1. Dimensiones constitucionales del derecho

En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, es una manifestación del derecho de autodefensa (STC 181/1994, de 20 Junio).

Así, el derecho de defensa recogido en el artículo 24.2 CE y se configura de una manera expansiva no limitado a la defensa técnica letrada, sino que ampliado al ejercicio de autodefensa como parte de un proceso debido. Adan Domenech (2017) remarca la sustantividad propia del derecho a última palabra, el cuál comprende no sólo “el principio de audiencia personal, separada del derecho de asistencia letrada” (STC 181/1994, de 20 de junio), sino que engloba también el derecho a no declarar y el derecho a ser escuchado en el proceso, como partes dispositivas de este derecho. 

A tal efecto, el Tribunal Constitucional ha fundamentado la necesidad de salvaguardar el uso de la potestad de autodefensa como parte indisponible del acceso a la tutele judicial efectiva, defendiendo la necesidad de que en el proceso penal esté presente en la vista el acusado para poder acceder a un juicio con todas las garantías procesales, cómo así reconoció el Pleno del Tribunal Constitucional en forma de Auto en fecha 9 de Junio de 2011: “(…) hemos declarado también que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa frente a la acusación”.

Este dimensionamiento es a su vez el dado por (i) el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950) en su artículo 6.3.c) que reconoce el derecho a  “defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan”; (ii) por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.3.d), que lo encuadra como un derecho “a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección” y (iii) por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que en su art. 48.2 garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.

Los tribunales europeos, en última instancia, han tratado de acompasar y corregir las deficiencias que pudieran existir en los países signatarios en cuanto a las prácticas y normativas que puedan limitar el ejercicio del acceso a la tutela judicial de los ciudadanos en estos países. Así, es un buen exponente de la misma la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de Julio de 2018, en la que el sometimiento a tratos degradantes al acusado, como la limitación de la comunicación con su propio abogado, suponían una violación de los derechos recogidos en el artículo 6.3.c) del Convenio, ya que cualquier laminación de derechos al acusado que pueda repercutir en el desenlace del juicio debe ser proporcional y en todo caso justificada, cosa que el Tribunal determinó que en este supuesto no se cumplió por parte de los tribunales rusos.

En el caso de la Unión Europea, el respeto a estos principios es de suma importancia, ya que mecanismos como el de detención europea y de extradición descansan en la confianza de que se respetan los derechos de defensa personales y las libertades más fundamentales del ser humano en materia de procesos justos y debidos por parte de los países miembros, como reconoce la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada por la Sala 5ª el 22 de Diciembre de 2017, en la que se afirma que “(…) dicha obligación (referida al respeto de la tutela judicial efectiva) refuerza precisamente el grado de confianza elevado que debe existir entre los Estados miembros y, en consecuencia, el principio de reconocimiento mutuo en el que se apoya el mecanismo de la orden de detención europea. En efecto, este principio descansa en la confianza recíproca entre los Estados miembros en que sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales están en condiciones de proporcionar una protección equivalente y efectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el ámbito de la Unión”.

2.  Regulación legal del derecho

Nuestro legislador ha introducido, a través del artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva: el derecho a la última palabra. Esta potestad, a diferencia del interrogatorio, no está regida por la contradicción entre la acusación y las defensas, ya que no estará permitido que las partes puedan hacer preguntas, ni siquiera de su propio abogado. Es un derecho personalísimo, y sólo el propio acusado puede decidir hacer uso del mismo. Es una garantía del derecho de defensa. A través del citado derecho, el acusado tiene la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo aquello que estime oportuno para su mejor defensa. Incluso a mentir, porque las leyes españolas no obligan al acusado a jurar o prometer decir la verdad. Por eso debe tener la oportunidad de ser el último en intervenir en el proceso. Este trámite, aunque irrelevante en muchas ocasiones, porque lo más frecuente es que los acusados digan que no tienen nada que decir, no puede nunca ser omitido porque, si no se concede al acusado este derecho, el juicio es nulo (Berbell y Rodríguez, 2018). Es jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo adoptar la nulidad de las actuaciones en caso de negar el uso de la última palabra, por razones de menoscabo en el derecho de defensa, justificando así la indefensión material que sufre el acusado.

