0. Reforma propuesta: el Fiscal Instructor

El lunes 17 de febrero de 2020, el Ministro de Justicia D. Juan Carlos Campo anunció que, entre las medidas que deseaba impulsar, se incluía la aprobación de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que “elimine la figura del juez instructor en las causas penales y que deposite la responsabilidad de la investigación en la fiscalía.”[1]

Esta voluntad se plasmó en la creación, en fecha de 8 de mayo de 2020, de una comisión de expertos para elaborar el anteproyecto de Ley. Esta comisión, que estará integrada por Fiscales y Magistrados de reconocido prestigio, ha manifestado que su objetivo es presentar un texto al Consejo de Ministros, para proceder a su aprobación antes de que finalice el presente año.[2]

No es la primera vez que el Gobierno muestra su intención de modificar la configuración del Ministerio Fiscal en relación con el procedimiento penal. Ejemplo de ello son las reformas anunciadas por los Ministros Rafael Catalá en 2016[3] o Francisco Caamaño en 2011.[4] Estas dos propuestas eran similares a la anunciada por su sucesor: por un lado, la creación de la figura del juez instructor, quien dirigiría las investigaciones a partir de la aprobación de la nueva ley; y, en el otro extremo, la incorporación la figura del juez de garantías, encargado de velar por los derechos fundamentales del investigado, así como la implantación del juez de audiencia preliminar, quien examinará la validez del material probatorio y decidirá si se debe formular acusación contra esa persona.

Este nuevo sistema tiene como finalidad la equiparación de nuestro Ordenamiento Procesal al de países de nuestro entorno, con ejemplos tales como Alemania, Italia, Portugal y, en general, la mayoría de los países del continente.[5]

Esta reforma, que goza de un amplio respaldo entre juristas de la talla de Carlos Bautista[6] o Luis Rodríguez-Ramos,[7] plantea una modificación profunda de la Fiscalía tal y como la conocemos actualmente, en la medida en que no sólo afectaría al propio Estatuto Orgánico, sino que podría precisar de una reforma constitucional, en virtud del acomodo que el Ministerio Fiscal encuentra en nuestra Carta Magna en el artículo 124.

Es por ello por lo que, a lo largo de este artículo, profundizamos en el anclaje normativo de este organismo, entendiendo su funcionamiento y analizando qué aspectos de éste deberían ser modificados para que la reforma propuesta desde el Ministerio de Justicia pudiera materializarse de manera óptima.

1. Encaje constitucional y normativo del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal no tuvo antecedentes en nuestra tradición constitucional hasta su configuración en la Carta Magna de 1931, la cual lo recogió en su artículo 104. A través de éste, se encomendaba al Ministerio Público la misión de velar por “el exacto cumplimiento de las leyes y por el interés social. Constituirá un solo Cuerpo y tendrá las mismas garantías de independencia que la Administración de Justicia.” Asimismo, el citado artículo se encuadraba dentro del Título VII de la Constitución, bajo la rúbrica de “Justicia”. En consecuencia, además de las funciones encomendadas, el Ministerio Fiscal adquirió la condición de órgano adscrito a la Administración de Justicia, con las mismas notas de independencia que puedan tener los miembros de ésta.

Esta misma interpretación mantuvo el legislador constitucional de 1978, quien incluyó los rasgos esenciales del Ministerio Fiscal en el artículo 124 de la Carta Magna, el cual se adscribe al Título VI (“Del Poder Judicial”). Asimismo, en este artículo se ahonda en las funciones que el Ministerio Fiscal y en su funcionamiento.

En este sentido, Santiago Guibert (2017)[8] opina que esta artículo establece la doble vertiente orgánica y de funcionamiento del Ministerio Fiscal: “el Legislador constituyente decidió configurar la naturaleza constitucional del Ministerio Fiscal sobre la base de cuatro principios; dos de ellos externos, denominados comúnmente funcionales o de proyección funcional, que han sido definidos de forma precisa como los "verdaderos principios de actuación" del Ministerio Público, a saber, el principio de legalidad y el principio de imparcialidad; y dos de ellos internos, los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, comúnmente denominados principios orgánicos u organizativos de la Institución, que conforman el núcleo de su arquitectura interna”.

En consecuencia, nuestra Carta Magna establece que el Ministerio Fiscal será el garante máximo de la legalidad e interés público. Asimismo, recoge cómo habrá de actuar para lograr estos propósitos: en primer lugar, a través de la unidad de actuación, que se materializa en el seguimiento de criterios comunes en su actuación; y, por otro lado, la dependencia jerárquica, que tiene su razón de ser en la necesaria coordinación de la actuación de los Fiscales para que actúen a través de la mentada unidad de actuación, pudiendo recibir los miembros de la carrera fiscal órdenes de sus superiores.

