Índice

1. Introducción y marco normativo

2. La controversia substantivo-procesal entorno la carga probatoria

3. Conclusiones

1. Introducción y marco normativo

En La República de Platón, Glaucón y Sócrates discuten sobre el concepto de justicia, y uno de ellos trae a colación la historia del anillo de Giges. Dicho relato dispone que Giges, rey de Lidia, posee un anillo mágico. Un anillo que, en su rotación, dota de invisibilidad al sujeto que lo reviste, pudiendo matar, robar, o violar.

Y llega a la convicción de que si se diera uno a un hombre justo, y otro a un hombre injusto, ambos obrarían fraudulentamente, pues el único fundamento del buen comportamiento es el temor al castigo y las represalias. Así las cosas, constituyen causas permanentes de la prevención con la que generalmente se aborda el conocimiento filosófico la oscuridad y lo arcano de su lenguaje.

Hasta tiempos cercanos, la sutileza y la especialización más rigurosa reinaba en el campo de la filosofía, resumiéndola a un saber inútil, y reservándola al ámbito del uso privado. Pero hoy, esta actitud ante la filosofía resulta imposible, máxime para una persona de cualquier especialidad en el ejercicio resolutivo de sus menesteres. De ello se deriva que la filosofía presenta un incalculable valor como herramienta práctica para entender, en este caso, los fundamentos de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

La historia del Anillo de Giges viene a recordarnos que la sensación de impunidad que otorga el manto de cobertura jurídica que ofrecen las estructuras societarias puede llevar a desvíos criminológicos de los comportamientos individuales en el seno de las mismas. En este sentido, la responsabilidad penal de la persona jurídica es el agente neutralizador del anillo de Giges.

Bajo esta premisa, si bien históricamente combatida, la necesidad crea la virtud y se introduce el artículo 31 bis con la reforma operada por la LO 5/2010, del Código Penal. Bajo la idea de que las organizaciones eo ipso generan factores criminológicos que incrementan el riesgo de actividades delictivas y, para más inri, la dificultad de individualización de las personas físicas responsables.

La literalidad del tenor del artículo 31 bis establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables, con alcance ejemplificativo, de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas por aquellos que están autorizados en este sentido, o por aquellos que, estando sometidos a la autoridad de los anteriores, hayan quebrantado gravemente o los deberes de supervisión, vigilancia y control de las actividades.

Siguientemente, el Código Penal procede a establecer causas de exención de responsabilidad penal con el inexcusable requisito de cumplimiento de ciertas condiciones, entre las mismas, una en concreto:
1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
(…)
4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión’».

Desde la perspectiva netamente comercial, sobran las razones para convencer a un directivo acerca de la necesidad de implantación de un modelo de cumplimiento normativo en su empresa. Entre otros efectos, la reducción de la vulnerabilidad de la empresa derivada de la progresiva precariedad de los círculos de confianza, una mayor eficiencia operativa derivada de la mejora de procesos y de la menor dedicación a la reparación de incumplimientos, una distribución de responsabilidades coherente con el criterio de proximidad de riesgo, la satisfacción de exigencias de fondos de inversores y accionistas y, más allá, de la creación de estrategias de defensa basadas en pruebas preconstituidas y con sello de tiempo.

En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en uno de sus muy escasos pronunciamientos acerca de la materia hasta la fecha, poniendo en relieve que estos programas no solamente impiden de la comunicación de responsabilidad penal, sino que también contribuyen a una buena praxis corporativa en la empresa y una cultura de respeto a la legalidad:

‘’De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado…’» (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017).

2. La controversia substantivo-procesal entorno la carga probatoria

No obstante, y sin desmerecer estos activos, en el ámbito procesal, o técnico-jurídico la responsabilidad penal de la persona jurídica presenta una serie de dificultades que han creado ríos de tinta, y distan de ser una cuestión pacífica debido a su desajuste con la dogmática penal.