Exponente de esta doctrina consolidada es el Auto del Tribunal Supremo de la Sala 2ª de fecha 14 de Abril de 2016, en el que se precisaba que “el derecho a la última palabra se encuentra vinculado con el derecho a la defensa. La indefensión que se deriva del irregular ejercicio del derecho contenido en el art. 739 de la LECrim., exige una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho, de un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional”.

En el ejercicio de esta potestad es necesario que los Tribunales puedan proveer a los acusados de todas las garantías posibles para que puedan ejercitar su derecho a última garantía, haciendo especial hincapié en la necesidad de que puedan expresar libremente y con total claridad sus convicciones y alegatos. Para alcanzar este fin, reiterada jurisprudencia ha incidido en la necesidad de que los acusados puedan disponer de traductores e intérpretes para poder ejercitarlo si lo estiman oportuno. Así lo recoge la Audiencia Nacional en la Sentencia de 24 de Abril de 2008, donde declara la nulidad de las actuaciones hasta el momento de la vista oral, debido a que el acusado deseaba ejercitar su derecho a última palabra en catalán, y el Tribunal debía haber provisto de los medios oportunos para que el investigado (en aquel momento imputado) pudiera declarar en la lengua cooficial autonómica. Sostiene el Tribunal que el Estado debe reconocer y proteger todas las lenguas cooficiales, manifestando en este sentido que: “el incumplimiento del deber de conocer el castellano no justifica, en ningún caso, la violación del derecho fundamental a defenderse personalmente en la lengua materna”.

3.   Aproximación doctrinal del derecho

Por tanto, encuadramos el derecho a la última palabra como una potestad sin la cual se puede dar lugar a la nulidad de las actuaciones, debido a su estrecha relación con el poder de postulación de las partes y el derecho de defensa (Moreno Catena, 2015).

Se trata de un derecho que, en boca del profesor Luis Ocaña (2013), es por naturaleza personalísimo (sólo lo puede realizar el acusado, sin ser sustituido por nadie en el ejercicio del mismo), que hunde sus raíces en el principio constitucional de contradicción y que forma parte indisoluble del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida de que todos los acusados tienen derecho a ser oídos previamente a que se pueda dictar condena. 

Ante todo, se trata de una garantía adicional que ha de poder ejercitarse siempre que el acusado lo desee, permitiendo al Tribunal poder completar con ella la valoración del caso. Su configuración en la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al acusado decir lo que estime oportuno, siempre que guarde relación con el pleito en cuestión y mantenga los límites de Orden Público del precepto citado anteriormente.

Adan Domenech (2017) remarca la sustantividad propia del derecho a última palabra, el cuál comprende no sólo “el principio de audiencia personal, separada del derecho de asistencia letrada” (STC 181/1994, de 20 de junio), sino que engloba también el derecho a no declarar y el derecho a ser escuchado en el proceso, como partes dispositivas de este derecho.

Por lo tanto, nunca habrá condena en nuestro ordenamiento jurídico sin poder escuchar antes al encausado. La Ley procesal penal únicamente dispensa la presencia del acusado en los juicios por delito leve, no siendo preceptiva su asistencia (artículos 970 y 971 LECrim) y en los juicios por delito en los que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años, con las condiciones señaladas en el art.786.1º (Gallego Sánchez, 2017).

