1. Breve aproximación al Derecho Internacional y la Justicia restaurativa

Las principales instancias que han promovido y regulado el uso de la Justicia Restaurativa  han sido el Consejo de Europa y la Unión Europea, sin olvidar a Naciones Unidas  

En la Organización de las Naciones Unidas destaca la inicial Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985 , bajo la rúbrica “acceso a la Justicia y trato justo”, prevé en su número 7 que: “Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las practicas de justicia consuetudinarias o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas” hasta las distintas resoluciones dictadas por el Consejo Económico y Social (ECOSOC), destacando la Resolución 2002/12 sobre Principios básicos para la aplicación de programas de justicia restaurativa en materia penal , documento que no tiene fuerza vinculante, pero que entiende a la Justicia Restaurativa como “respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad y la igualdad de todas las personas, favorece el entendimiento y promueve la armonía social mediante la recuperación de las víctimas, los delincuentes y las comunidades”, buscando su implantación complementaria en los sistemas de justicia penal tradicional. Finalmente, en el año 2006 la Oficina de las Naciones Unidas sobre la Droga y el Delito (UNOCD) publicó en 2006 Manual de programas de Justicia restaurativa, que atiende específicamente a la mediación autor-víctima.

En el ámbito de la Unión Europea, primero, la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal  a la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos , que sustituye a la anterior, han marcado y marcan una serie de pautas para la implantación de la justicia restaurativa en los países integrantes de la Unión Europea. La citada Decisión Marco ya establecía en sus artículos 10 y 17: …"Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales (…). Velarán para que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación” (…). 

Finalmente el Consejo de Europa a través de diferentes resoluciones ha impulsado la justicia restaurativa. El referente fundamental fue la Recomendación (99)19, sobre Mediación en Asuntos Penales , dedicada íntegramente a esta materia y sus revisiones posteriores. Y que se ha visto reiterado con la Recomendación (2018)8 animando a las autoridades judiciales y a los organismos de justicia restaurativa y de justicia penal a que desarrollen modelos restaurativos. Antes de profundizar en la citada Recomendación, procede el examen de concepto claves en esta materia. 

2. Definición justicia restaurativa

Las Naciones Unidas  define la Justicia Restaurativa como “una forma de responder al comportamiento delictivo balanceando las necesidades de la comunidad, las víctimas y los delincuentes”. Se alude a los tres protagonistas víctima, victimario y sociedad. Se añade “cualquier proceso en que las partes afectadas (ofensor, víctima y miembros de la comunidad) participan en conjunto y activamente en la resolución de los asuntos derivados del delito, generalmente con la ayuda de un facilitador”. Para esta Organización, la Justicia Restaurativa es una metodología que permite solucionar problemas a través de involucrar a los principales afectados y del ofrecimiento de ayuda desde la comunidad, tanto para la víctima como para el ofensor .

Hoy el sistema judicial tradicional se presenta, por un lado, insuficiente para reparar a las víctimas y para la reinserción de los agresores y, por otro lado, la sociedad reclama su participación en la justicia penal, que tradicionalmente se había delegado en el Estado.
Según SUBIJANA ZUNZUNEGUI  “la justicia restaurativa desarrolla una función de prevención, apuesta por una mayor atención a las víctimas, por espacios de comunicación entre víctima y victimario, y se rige en su caso, por el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal”.

3. Victimario y víctima

Con carácter previo, las premisas básicas recogidas en el Manual aludido de Naciones Unidas de cualquier procedimiento restaurativo:
•    que la respuesta al delito debe reparar tanto en lo posible el daño sufrido por la víctima
•    que los delincuentes lleguen a entender que su comportamiento no es aceptable y que tuvo consecuencias reales para la víctima y la comunidad
•    que los delincuentes pueden y deben aceptar la responsabilidad por sus acciones
•    que las víctimas deben tener la oportunidad de expresar sus necesidades y de participar en determinar la mejor manera para que el delincuente repare los daños y
•    que la comunidad tiene la responsabilidad de contribuir en el proceso. 

3.1. Victimario u ofensor

En opinión de SOLETO MUÑOZ/CARRASCOSA MIGUEL  “la justificación de la entrada de la justicia restaurativa se basa en gran medida en favorecer la reinserción del agresor”. 

Desde este punto de vista  los programas de justicia restaurativa pueden ofrecer a los agresores una oportunidad para:
- Asumir la responsabilidad por la ofensa y entender los efectos de la ofensa en la víctima.
- Expresar las emociones, incluso remordimiento, sobre la ofensa.
- Recibir apoyo para reparar daño causado a la víctima o a un mismo y a la familia. 
- Corregir actitudes, restituir o reparar.
- Disculparse con las víctimas.
- Restaurar la relación con la víctima en caso de que sea apropiado.
- Conseguir cerrar una etapa.