2. Principios rectores del funcionamiento

Respecto a los principios de funcionamiento enunciados en el artículo 124 CE, éstos fueron desarrollados posteriormente en la Ley 50/1981 por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Así las cosas, en el primer artículo de este texto legal se establece que este órgano tiene como misión “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.”

Conviene hacer una serie de precisiones en torno a esos principios rectores. En lo relativo a la defensa de la legalidad, ésta debe presidir cualquier cometido o actuación en la que participe, tal y cómo argumenta Manuel Marchena (1992).[9] En este sentido, cabe reconocer una actuación diferenciada de este organismo respecto de otros órganos judiciales en la medida que, si bien todos los poderes públicos deben sujetar su actuación a la legalidad, la Fiscalía debe ensanchar su labor a un “exacto cumplimiento de las leyes”, en tanto y cuanto se trata de su misión y principio. 

Este principio de legalidad encuentra un mayor desarrollo en el propio artículo 6 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en el siguiente tenor literal:

Por el principio de legalidad el Ministerio Fiscal actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan.

De aquí se desprende la doble vertiente de actuación que debe mantener el Ministerio Fiscal en los procedimientos, especialmente en aquellos de índole penal: por un lado, la ley le confiere la potestad de acusar si estima que los hechos, por su naturaleza, revisten los elementos del tipo de establecidos por el Código Penal, ya que parte de su cometido como defensor de los intereses públicos es la persecución de actuaciones que revistan la apariencia de delito; sin embargo, de la redacción del artículo se desprende que, si considerase que los hechos no revisten delito o si una decisión judicial en el seno del procedimiento fuera contraria a Derecho, deberá oponerse a ésta y abstenerse de seguir acusando.

En consecuencia, las potestades acusatorias que ostenta el Ministerio Fiscal no deben considerarse como un todo absoluto e incondicionado, sino que deberán adaptarse discrecionalmente al supuesto concreto, ponderando los principios de legalidad y defensa de los intereses públicos. Este sistema, como nos recuerda Annaïck Fernández Le Gal (2013),[10] habilita a la persecución del delito en aras de la protección de intereses públicos. No obstante, “el interés público reside en la persecución del delito y sólo si concurren otros intereses que en la ponderación resultan de más relevancia se renunciará a la persecución.”

Así las cosas, en la misión la defensa de intereses públicos, el Ministerio Fiscal entronca su actuación con los principios de objetividad e independencia, tal y cómo estipula el artículo octavo del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal:

Por el principio de imparcialidad el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados.

El concepto de interés público se trata de un concepto difuso, debiendo establecer el poder legislativo en qué consiste. Aunque en el orden penal pueda ser claro que el interés pueda residir en el ejercicio de la potestad acusatoria cuando los hechos lo requieran, no es tan evidente otros órdenes jurisdiccionales. Es por ello por lo que, bajo el paraguas de este concepto y de la defensa de los intereses de los ciudadanos, se pueden articular un gran número de supuestos (no sólo de índole penal) cuya defensa no puede dejarse sin más a la voluntad de los particulares (Fernández Le Gal, 2014).[11]

Cobra importancia lo dispuesto en la Circular 1/2001 respecto de la actuación de la Fiscalía en el orden jurisdiccional civil: “la delimitación de los procesos o de los actos procesales en los que la presencia del Fiscal -en cuanto defensor constitucional de los intereses públicos- deba estar garantizada, ha de ser el fruto de una decisión legislativa. Es entendible que esa presencia no pueda hacerse depender de la propia iniciativa institucional del Fiscal o de la mayor o menor dedicación con la que asuma el ejercicio de sus deberes legales. Sólo al legislador incumbe decidir acerca de cuándo aquella intervención es procedente y necesaria, siendo la definición de su marco jurídico uno de los puntos a los que la ley ha de dar respuesta.”.

En consecuencia, los intereses públicos y los derechos de los ciudadanos que han de ser defendidos por el Ministerio Fiscal habrán de ser concretados en disposiciones normativas. Asimismo, en el cumplimiento de este objetivo, el Ministerio Fiscal está obligado a que su actuación se rija por los principios de objetividad e imparcialidad. Estos conceptos, que pueden parecer casi sinónimos, tienen matices y apreciaciones distintas. A tal efecto, la objetividad se debe entender como la promoción de la legalidad ante los tribunales, interpretada como la actuación que prima el interés general ante la ley; y, en el otro extremo, la imparcialidad hace referencia a la cualidad del fiscal por la cual se sitúa en una posición ajena, tanto a las posiciones mantenidas por las partes del proceso como del órgano encargado de instruir o juzgar (López Aguilar, 1996).[12]

3. Principios rectores del organigrama del Ministerio Fiscal

El artículo 124 de la Constitución no sólo recoge los objetivos que debe seguir el Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones, sino que también otorga sus pautas o líneas de actuación para alcanzarlos. Así las cosas, el Ministerio Público ejercerá las funciones encomendadas por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica. La cúspide de este organismo será ocupada por el Fiscal General del Estado, quien será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial.