4.   La indefensión como marco valorativo del derecho a la última palabra

(i) Reiterado pronunciamiento de los tribunales ha enfatizado la importancia que tiene este derecho como componente básico del derecho de defensa, al punto de llegar a anular el procedimiento porque el Juez (ya sea de primera o segunda instancia) denegase la utilización de la última palabra al acusado en su uso legítimo del derecho de defensa. Así lo reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1997 que afirma que el ofrecimiento del derecho a última palabra del artículo 739 de la LECrim no es “una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera (….)La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio. De lo que se trata en el fondo, con independencia de que no se excluya la defensa letrada, es de que quede garantizado también el derecho a la defensa por sí mismo, particularmente a la vista de las circunstancias subyacentes del delito debatido”. Este argumento, que es la línea mayoritaria de la jurisprudencia, ha sido adoptado y replicado por Sentencias del Tribunal Supremo nº 480/2009 de 22 de Mayo o la nº 745/2004 de 10 de Junio.

Adicionalmente, esta sentencia entra en cuestiones procesales al incidir en que la falta de protesta por parte del abogado de la defensa en este punto no es aceptada para eliminar la subsistencia de esta potestad y derecho del acusado. Únicamente, la jurisprudencia ha exceptuado la falta de su ofrecimiento en los casos del juicio de faltas, tal y como apunta el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 18 de Abril de 2005.

Aunque hayamos hecho énfasis en lo importante que es para el buen funcionamiento del proceso que se permita al acusado poder utilizar o no esta potestad de autodefensa, lo cierto es que la normativa no es protectora en términos absolutos, ya que el mismo artículo 739 de la LECrim, en línea con lo dispuesto en el artículo 749 de la citada ley procesal, exige el mantenimiento de un respeto a las partes y al Tribunal por el acusado, pudiendo suspenderla el Juez en el caso de que estas exigencias se vean vulneradas. Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Septiembre de 2007 matiza, respecto a la denegación del derecho a última palabra, “este Tribunal ha destacado de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendentales para el sentido de la resolución”. Parece que esta doctrina constitucional se inclina por ponderar las circunstancias del caso, en lugar de establecer una nulidad radical y tasada, y que se valorará a través de distintos parámetros que acrediten la mayor o menor indefensión que haya podido sufrir el acusado concreto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2003 concluye afirmando sobre el derecho a última palabra que “tiene carácter de derecho fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión”. Ahondando más en las referencias jurisprudenciales, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 28 de Octubre de 2002, lo circunscribe dentro del ámbito del derecho de defensa, “por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la Sentencia que se haya dictado tras producirse tal infracción constitucional". Sin embargo, no es un derecho de configuración absoluta, ya que el Supremo matiza los límites de la vulneración del derecho a última palabra en la Sentencia de 9 de Junio de 2003, precisando que “la vulneración de esta garantía procesal no siempre implicará la nulidad de actuaciones pues para decretar la misma deberá acreditarse la indefensión del acusado, sin que sea suficiente una irregularidad en su práctica”.

(ii) La reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo por primera vez en nuestra tradición legislativa la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, convirtiéndolas en posibles sujetos pasivos del procedimiento penal. A raíz de estas novedades, las personas jurídicas que se les investigue en los procedimientos gozarán de las mismas potestades y prerrogativas que los acusados personas físicas. La duda que se plantea parece evidente: al ser el derecho a última palabra una potestad personalísima del acusado, ¿podrá ejercitarla una persona física? Y de ser que sí, ¿quién y cómo pondrá en práctica la misma?

El artículo 409 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el que dispone que “cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por el”. Muñoz Cuesta (2016) cuestiona que el artículo sea utilizado para fines torticeros, debido a que el representante de la persona jurídica en cuestión puede decidir utilizar las potestades que se le concede al acusado con las declaraciones no para evitar una condena a esta entidad, sino para salvarse él mismo de posibles repercusiones penales en su esfera personal.