Con carácter ilustrativo, es inconcebible el concepto de acción que exige la teoría penal aplicado a la persona jurídica. Es inconcebible que la persona jurídica tenga capacidad de obrar, además, con voluntad dolosa, a no ser que uno quiera aplicar la máxima de Einstein, cuando señala que en tiempos de crisis, la imaginación es más importante que el conocimiento.

Al fin y al cabo, las personas jurídicas son sujetos de derecho ya que el ordenamiento jurídico les atribuye ese estatus, y, de la misma manera, el legislador puede y las ha dotado de responsabilidad criminal, obligando a adaptar la dogmática naturalista a nuevos desafíos que transcienden del concepto de persona física.

Efectivamente, y como anteriormente se ha anticipado, esta ficción resulta propia de una sociedad postindustrializada pero en plena globalización, dotada de una pérdida de referencias axiológicas objetivas, lo que ha dado lugar a lo que SILVA SÁNCHEZ denominó el vértigo del relativismo, o la prevalencia del pragmatismo del caso y la búsqueda de soluciones basadas en la artificialidad; una suerte de fórmulas sintéticas de imputación, que constituyen un gran germen de dudas acerca de su ajuste al aparato dogmático, y se ha traducido en términos de inseguridad jurídica a la hora de determinar la carga probatoria.

Al respecto, se pronuncia la Fiscalía en su Circular de la Fiscalía 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2016, que teóricamente debiera tener efectos interpretativos, señalando en primer lugar que los títulos de imputación, si bien son siempre importantes, en esta materia resultan imprescindibles a la hora de determinar el régimen probatorio.

En este sentido, dispone que si se individualiza la responsabilidad de la empresa de manera autónoma y, por lo tanto, el fundamento del injusto reside en su defectuosa organización, acreditar una correcta organización haría desaparecer el elemento del tipo, y que por lo tanto «no se trataría en puridad de una circunstancia eximente, que remitiría a una conducta jurídica o que no le fuera personalmente imputable».

En este caso, lógicamente, debería ser la parte acusadora —sea pública o particular, la encargada de demostrar que la persona jurídica no tiene implementado un sistema de prevención de delitos idóneo y eficaz.

Ahora bien, y a mi parecer correctamente, la Fiscalía viene a refrendar el fruto todavía controvertido de un intenso debate doctrinal que determina que, conforme la literalidad del tenor del artículo 31 bis del Código Penal en sus sucesivas reformas, la responsabilidad penal de la persona jurídica descansa sobre un hecho ajeno, es decir, de una persona física dotada de poderes de representación, decisión y control, trasladando la responsabilidad penal a la empresa.

Ofrece dos argumentos jurídicos y un argumento material:
1. «Ello comporta que con el delito de la persona física nace también el delito de la persona jurídica la cual, no obstante, quedará exenta de pena si resulta acreditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión», categorizándose de una eximente de responsabilidad penal o excusa absolutoria de exclusión personal de punibilidad cuya prueba se sitúa en el tejado de la empresa.

2. Se hace eco, además, de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (SSTEDH de 8 de febrero de 1996, Murray contra Reino Unido; de 1 de marzo de 2007, Geerings contra Holanda; de 23 de septiembre de 2008, Grayson y Barnahm contra Reino Unido; SSTC n.º 137/98 de 7 de julio y 202/2000 de 24 de julio; y SSTS n.º 1504/2003, de 25 de febrero, 578/2012, de 26 de junio y 487/2014, de 9 de junio, entre muchos otros) relativa a la presunción de inocencia al señalar que, según la arquitectura del modelo establecido, la comisión de un delito en el seno de la empresa es solamente un indicio de la ineficacia del plan de cumplimiento normativo establecido, y que en todo caso la empresa debería tener la oportunidad de excluir el efecto incriminatorio del indicio mediante las excusas inculpatorias correspondientes.

3. En tercer lugar, edifica su discurso argumentativo con un fundamento material: es la propia empresa la cual supuestamente dispone de los recursos necesarios para acreditar la eficacia de sus programas implementados, y que, por el contrario, establecer la carga de probar su ineficacia a la parte acusadora y ajena a la estructura es un remedio que inequívocamente conduciría al absurdo.