3.2. Víctima. Estatuto de la Víctima

Quién es la víctima, dado que ésta no tiene un significado unívoco, a modo de ejemplo en las Naciones Unidas se llegan a reconocer hasta cinco categorías diferentes, FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ , refiere que en el lenguaje jurídico se utilizan para referirse a la misma, términos como "ofendido", "agraviado”, “sujeto pasivo" o "perjudicado". 

Centrándome en las víctimas del delito en el derecho penal, su concepto surge vinculado al delito y en contraposición al autor del hecho o delincuente. Se usa para aludir al sujeto pasivo del delito, esto es, el titular del bien jurídico protegido, por ello, pueden ser víctimas las personas físicas como las jurídicas, el Estado e incluso la colectividad, según ROIG TORRES y a su vez se diferencia del perjudicado, designando con esta expresión a quienes sufren daños o perjuicios como consecuencia de la infracción. 

El punto de inflexión en España ha sido el Estatuto de la víctima, Ley 4/2015, de 27 de abril. El artículo 2 de esta ley nos ofrece un concepto de víctima de carácter genérico, solo para las personas físicas, sean sujeto pasivo o perjudicado por el delito, diferenciando, a las víctimas indirectas de las directas. 

Además, en dicha norma también se alude a la justicia restaurativa con relación a la víctima:
I.    en el art. 3, cuando se regula la participación de la víctima, afirmándose el derecho a la participación en los servicios de justicia restaurativa,
II.    en el artículo 5, en el que se describen las cuestiones sobre las que ha de informarse a la víctima, entre las que se encuentran los servicios de justicia restaurativa disponibles,
III.    en el artículo 29, en el que se indica que los servicios de atención a las víctimas prestarán apoyo a los servicios de justicia restaurativa, 
IV.    finalmente, en el artículo 15, en el que se regulan los llamados servicios de justicia restaurativa. En este punto , el Estatuto supera las referencias tradicionales a la mediación entre víctima e infractor y subraya la desigualdad moral que existe entre ambos. Por ello, la actuación de estos servicios se concibe orientada a la reparación material y moral de la víctima, y tiene como presupuesto el consentimiento libre e informado de ésta y el previo reconocimiento de los hechos esenciales y de su responsabilidad por parte del autor. En todo caso, la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa quedara? excluida cuando ello pueda conllevar algún riesgo para la seguridad de la víctima o pueda ser causa de cualquier otro perjuicio.

4. Recomendación CM/Rec (2018)8 en materia de justicia restaurativa penal

En su Preámbulo define la justicia restaurativa como un proceso flexible, adaptado, participativo y resolutivo de problemas, mediante la colaboración en la identificación y respuesta a los intereses en juego, de carácter complementario o alternativo al proceso penal. Entre esos intereses se encuentra el de la reparación a las víctimas, más allá de la responsabilidad civil. 

Contiene una amplia referencia a las prácticas restaurativas más aplicadas en diversos países, (artículo 5) se cita conferencias restaurativas o conferencias de grupo, círculos de pacificación, círculos de apoyo y reconciliación, mediación entre víctima e infractor. 

Asimismo advierte la necesidad de asegurar que exista supervisión judicial (artículo 7) si se prevé que los procesos restaurativos afecten al proceso judicial, tanto si supone la paralización de la persecución o del proceso penal depende de un acuerdo aceptable como si se pretende que éste pueda ser tenido en cuenta al dictar sentencia (artículos 20 y 21). 

Se reiteran los principios propios de la justicia restaurativa  como principios de voluntariedad, reconocimiento de los aspectos esenciales del hecho por parte del infractor, presunción de inocencia, deber de confidencialidad y prevención de la victimización secundaria.  Y en el desarrollo de cualquier programa restaurativo además de la voluntariedad, favorecer la participación inclusiva, el diálogo deliberativo y respetuoso, la preocupación equilibrada por las necesidades e intereses de las personas afectadas, la equidad en el proceso, el acuerdo colectivo, basado en el consenso, y orientado a la reparación, la reintegración y el entendimiento mutuo y la no dominación. 

El proceso se entiende como un espacio neutral de confidencialidad respecto de lo tratado en él, su confidencialidad. Se recalca que no existen a priori límites para la derivación de los casos en diferentes fases del proceso penal, entendido en sentido amplio. Ni tampoco debieran existir limite en atención a la gravedad de los hechos.