Esta problemática ha sido tratada por jurisprudencia muy reciente, como la Sentencia del Tribunal Supremo nº 583/2017 de 19 de Julio, tratando de encontrar un equilibrio entre el ejercicio de la potestad de autodefensa y un mejor ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, la sentencia reconocía que: “(…) cuando aquel a quien se encomiende tal tarea fuere, a su vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que su actuación se extiende también a las decisiones relativas a la estrategia de defensa a seguir,(….) En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación”.

La sentencia citada anteriormente despertó interés casacional, entre otros motivos, por solicitar la parte condenada que se declarara nulidad de actuación por no haber concedido el derecho a última palabra a la querellada persona jurídica. Lo que a priori parecería que en un procedimiento seguido contra personas físicas podría prosperar con una cierta probabilidad, en el caso que nos atañe no parece tan claro. De hecho, la sentencia lo desestima en base a dos motivos:

•    Uno primero, de carácter subjetivo, en el que si los representantes legítimos personas físicas han podido utilizar su derecho a última palabra en el proceso como investigados, por lo que han sido parte del proceso con todas las garantías. Al ser responsables del delito, al igual que la persona jurídica, han gozado de todas las garantías técnicas para preparar su defensa, pero no procede otorgar la última palabra, en tanto en cuanto podrían utilizarla para perjudicar la defensa de la persona jurídica.

•    Y uno segundo, de carácter material, y es que en el concreto desarrollo del caso no se ha podido alegar indefensión por parte de los acusados.

Parece doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo el argumento de la no indefensión como una razón válida que justifica al órgano judicial a denegar el uso de la última palabra a los acusados. Si en la sentencia anterior apreciábamos que, además de la no indefensión procesal, se argüían razones de conflicto de intereses procesales entre personas físicas representantes de la persona jurídica y esta última, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 2017 se afirmaba que “(…) descartábamos la posible vulneración del derecho de defensa que alegaba el recurrente a la vista del no ofrecimiento por el Tribunal a quo del derecho a la última palabra a la persona jurídica investigada. La coincidente estrategia defensiva de ambos sujetos imputados -persona física y persona jurídica-, descartaba en el caso entonces enjuiciado cualquier vulneración de relevancia constitucional”. Esta sentencia revela que no es necesario una situación de conflicto de intereses procesales entre ambas personas, sino que bastará con que el Tribunal no aprecie indefensión para no ofrecer el uso de esta potestad a la persona jurídica encausada.

5.  Posible regulación o interpretación legal potenciadora de la dimensión constitucional del derecho ¿incluye el derecho a la penúltima palabra?

Reguladas en el Título III de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la estructura del juicio oral, regulada en los artículos 688 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comienza con la lectura de los escritos de acusación y defensa, tras lo cual se dará turno a ambas partes para que puedan alegar si existe causa sobre la competencia o no del Tribunal que va a conocer el caso o si existe o ha existido cualquier vulneración de derechos fundamentales a lo largo del proceso. Tras dirimir el Juzgado las controversias que se pudieran suscitar por las partes, se continuará con la práctica de la prueba.

Tal y cómo se encuentra configurado en los artículos 701 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vista oral se desarrollará (tras comprobar que no existe conformidad) con la práctica de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, el resto de los actores y finalmente las pruebas de los acusados. En el citado artículo sólo establece que las pruebas se practicarán en el orden presentado por las partes, pero no configura una disposición especial o prefijada de antemano. De hecho, reserva un poder especial al órgano judicial, en la medida que permite alterar el orden de la práctica de la prueba cuando lo estime conveniente. 

El uso (o la falta) de esta potestad ha sido debatido y tratado por los órganos judiciales, ya que ha sido alegada por algunas defensas que, al no haberse alterado el orden “tradicional” de la práctica de la prueba, se ha mermado el derecho de defensa del acusado. Esta cuestión, no obstante, ha sido rechazada por jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales, rechazando de plano esta afirmación en sentencias tales como la de nº 148/2018 de 20 de Septiembre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara, que sigue los postulados de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 394/2014 de 7 de Mayo: "no corresponde al acusado fijar el orden de la actividad probatoria a practicar para el esclarecimiento de los hechos".