Una vez establecido de manera pacífica que se trata de una construcción dogmática en tanto que sistema transmisivo vicarial o «automático», es proverbial que la existencia de idoneidad se configura substantivo-procesalmente como una excusa absolutoria.

La jurisprudencia de las altas instancias, pero, no parece reforzar, ni siquiera avalar la doctrina de la Fiscalía y, más allá, la tradición secular que dicta que la prueba de existencia de excusa absolutoria (así como eximentes, o atenuantes) corresponde a la parte interesada en ello (es decir, la defensa, y no la acusación). Por el contrario, no considera que los programas de Compliance penal operen como excusa absolutoria.

Así, la primera sentencia que hizo hincapié en ello fue la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 29 de febrero de 2016 que dictó una resolución en materia de tráfico de drogas en que, inexplicablemente, sitúa en la parte acusadora la carga de demostrar que los planes de prevención de la empresa eran inidóneos (una situación, si se me permite la reiteración, complicada al ser ajena a las «’tripas’» de la empresa concreta): «Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida «cultura de cumplimiento» que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese como obligación ineludible sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno».

No obstante, cabe decir que hubo un voto particular discrepante refrendado por 7 magistrados del Tribunal Supremo, en el sentido que no puede imponerse a la acusación la carga probatoria de inexistencia de las excusas absolutorias, concediendo un trato privilegiado y excepcional a la empresa: «Consideramos que no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria, imponiendo a la acusación la acreditación de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos» (STC 154/2016, de 29 de febrero). Así entonces, actualmente nos encontramos en un pandemónium de criterios interpretativos contradictorios entre la Fiscalía y el Tribunal Supremo y, a su vez, entre los componentes del mismo.

Todavía a esperas de una resolución judicial que se entregue a la labor de analizar exhaustivamente el ámbito substantivo de los programas de Compliance desde el punto de vista de su idoneidad material ex ante, la última sentencia que se ha pronunciado acerca de la controvertida y rocambolesca cuestión de la carga probatoria ha sido la Sentencia de 7 de mayo de 2018 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rec. 9/2018), en el marco de uno de los habituales escenarios de estafa de letras vacías que se presentan al descuento sin responder a operaciones mercantiles reales. Se absuelve a la persona jurídica bajo amparo de la autoridad expresa del Tribunal Supremo, y sobre la base de que no consta acreditada su deficiencia estructural por parte de las acusaciones;

‘’Constatada la existencia de tales medidas (lo que no se ha acreditado en el caso de autos) quedaría excluida la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero, de igual modo, resulta procedente la exclusión de tal responsabilidad penal de tales personas jurídicas, cuando no consta acreditado (por la inactividad probatoria de las acusaciones) la existencia o inexistencia de tales controles. Lo cierto es que las acusaciones no han intentado probar la inexistencia de mecanismos de control, pese a recaer sobre las acusaciones (según la posición mayoritaria de las Sala II del TS) la carga de la prueba, lo que conduce a la ya anunciada conclusión absolutoria.

Todo ello implica, por otra parte, que la responsabilidad penal de la persona jurídica es analizada con independencia de los actos del sujeto activo del delito, lo cual elimina la noción de «transferencia» con automaticidad de la responsabilidad» (SAP Zaragoza 116/2018).

En mi modesta opinión, si bien la interpretación del Tribunal Supremo del artículo 31 bis puede resultar discutible (pues se ampara en la evasión de un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que es pacífico que la misma descansa sobre un hecho ajeno, y no propio de la empresa), les aplica el régimen del elemento típico del injusto y modifica las reglas de carga probatoria, invirtiéndolas a favor del inculpado y en detrimento de la acusación.