Se reitera en la importación de la preparación de los facilitadores (artículos 29 y 36).

5. Pasado, presente y futuro en España de la Justicia Restaurativa

Nuestra Constitución (CE) atribuye el ejercicio exclusivo del ius puniendi al Estado; los artículos 24, 117 y 124 dibujan nuestro sistema judicial penal , que se fundamenta en el principio de legalidad y de justicia retributiva. Ello se traduce en que los Cuerpos de Seguridad del Estado, el Ministerio Fiscal y los Jueces están obligados a actuar, a un proceso debido, cuando tienen noticia de la comisión de unos hechos delictivos, no están legitimados para abandonarla en tanto persistan los presupuestos materiales que la han provocado, además de estar fundado en la pena y en el castigo al culpable. Poco o escaso margen deja para dar entrada a la justicia restaurativa. Aun así también nuestra Constitución introduce el artículo 25.1 abandonando el concepto de la pena puramente retributivo.

Ni el Código Penal de 1995 ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal incorporan alusión alguna a sistemas propios de justicia restaurativa No obstante encontramos concesiones tanto en derecho penal sustantivo como procesal:
•    La denuncia en los delitos semipúblicos, la querella en los privados, la licencia del juez o tribunal en las injurias o calumnias vertidas en juicio.
•    El perdón del ofendido.
•    La atenuante artículo 21.5 Código Penal. Reparación daño.
•    Indulto.
•    Ejecución de sentencias: satisfacción de las responsabilidades civiles.
•    Suspensión en ejecución penal por acuerdo de las partes.
•    La remisión condicional delitos terrorismo.
•    La conformidad.
•    La conciliación penal.

El primer intento de regulación de la mediación penal en España (como ejemplo de justicia restaurativa) fue el anteproyecto de Código Procesal Penal presentado por el entonces Ministro de Justicia Señor Caamaño , poco antes de que se convocaran las elecciones (2010-2011). Tras el cambio de gobierno, se retoma la necesidad de modificar y adaptar a los nuevos tiempos nuestra ley procesal de 1882. Este texto incluía la mediación penal en los artículo 143 a 146 como forma de solución voluntaria del conflicto entre el infractor y la víctima. En su exposición de motivos indicaba que su regulación obedecía a las obligaciones internacionales contraídas por España como  también a una necesidad sentida y reclamada por la práctica. Esa sucinta regulación hacía necesario su desarrollo normativo posterior, no existía límite en cuanto al  tipo de delitos que podían ser sometidos a mediación, y en la exposición de motivos con una perspectiva más amplia que la simple mediación, se enunciaba que el modelo restaurativo que se implanta respeta el principio de legalidad y el monopolio jurisdiccional, que supone únicamente la posibilidad de insertar en el proceso penal un mecanismo autocompositivo voluntario para las partes, con todas las garantías procesales y con unas consecuencias predeterminadas legalmente pero que no se anudan necesariamente a la mediación y que pueden ser desde el archivo por razones de oportunidad, a la suspensión de condena, apreciación de alguna atenuante, o sin repercusión alguna. 

Dicho proyecto no llegó a aprobarse.

Como ya se ha mencionado más arriba es la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, la que sí recoge alusiones a la justicia restaurativa, pero su aplicación es lenta y con muy poca visibilidad. El Estatuto de la víctima de delitos, incluye una referencia a la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa. La actuación de estos servicios se concibe orientada a la reparación material y moral de la víctima, y tiene como presupuesto el consentimiento libre e informado de ésta y el previo reconocimiento de los hechos esenciales y de su responsabilidad por parte del autor. En todo caso, la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa quedara? excluida cuando ello pueda conllevar algún riesgo para la seguridad de la víctima o pueda ser causa de cualquier otro perjuicio. 

Sí está regulada la justicia restaurativa en menores, la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor (LORPM), a través del principio de oportunidad, permite la utilización de la mediación en el ámbito de menores como instrumento de resolución de conflictos del que se sirve la Justicia Restaurativa. Se regula qué entiende la LORPM por mediación y reparación, cuáles son las condiciones objetivas de derivación, cómo es el proceso de mediación, quién es el equipo mediador y cómo ha de ser el acuerdo de mediación. Igualmente se plantearán diferentes propuestas para optimizar el recurso de la mediación como forma de intervención en la justicia juvenil entendiendo que este es un instrumento adecuado para dar una solución a los conflictos que puedan surgir.