En este sentido, los tribunales reconocen que para un mejor ejercicio del derecho de defensa, permitir a los acusados declarar después de la práctica de las restantes pruebas ayudaría a adaptar su declaración, evitando así decir cosas que le puedan perjudicar. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 259/2015 de 30 de Abril en la que dice que “partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. (…) si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa”.

No son pocos los autores que propugnan por una reforma procesal que contenga estos cambios en aras de un mejor ejercicio de la potestad de autodefensa y garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva. 

Por lo tanto, y en aras de evitar que la práctica de la prueba pueda perjudicar a las garantías de los procesados en lo que atañe a sus derechos personalísimos, interesaría una reforma procesal en la que permitiese un mejor ejercicio del derecho de autodefensa efectivo, y que no quedara reducido a la actual reliquia jurídica que es el derecho de última palabra actual.

La falta de un orden predeterminado y lógico más allá de un usus fori hace plantear la necesidad de una reforma legislativa que establezca un orden de práctica de prueba en que el interrogatorio de los acusados se establezca como la última prueba a practicar en la vista del juicio oral, previo a la prueba documental o el trámite de conclusiones o un acuerdo del pleno no jurisdiccional del tribunal supremo. 

A tal efecto, y en virtud de la necesidad de proteger y potenciar la potestad de autodefensa que asiste al acusado durante el procedimiento penal, proponemos a través de este artículo que al principio de las sesiones de juicio oral se mantenga ofrecer a los acusados la posibilidad de confesarse culpables y conformarse con la pena que les solicite la acusación. Esto permite al acusado poder acceder a los beneficios de colaboración con la Justicia reconocidos en el artículo 21 del Código Penal, lo que conllevará a la aplicación de una circunstancia atenuante de conformidad con lo expuesto en el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo tanto, no es obligar a confesarse culpable al investigado, sino que es una potestad del derecho de autodefensa y poder aplicar medidas beneficiosas para el acusado.

Sin embargo, al ser una potestad personal del acusado, éste puede decidir no conformarse y ratificarse a través de su Letrado en el escrito de conclusiones provisionales. Tras este trámite, si bien lo habitual y común en los juicios es que se proceda con la declaración de los acusados, esto puede generar una suerte de indefensión y un riesgo de que puedan confesarse culpables, todo a tenor de que el resto de pruebas que se practicarán en la vista del juicio pueden desvirtuar su relato de los hechos, pudiendo el acusado por error dar por bueno hechos o circunstancias que le son desfavorables sin saberlo. 

El derecho a no declararse culpable implica en la práctica poder decir lo que quieras en tu declaración, sin riesgo a incurrir en delito de falso testimonio como puede hacer un testigo, por lo que una completa actualización de esta potestad que tiene el acusado debe incluir poder adaptar su relato a las pruebas practicadas en juicio oral. Por tanto, sería conveniente que la declaración del acusado se pudiera realizar la última de la práctica de la prueba de la vista, tras la práctica del resto de las pruebas (testifical, pericial y documental) propuestas por las partes, para poder decidir con un mejor criterio (previamente a las conclusiones e informes de las partes) qué preguntas quiere contestar, de quién las quiere contestar o si prefiere guardar silencio, ya que el silencio en nuestro Ordenamiento Penal no implica la aceptación de los hechos.

De esta manera, se verían reforzados los derechos del acusado y la potestad de defensa en su vertiente de autodefensa, que se robustecería por el hecho de no retirar la última palabra a los acusados, mantenida para que los acusados puedan decir cuánto quieran tras las conclusiones y los informes. Consideramos que de esta manera las defensas verían garantizadas sus derechos en torno al acceso a la tutela judicial efectiva, sin merma de su capacidad de defensa técnica, pero potenciándose la capacidad de defensa del propio acusado.