En referencia al primero de ellos, recogido en el artículo 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, debemos tener en cuenta la doble unidad de actuación a la que se somete la institución: por un lado, existe un único Ministerio Fiscal en toda España (artículo 22 EOMF), a la vez que actúa como un único órgano en todo el país, representando cada fiscal a la institución en sus actuaciones (artículo 23 del Ministerio Fiscal).

Existe una clara interrelación entre ambos preceptos normativos. La unidad de actuación del Ministerio Fiscal debe expresarse en un criterio unificado en el ejercicio de sus funciones, que abarque tanto los aspectos estructurales y de funcionamiento como los de interpretación y actuación legal (Saiz Moreno, 1985).[13] De esta manera, la Fiscalía actuará bajo unos mismos criterios y como un único organismo en todos los procedimientos: sería contradictorio que la Fiscalía Provincial de Lérida actuase de forma a la de Toledo en casos y delitos similares, en tanto y cuanto se generarían agravios comparativos entre las distintas delegaciones de este organismo.

Por ello, y para contribuir a un criterio uniforme en su desempeño, existen estamentos jerárquicos de la Fiscalía, dependientes en última instancia del Fiscal General del Estado, el cuál puede impartir las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la institución (artículo 22.2 EOMF). Asimismo, el Estatuto permite que los Fiscales puedan ser revocados de sus puestos a través de resolución motivada de sus superiores jerárquicos.

Por último, en materia del fondo de las decisiones, Saiz Moreno (1985)[14] nos diferencia entre tres tipos de decisiones: (i) las actuaciones ordinarias, en las que los fiscales tienen plena autonomía para la toma de decisiones, siempre que se sujeten a la ley; (ii) las actuaciones de especial trascendencia o complejidad, las Fiscalías deben actuar bajo una unidad de criterios, celebrando juntas con periodicidad, en donde se redactarán unos informes para orientar la actuación de los Fiscales; y (iii) respecto de los asuntos de especial importancia conferidos a la Fiscalía del Tribunal Supremo, deberá resolver el Fiscal General del Estado, tras recibir la opinión de la Junta de Fiscales de Sala, tal y como establece el artículo 24 EOMF.

4. La instrucción en el sistema penal español: el papel de los Jueces y del Ministerio Fiscal

El juez de instrucción es el órgano competente para dirigir esta fase del procedimiento penal en nuestro Ordenamiento Procesal, con la misión de buscar abiertamente indicios de criminalidad en los hechos investigados.

De otro lado, el Ministerio Fiscal, cómo ya hemos apuntado, es parte de la Instrucción como órgano fiscalizador de ésta, velando por la legalidad a través de una doble vertiente: primero, por las facultades conferidas por el artículo 739 de la LECrim, que permite al Ministerio Fiscal impulsar la instrucción, acordando la práctica de las diligencias que considere pertinentes, así como pedir la terminación cuando considere que se han llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para esclarecer los hechos; y en segundo lugar, el Ministerio Fiscal tiene la obligación de velar por que se respeten las garantías procesales y derechos de las partes en el procedimiento, tal y como establece el artículo 773 de la LECrim (Moreno Catena, 2015).[15]

De estas breves notas podemos entender que el Ministerio no es un órgano acusatorio puro stricto sensu, dado que debe ajustar su actuación a la legalidad y debe salvaguardar los derechos tanto de las acusaciones como de las defensas. No obstante, tampoco es una parte más del procedimiento, en tanto y cuanto mantiene facultades propias de un instructor como dar órdenes a la Policía Judicial.

En conclusión, tenemos un sistema en el que el Juez de Instrucción es quien dirige la investigación en esta fase, acordando las diligencias y decidiendo si los hechos llegan a juicio con Juez diferente, manteniendo el Ministerio Fiscal una posición híbrida como garante de la legalidad a la vez que ejerce la potestad acusatoria. Es lo que se conoce como sistema acusatorio mixto.

