Por Juan Ignacio Apoita Carvajal
Abogado
 Rodríguez Ramos 
Penal & Compliance

Resumen: El avance de la tecnología, y los usos generalizados de las redes sociales, son una realidad de nuestra sociedad desde hace años. Sin embargo, no ha sido hasta el 24 de febrero de 2020 cuando el Tribunal Constitucional ha dictado su primera Sentencia sobre el derecho fundamental a la propia imagen en el entorno digital, su relación con los medios de comunicación y con las redes sociales. El artículo desbroza la materia y el camino a recorrer. 

Abstract: The advance of technology and the widespread uses of social media have been a reality of our society for many years. However, until the 24th of February of 2020, the Spanish Constitutional Court had not previously delivered a judgement regarding the fundamental right of our own image in the digital environment, and its relationship with the communications and social media. This article unravels the subject and clears the road ahead.

Índice: (I) Introducción; (II) Cuestiones generales del derecho fundamental a la propia imagen, a) Extensión y marco legal, b) Límites permitidos; (III) Cuestiones generales de las redes sociales y la propia imagen; (IV) Cuestiones específicas, a) Tratamiento por terceros (prestadores de servicios y otros usuarios): consentimiento expreso del usuario, b) Publicación por medios de comunicación (analógicos o digitales); (V) Conclusiones. 

Index: (I)Introduction; (II) General matters of the fundamental right of our own image, a) Extension and legal frame, b) Permitted boundaries; (III) General matters of the social media and our image; (V) Specific matters, a) Treatment by third parties (service providers and other users): express consent of the user of social media, b) Publication by the media (analogical or digital); (V) Conclusions. 

Palabras clave: doctrina Tribunal Constitucional, derechos fundamentales, propia imagen, redes sociales, esfera pública y privada, límites, libertad de información y consentimiento expreso. 

Key words: doctrine of the Spanish Constitutional Court, fundamental rights, own image, social media, public and private life, boundaries, freedom of information and express consent.

I.    Introducción

Desde las primeras versiones embrionarias de internet en los años 60 hasta la era digital en la que nos encontramos, el avance de la tecnología y de las herramientas de tratamiento de datos y de comunicación ha sido y es de tal velocidad, que ni aunque nuestros poderes legislativo y judicial actuaran al ritmo al que Usain Bolt recorrió los 100 metros en Londres 2012 llegaríamos a unas tablas entre el Derecho y la tecnología, pues esta última siempre avanza exponencialmente y por delante, lo que no merece reproche alguno. 

Del mismo modo, no existe atisbo de duda de que, en la medida en que tanto el legislador nacional como el europeo van identificando estas necesidades de regulación y protección, bajan al barro y desarrollan su función. Y, de la misma forma, el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo (junto con la jurisprudencia menor) delimitan en las ocasiones que se les presentan las normas y derechos a los usos y necesidades sociales (todos en su versión 2.0).

Aterrizando el tema, las redes sociales de todo tipo (mensajería, fotografía, audiovisual, profesional, opinión, o directamente “all in one”) son plataformas donde los usuarios generan a diario contenidos de toda índole, y que – exceptuando quizás, aunque ni tan siquiera, las redes con fines profesionales, i.e.: LinkedIn – en su mayor caso son contenidos que afectan a nuestra esfera privada tal y como está definida y protegida por el art. 18 CE, como fotografías, videos, opiniones…etc. A pesar de la anterior protección, es más que frecuente en este contexto 2.0 que los usuarios digitales (profesionales y particulares) reutilicen libremente contenidos generados por terceros, sin previa solicitud de uso y autorización por su autor o titular. 

La reciente y novedosa Sentencia 27/2020, de 24 de febrero, del Tribunal Constitucional (TC) – en adelante “la Sentencia”-, por primera vez se pronuncia sobre el derecho fundamental a la propia imagen de los contenidos albergados en redes sociales (art. 18.1 CE) y sobre los condicionamientos para su legítimo uso por terceros; en este caso, los medios de prensa. Ponderando el derecho fundamental a la propia imagen (art. 18.1 CE), con el derecho fundamental a la libertad de prensa (art. 20.1d CE). La Sentencia adapta, aclara y fija los límites a estas conductas jurídicas y sociales.