También, y sin pretender asimilar en abstracto conceptos como inversión de la carga de la prueba y prueba diabólica, resulta inexcusable considerar el gran germen de dudas entorno cuestiones relativas al Derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, al imponer cargas probatorias que despiertan una patente incerteza y perplejidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Islas Baleares, Sección 5ª, de 4 de mayo de 2006 (Rec 151/2006) se pronuncia en este sentido señalando que debe tenerse presente en todo momento del proceso penal la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Se evita así la llamada probatio diabólica, sobre la cual el Tribunal Constitucional también se ha manifestado: «… en suma, al hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias de la ausencia probatoria de que se trataba (…) cuando, además, carecía de toda posibilidad de la aportación probatoria que le ha sido exigida, imponiéndole sin razonamiento alguno una prueba diabólica al socaire de una posibilidad de obtención razonable» (STC 292/2006, de 10 de octubre de 2006).

En conclusión, en el marco de los debates dogmáticos acerca del sistema que preside la responsabilidad penal de la persona jurídica, dudas interpretativas de esta índole deberían ser interpretadas de conformidad con estos principios, y de manera teleológica con el fin de evitar la sensación de impunidad que la norma inicialmente persiguió, evitar el giro del anillo de Giges, facilitando su persecución siempre en el marco de la legalidad o, en vocabulario del propio Tribunal Supremo: «cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables de derecho penal» (STS 514/2015).

3. Conclusiones

Así las cosas, las anteriores líneas, con carácter siempre constructivo y edificador, han tratado de delimitar, grosso modo, el estado de las cosas en esta materia. Un statu quo, si bien es notoria la posición del Tribunal Supremo al respecto, que se encuentra presidido por cierto grado de inmadurez y, por ende inseguridad jurídica y sensibilidad a la transformación.

No resulta atrevido afirmar que próximamente, a partir de las resoluciones judiciales que están en el porvenir, la cuestión de la idoneidad de los programas de cumplimiento normativo pasará a incorporarse a los litigios en el marco de la criminalidad económico-empresarial, y lo único que puede hacerse es, por el momento, esperar. Esperar, pero sin olvidar las incógnitas procesales que quedan por resolver, y que dan lugar a problemas como la cuestión de la carga probatoria, que ha sido objeto de un tratamiento superficial en este estudio.

No es descubrir el Mediterráneo señalar que la responsabilidad penal de la persona jurídica es una ficción que no supone nada nuevo bajo el sol. Más bien, la misma obedece a la lógica de creación de nuevos principios jurídico-penales de imputación alejados de los tradicionales.

Ello ha permitido de la elaboración de instituciones dogmáticas, confeccionadas por la mera teoría penal, para llegar a remedios que escapan del Derecho penal común o tradicional, que han obligado a la flexibilización de los principios político-criminales de garantía y de las reglas de imputación mediante el uso (o abuso) de conceptos normativos.

Mi humilde aportación en este debate ontogenético trata de recordar la exigencia de casarse la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro ordenamiento jurídico con la consideración de los principios constitucionales más elementales, en este caso en materia de litigios procesales.

De lo contrario, caeríamos ante un escenario de perversidad del aparato estatal que busca soluciones fáciles ante problemas internos de las empresas, sin nitidez ni claridad en el ámbito probatorio. Un imposible metafísico que Anthony Burgess llamaba la naranja mecánica.

Las naranjas mecánicas no existen. Es una noción extraña, y siempre aplicada a cosas extrañas.

Así, la carga probatoria de la idoneidad de los programas de Compliance no debe convertirse en una fórmula mecanizada, sintética o desajustada cuando se aplica a un organismo vivo que reboza de jugo y fluidez como la dogmática penal.

Bibliografía utilizada:

Comentarios al Nuevo Código Penal, Quintero Olivares / Morales Prats, Ed. Aranzadi, Navarra, 2005.
Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, 2* Ed. González Cussac, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015.
Política Criminal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
Practicum Compliance 2018, Thomson Reuters. Aranzadi, Navarra. 2018.
Derecho Penal Económico y de la Empresa, 5* Ed. Martínez-Buján Pérez, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016.