Este modelo sería similar con el que se desarrolla en Francia, en el que al Juez le corresponde la función de instruir, dado que la función de perseguir y acusar le corresponde al Ministerio Fiscal, que es quien debe ejercer la acción pública. Adicionalmente, el Ministerio Fiscal tiene en su cometido la realización de las primeras averiguaciones en coordinación con la Policía Judicial (Gómez Colomer, 2018).[16]

5. Un esbozo de la reforma: el modelo del Juez de garantías en el Derecho Comparado

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene como medida principal la equiparación de nuestro sistema de instrucción al de la mayoría de los países de nuestro entorno, en el que Ministerio Fiscal es quien dirige la Instrucción, sustituyendo las funciones del Juez de Instrucción, el cual se reemplazaría por un Juez de Garantías, quien se limitaría a resolver cuestiones relativas a la limitación de derechos fundamentales de los investigados.[17]

Es pertinente fijarnos en los países de nuestro entorno para poder fijarnos en los modelos que servirán de inspiración a nuestro legislador. Tomando el ejemplo de Alemania: en el país germánico se ha instaurado un modelo de Juez de Garantías en el que éste sólo puede intervenir para adoptar resoluciones que impliquen restricciones de derechos fundamentales, principalmente de la libertad. De esta manera, la Fiscalía es la autoridad competente a la Policía que investigue los hechos con notas de criminalidad conforme a sus métodos, siendo en la práctica la Policía la verdadera instructora de los procedimientos penales. En este sentido, el Ministerio Fiscal goza del monopolio de la acción penal a través de cuatro actuaciones principales: (i) investiga las denuncias de las que tenga noticia, así como tramita las solicitudes penales presentadas; (ii) dirige la fase preliminar, es decir, la instrucción; (iii) toma la decisión o no de acusar; y (iv) debe acusar en el juicio oral (Gómez Colomer, 2018).[18]

Este modelo, afirma Gómez Colomer, encuentra amplias similitudes con el de Italia, en el que el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acusación, así como la instrucción del procedimiento y la ejecución de las sentencias, entre otras atribuciones.

De lo expuesto, podemos entender que el principal cometido del Juez de Garantías es similar a lo que, parcialmente, representa en la actualidad el Ministerio Fiscal: es auditor del procedimiento penal, supervisando que las diligencias practicadas en la instrucción se ajusten a los principios de legalidad y proporcionalidad a los fines pretendidos y los hechos investigados.

En este punto, conviene fijarnos en la posición que mantiene en esta materia la Unión Europea.[19] De esta manera, observamos que el 31 de octubre de 2017 se creó la denominada “Fiscalía Europea”, quien será responsable de investigar los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión previstos en la Directiva (UE) 2017/1371, así como de ejercer la acción penal contra sus responsables.

Extraemos de estos avances que la Unión Europea apuesta claramente por un modelo en el que sea la Fiscalía sea el órgano judicial Instructor de los procedimientos penales dentro de los países miembros, como paso previo para armonizar las distintas legislaciones procesales.

6. Problemas para implantar la reforma: la necesaria independencia del Ministerio Fiscal

A la hora de plantear la necesidad de cambiar o no nuestro modelo procesal penal, reemplazando al Juez de Instrucción por un Fiscal Investigador, hemos de preguntarnos también por qué falla nuestro actual sistema.

En primer lugar, la figura del Juez Instructor ha pasado a percibirse, en muchos casos, como una “acusación más” dentro del procedimiento procesal. De esta manera, las defensas, cuando se encuentran en la fase de instrucción, pueden tener la impresión de tener que litigar frente al Juez Instructor, el Fiscal, la acusación particular e incluso la Abogacía del Estado y la acusación popular, según los casos concretos. Esta apreciación es consecuencia de una degeneración de las funciones atribuidas al Juez Instructor y Ministerio Fiscal, en la medida en que se han convertido, en ocasiones, en acusaciones puras de facto.

Asimismo, no son pocos los juristas que abogan por separar las funciones de acusar y juzgar, en tanto y cuanto se evitaría que los jueces se pudieran contaminar por labores propias de las acusaciones. De esta manera, abogan por que los jueces se centren en labores de valoración de las pruebas y dejar a un lado las actuaciones de investigación, ofreciendo así una apariencia de mayor imparcialidad. En este sentido, y cómo apunta Espina Ramos (2019),[20] entre las funciones atribuidas a los jueces en el artículo 117 no está la llevanza de la instrucción, sino “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. Como consecuencia de lo anterior, y en aras de un adecuado cumplimiento de las funciones constitucionalmente estipuladas, los partidarios del fiscal instructor afirman que se debe evitar que los jueces actúen como un acusador más del proceso.