Por desgracia, la Sentencia solo se pronuncia en lo que respecta al derecho a la propia imagen, y no entra a valorar, a pesar de estar implicados e interrelacionados, el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos de carácter personal, por el simple motivo de que la lesión de estos derechos no fue invocada ante nuestro Alto Tribunal y, por ende, no pudo entrar a valorar tal cuestión. Sin duda, el Tribunal se muestra deseoso de resolver sobre tales materias y los contenidos generados por los usuarios en redes sociales, pero, por el momento, deberemos esperar. Aunque sí se puede adelantar que la línea a seguir está marcada. 

II.    Cuestiones generales del derecho fundamental a la propia imagen

Es necesario comenzar el abordaje de la cuestión apuntalando como marco de referencia una serie de cuestiones generales que afectan al derecho a la propia imagen que nos permiten delimitar las aguas en las que nos encontramos. 

A.    Extensión y marco legal

El aspecto físico es un instrumento básico de identificación, proyección exterior y para el propio reconocimiento como persona, siendo éste el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo . Este primer elemento de nuestra esfera personal viene protegido y regulado, entre otras, en: (i) la Constitución Española, art. 18.1; (ii) la L.O. 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen; (iii) la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 12; (iv) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; (iv) el Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 8; (v) la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 7 y 8 ; y (vi) Directivas de la Unión Europea. 

En nuestros términos Constitucionales y legales, el derecho a la propia imagen es un derecho inalienable, imprescriptible e irrenunciable  y una concreción del más amplio derecho a la dignidad de la persona, dirigido a proteger su vida privada y familiar, lo que engloba su dimensión moral y también social. Este derecho integra dos facultades esenciales de su titular: (i) la de decidir qué información gráfica formada por sus rasgos físicos puede tener difusión pública – i.e.: fotografías, videos-y; (ii) la de impedir la captación, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de cualquier persona no autorizada fuera cual fuese la finalidad perseguida por éste . 
    
    Esta protección también se extiende a la imagen de la persona en las llamadas fotografías neutrales, conocidas como aquellas en las que, aunque no incorporen información gráfica sobre la vida privada o familiar del individuo retratado, muestran su aspecto físico de modo que son reconocibles. La finalidad de esta protección es dotar al individuo de la facultad de decidir hacer públicos o no sus rasgos físicos . Y todo ello aún cuando no lesionen su buen nombre, ni den a conocer su vida íntima; es decir, protege un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás, que nos permitan mantener una calidad mínima de nuestra vida humana . 

Desde lo anterior, resultan ilegítimas la captación, reproducción o publicación, a través de fotografía, video o formas análogas, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos por la ley (art. 7.5 LO 1/1982). 

B.    Límites permitidos 

El derecho fundamental a la propia imagen no es un derecho “absoluto  e incondicionado” , al existir determinados límites amparados constitucional y legalmente a este derecho, debiendo ceder: 
(i) Al uso que quiera realizar el individuo de su propia imagen. Puede consentir a terceros que usen su imagen, ya sea para fines sociales, profesionales, académicos o puramente de ocio. Pero este consentimiento debe ser expreso (art. 2.2 LO 1/1982) y revocable en cualquier momento (art. 2.3 LO 1/1982), no debiendo mediar duda alguna sobre el mismo, que, de existir, se considerará no concedido; 
(ii) A las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona según sus actos propios mantenga al respecto y determine con sus pautas de comportamiento; es decir, que podrá variar según los tiempos y las personas . Categoría en la que englobamos la distinción de personajes públicos y anónimos, así como de lugares públicos y privados y;
(iii) Cuando entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionales y, en especial, con la libertad de expresión e información (art. 20.1. a y d CE), donde deberán ponderarse los diferentes intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece prevalecer . 

 En su ponderación con la libertad de expresión o de información, la protección del derecho a la imagen cede en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público; es decir, contribuya a la formación de la opinión pública , debiendo tenerse en cuenta en esa ponderación la protección reforzada:

(i) De la esfera privada, para todas aquellas informaciones gráficas obtenidas de lugares privados frente a las obtenidas en lugares públicos. 