En materia relativa a la violencia de genero se prohíbe expresamente la mediación penal. El artículo 44 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas para la Protección Integral contra la Violencia de Genero introdujo en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial la prohibición de la mediación en esto supuestos. 

Según TAMARIT SUMALLA , a la vista de la citada recomendación y dada la regulación de nuestro sistema procesal penal, se hace preciso la aprobación de una ley de justicia restaurativa, que debería contener la regulación de las condiciones y procedimiento de derivación de casos por parte del juez instructor (mediante una reforma de la ley procesal), sin vincular la valoración de la oportunidad de la derivación a la naturaleza legal abstracta del delito investigado ni a la gravedad del mismo. Los efectos procesales del proceso restaurativo extrajudicial (condiciones para que pueda acordarse el sobreseimiento, mediante reforma de la ley procesal), la prohibición de aportar al proceso penal como material probatorio las manifestaciones efectuadas por las partes en el proceso restaurativo, so pena de nulidad, los efectos de la justicia restaurativa en la sentencia penal y en la suspensión de la ejecución de la pena, mediante una reforma del Código penal, la previsión de procesos restaurativos en fase de ejecución de las penas privativas de libertad, su relación con el tratamiento resocializador y sus posibles efectos en la clasificación del penado y la libertad condicional, mediante una reforma de la Ley Orgánica General Penitenciaria, la previsión de procesos restaurativos adecuados a los casos de violencia de pareja y violencia familiar, mediante una reforma de la LO de violencia de género, y las condiciones para el ejercicio de las tareas de facilitador (en lugar de mediador), que deben incluir en todo caso formación criminológica y, en particular, victimológica.

6. Conclusiones

Pese a lo loable de la Rec (2018)8 que ánima a las autoridades a adoptar modelos de justicia restaurativa o de crear nuevos modelos, cabe recordar que solo se trata de una Recomendación, sin mecanismos para forzar a los Estados a dar cumplimiento a la misma.

Las normas internacionales favorecen la justicia restaurativa y han abierto el camino hacia una nueva política criminal, hacia otras vías de solución de conflictos, para intentar dar respuesta a todas las necesidades de los protagonistas del proceso penal. 

La citada recomendación ánima a dar un mayor protagonismo a las víctimas, éstas no solo buscan reparación mediante el castigo del culpable o una mera reparación económica, también quieren una respuesta a sus temores y emociones. España ha dado respuesta a ello con la aprobación del Estatuto de la Víctima.

España debe regular la justicia restaurativa, tenemos experiencia en materia de responsabilidad penal de menores, por lo que debe acometer la posibilidad de regular modelos de justicia restaurativa en materia penal de adultos, no solo porque la sociedad lo reclama, sino para dar cumplimiento a nuestros compromisos internacionales. 

Entiendo que no debería limitarse a los delitos de carácter más leve ni de contenido patrimonial. 

Que debería favorecerse un mayor diálogo entre los protagonistas del sistema procesal penal, si así lo quieren los implicados.

Que debe posibilitarse modelos de justicia restaurativa durante todo el procedimiento penal, desde la instrucción hasta la ejecución, dado que en el ámbito penal puedan ser sustitutivas del proceso penal o complementarias del mismo.

7. Bibliografía

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FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, CARLOS. “Las víctimas y el Derecho Internacional”. Anuario Español de Derecho Internacional (AEDI), XXV 2009

GUARDIOLA GARCÍA, JAVIER. Módulo III. Marco legal de la Mediación Penal. Alfa Delta Digital. Valencia 2014

QUINTERO OLIVARES, GONZALO, Derecho Penal Parte General., Graficas Signo, Barcelona 1986

ROIG TORRES, MARGARITA. Módulo VII. Perspectiva penal de la víctima. Alfa Delta Digital SL, Valencia 2013

SOLETO MUÑOZ/CARRASCOSA MIGUEL. La participación de la víctima en la justicia restaurativa capítulo 4 del  Estatuto de la Víctima, FaD n.º 2, CGPJ, Madrid, 2017

SUBIJANA ZUNZUNEGUI, IGNACIO JOSÉ. El significado innovador y la viabilidad de la justicia terapéutica, restaurativa y procedimental en nuestro Ordenamiento Jurídico. Cuadernos penales José María Lidón nº. 9, CGPJ, Madrid, 2013

TAMARIT SUMALLA, JOSEP M.ª, Sección especial: “La Recomendación (2018) 8 del Consejo de Europa sobre justicia restaurativa en asuntos penales. El caso de Francia, Italia, Alemania, Suiza y España”. Revista de Victimología, N. 8/2018