Sin embargo, la reforma entraña no pocas dificultades a nivel técnico, dada la configuración actual del Ministerio Fiscal. Como argumentos negativos, Lanzarote Martínez (2008)[21] apunta lo siguiente: (i) la naturaleza jerárquica del Ministerio Fiscal y su dependencia en última instancia del Poder Ejecutivo pone en duda la nota de independencia de la institución; y (ii) la fase de instrucción es un procedimiento en el que las diligencias deben ser acordadas por un órgano sometido al principio de imparcialidad e independencia, algo que queda en entredicho si el Ministerio Fiscal adoptase la posición de acusador puro como se pretende con la reforma.

Si, efectivamente, deseamos acompasar nuestra legislación con la de los países de nuestro entorno y con la normativa europea, la reforma que se pretende no consiste únicamente en sustituir la Ley de Enjuiciamiento Criminal por otra diferente en la que se recoja a la Fiscalía como órgano instructor, dado que nos encontraríamos con otro tipo de problemas, como los señalados previamente en este artículo. Por lo tanto, es necesaria una renovación legislativa integral, que aborde desde una reforma constitucional a una modificación del Código Penal, pasando por la sustitución de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y una modificación del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal deberá recoger la figura del Ministerio Fiscal, otorgándole las atribuciones propias hasta ahora del Juez Instructor y una posición de parte acusadora. En tal sentido, ostentará el monopolio del poder acusatorio, abandonando su posición de garante de la legalidad y del interés público en favor del Juez de Garantías, el cuál será la figura procesal que procurará que se respeten los derechos procesales de las partes. Asimismo, se introducirá la figura del Juez de la Audiencia Preliminar quien será quien decida, desde una posición ajena al procedimiento y sin haberse contaminado por éste, si se abre o no juicio oral contra el investigado.

Este monopolio del ejercicio del poder acusatorio no se reduce a meros cambios cosméticos, sino que abarca una reforma integral de las normas y principios que rigen el funcionamiento del Ministerio Fiscal actual, comenzando por lo dispuesto en el artículo 124 de la Constitución Española. Así, deberá abandonarse el principio de defensa de la legalidad, sustituyéndolo por una redacción que refleje la posición acusatoria del órgano. No obstante, el ejercicio de las funciones de los Fiscales se seguirá ajustando a la legalidad vigente.

De esta argumentación se deriva que el apartado segundo deberá modificarse para eliminar el principio de imparcialidad, en la medida en que, al adoptar la posición acusadora, no tiene sentido que el Ministerio Fiscal pretenda mantener una posición de tercero imparcial respecto del desarrollo del procedimiento

En lo concerniente al contenido de los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, es preciso hacer una matización. El principio de unidad de actuación es una ventaja de la figura del Fiscal Instructor frente al Juez Instructor, ya que proporcionará criterios semejantes en la llevanza de la Instrucción en casos que guarden similitud, lo que proporcionará seguridad jurídica a las partes litigantes en esta fase.

No obstante, respecto del principio de dependencia jerárquica, tal y cómo se concibe en el Estatuto del Ministerio Fiscal, debe ser suprimido, en la medida en que los fiscales deben tener libertad para la llevanza de la Instrucción, evitando injerencias de superiores jerárquicos o, tal y cómo hemos señalado anteriormente, que puedan ser apartados. De esta manera, sería conveniente que los Fiscales pudieran disponer de las notas que se confieren a los jueces en el artículo 117.1 de la Constitución Española, ya que garantizando su independencia e inamovilidad se blinda que su actuación sea siempre libre y bajo criterios técnicos. Asimismo, será beneficioso que se instaure un procedimiento de recusación del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que reemplace al procedimiento de abstención vigente.

Adicionalmente, y en aras de que la reforma habilite a que la Fiscalía no sólo sea independiente, sino que también lo parezca, se deberá modificar el apartado 4 del artículo 124 de la Constitución en lo concerniente al procedimiento de elección del Fiscal General del Estado, sustituyéndolo por un trámite que requiera de una mayoría parlamentaria reforzada o que la elección recaiga entre los propios miembros de la propia carrera Fiscal.

Estas modificaciones del texto constitucional obligarán a aprobar un nuevo Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que recoja y desarrolle todos estos principios de actuación y funcionamiento. Asimismo, juristas como Eloy Velasco (2017) advierten de la necesidad de crear un nuevo tipo penal que recoja un delito específico de prevaricación del fiscal, de manera que se puedan exigir responsabilidades penales por la actuación de los fiscales en el ejercicio de su cargo, de la misma manera que se realiza con los Jueces y Magistrados en la actualidad.

Bibliografía