(ii)  De la propia imagen de los ciudadanos anónimos frente a los personajes públicos, que, por su condición de tal, asumen que se aminoren sus barreras de protección para todos aquellos hechos relacionados con el ejercicio de su cargo y en lugares públicos. 

Pero constituyen una intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen aquellos casos en los que en la información se difundan fotografías o videoclips que solo puedan entenderse como meros instrumentos de satisfacción de la curiosidad ajena y hayan sido incluidos no con una función informativa, sino con la finalidad de saciar la expectación que, en aquellos términos, puede levantar una determinada noticia . De manera que el derecho a comunicar y a emitir libremente información veraz no otorga a sus titulares un poder ilimitado sobre cualquier ámbito de la realidad, sino que, al venir reconocido como medio de formación de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con la finalidad expresada, careciendo de efecto legitimador cuando se ejercite de modo desmesurado y exorbitante al fin en atención al cual la Constitución le atribuye especial protección .

III.    Cuestiones generales de las redes sociales y la propia imagen

Indistintamente de la edad, sexo, profesión o ingresos, todos los ciudadanos digitalizados hacen uso de las distintas redes sociales en mayor o menor medida. Y, como expone esta novedosa Sentencia, es innegable que los cambios tecnológicos cada vez más acelerados que se producen en la sociedad actual afectan al conjunto global de los ciudadanos, repercutiendo directamente en sus hábitos y costumbres. Y también lo es la afectación de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos de carácter personal (art. 18 CE) por el uso masivo de las nuevas tecnologías de la información, de la comunicación y de los servicios de redes sociales en Internet. Y es que el aumento de popularidad de las redes sociales ha transcurrido en paralelo al incremento de los niveles de intercambio de contenidos a través de la red, de modo que, en pocas décadas, el usuario ha pasado de ser un sujeto pasivo receptor de información a un sujeto activo que elabora, modifica, almacena y sube información. 

A la vista de la realidad plasmada, afirma el Tribunal que estas nuevas tecnologías de la información y de la comunicación han podido desdibujar los derechos fundamentales al honor, la intimidad y a la propia imagen: así como las redes sociales permiten la difusión de información personal, también es cierto que puede significar una pérdida de control de la información suministrada por el propio usuario. 

Pero esta nueva forma de relación entre los ciudadanos no cambia la protección que ostentamos sobre nuestros derechos fundamentales, ni sobre su contenido, que es el mismo que en la era analógica, por lo que, salvo excepciones tasadas, por más que compartamos voluntariamente en la red datos de carácter personal, continuamos poseyendo nuestra esfera privada que deberá permanecer al margen de los millones de usuarios de las redes sociales . El hecho de que, en las diversas redes sociales, interactuemos con otros usuarios - indistintamente que se haga con cientos, miles o millones de usuarios- con quienes compartimos aspectos de nuestra esfera íntima y privada, incluso para aquellos casos en que el contenido de la cuenta sea de acceso público, no merma la protección garantizada constitucionalmente, sino todo lo contrario. Y por ello, el hecho de que circulen datos privados por las redes sociales no significa de manera absoluta que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de "lugar público" del que habla la LO 1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE .  

IV.    Cuestiones específicas 

A.    Tratamiento por terceros (prestadores de servicios y otros usuarios): consentimiento expreso del usuario

En cuanto al tratamiento por terceros de la propia imagen que hemos compartido en redes sociales, salvo que concurra una autorización inequívoca para la captación, reproducción o publicación de la imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen debe necesariamente estar justificada por el interés público preponderante en tener acceso a ella y en divulgarla . Es decir, al igual que en la era analógica, el consentimiento del tratamiento de nuestra propia imagen por terceros debe ser expreso, aún cuando nuestra publicación y/o perfil sean de acceso público. 

El usuario de cualquier red social sube, cuelga o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, pero tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido  y eso no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta a la consentida . A esto último, tampoco le es aplicable la posible justificación que pudieran encontrar terceros en las condiciones contractuales de servicio de las plataformas que deben aceptar los usuarios para interactuar en ellas. Y ello, en base a : (i) las distorsiones del usuario en el momento del registro inicial y que acepta las mismas a golpe de mero “click”; (ii) la posible modificación unilateral de las condiciones contractuales del servicio, posteriores al momento de registro en la red; (iii) la inexistencia de herramientas de negociación o adaptación de las condiciones de servicio por parte de los usuarios; (iv) la difícil comprensión de éstas para cualquier usuario medio que no disponga de conocimientos jurídicos y tecnológicos, y (v) la dificultad para hablar, en atención a lo anterior, de un consentimiento basado en información fiable o confiable. 

Así, esta nueva doctrina del Tribunal Constitucional rompe con la doctrina previa del Tribunal Supremo – Sala de lo Civil – cuando manifiesta que “la prestación de consentimiento para la publicación de la propia imagen en Internet conlleva el consentimiento para la difusión de esa imagen cuando tal difusión, por sus características, sea una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes publicados en Internet” , pues lo anterior no puede manifestarse como un consentimiento expreso para tal difusión, ni que el usuario la haya aceptado implícitamente, debido a que el usuario tan solo ha consentido ser observado en el lugar que él ha elegido, como nos recuerda ahora esta Sentencia del Tribunal Constitucional. 

Del mismo modo que en supuestos analógicos, se deberán examinar caso a caso los actos propios de los usuarios de redes sociales y la confianza que se haya podido generar a un tercero sobre la autorización de la reproducción de su propia imagen (siendo un aspecto relevante, por ejemplo, la relación que mantenían éstos a través de la red social), pero en todo caso el consentimiento deberá ser expreso, sin ofrecer ninguna duda sobre el mismo. 

B.    Publicación por medios de comunicación (analógicos o digitales)

Los límites aplicables a la libertad de prensa en relación con los contenidos alojados por los ciudadanos en sus redes sociales son exactamente los mismos que los de la era analógica, al ser las redes sociales una extensión de nuestra esfera privada. Por lo anterior, los medios de comunicación no podrán utilizar, por norma general y en lo que respecta a la propia imagen, las fotos y videos que allí suban editen o compartan los usuarios y que se encuentren ligados a su esfera privada. En caso de hacerlo, al ser esta acción una intromisión y difusión ilegítima, se tendrá derecho de recibir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados de acuerdo con las previsiones de la LO 1/1982. 

Por último, aprovecho para apostillar que el Pleno de la Sala de lo Civil, del Tribunal Supremo, en una también reciente sentencia , ha suprimido el tratamiento diferenciador que se realizaba de la propia imagen obtenida a través de las redes sociales entre la víctima y el acusado, concluyendo, como no podía ser de otra forma, que la divulgación por un medio de prensa de una fotografía de un acusado obtenida a través de su perfil público de la red social Facebook – lo que es extensible al resto de redes -, es una intromisión ilegítima a su intimidad y propia imagen no justificada, cuya única finalidad es satisfacer el morbo de sus lectores y del público en general. 

V.    Conclusiones

(i) Las redes sociales forman parte de nuestra esfera privada, aún cuando el acceso a la información allí albergada sea público o la cuenta esté en modo “abierto”. 
(ii) Se mantiene en la dimensión digital la misma protección existente en los supuestos analógicos siendo necesario, como principio rector, el consentimiento expreso del titular del derecho a la propia imagen para su uso por terceros.
(iii) Puede advertirse el tratamiento ulterior que dará el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la intimidad y la protección de datos de carácter personal albergados en redes: la exigencia del requisito del consentimiento expreso por parte del titular. 
(iv) El Tribunal Constitucional deberá posicionarse en un futuro cercano sobre la afectación a la licitud y/o validez como prueba en procedimientos administrativos y judiciales de los contenidos obtenidos a través de las redes sociales, difundidos por terceros o por medios de comunicación sin el consentimiento de su titular y finalmente utilizados por una de las partes en alguno de esos procedimientos administrativos (la propia Administración) y judiciales (Civiles, Penales, Laborales y Contencioso-Administrativos).