A propósito de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2020
El 15 de octubre de 2020 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó la Sentencia que dio pie a la apertura de una puerta que parecía cerrada, la solicitud de asilo desde Embajadas y Consulados españoles. Desde la introducción de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria esta vía segura para la solicitud de protección internacional quedó truncada, obligando a las personas potencialmente solicitantes a tratar de llegar por cualquier vía, incluida la irregular, a territorio español para poder solicitar el asilo.
1. Protección internacional, refugiados y la Ley de Asilo de 2009
El Asilo ha sido una institución jurídica generalmente poco atendida en los países de nuestro entorno y en el propio Estado español. Prueba de ello es que la Ley de Asilo fue aprobada en 2009 y en su disposición tercera establecía un plazo de seis meses para el desarrollo reglamentario de la misma. Sin embargo, transcurridos más de once años desde su aprobación sigue sin haberse dictado ese reglamento.
Eso ha hecho que durante la llamada “crisis de los refugiados” en la que la cuestión del asilo y la protección internacional saltó a las primeras páginas de los medios de comunicación, el Estado español careciese de un entramado normativo suficiente para afrontar esa nueva realidad y las implicaciones normativas que en el ámbito de la Unión Europea surgieron.
Conviene tener presente que el número de solicitantes de asilo ha pasado de 2.744 en 2010 a 118.446 en 20191. Este tremendo crecimiento se ha afrontado sin los instrumentos normativos adecuados. Este hecho ha provocado un déficit en la admisión y resolución de solicitudes, es decir, en el procedimiento de protección de los refugiados.
El número de solicitantes de asilo ha pasado de 2.744 en 2010 a 118.446 en 2019
La Ley 12/2009 reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria vino a sustituir a la antigua Ley 5/1984 de 26 de marzo reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado para adaptar, entre otras razones, las Directivas dictaminadas por Unión Europea en esta materia. La Ley de Asilo de 2009 se enmarcaba en un proceso de reforma legislativo más amplio que incluía una reforma del régimen de extranjería con la aprobación de la LO 2/20092.
Entre otras medidas la reforma modificaba la presentación de solicitudes en los Consulados y Embajadas. Si bien el legislador introdujo el artículo 38, por el que se puede evaluar la necesidad de traslado desde estas instituciones a territorio español siempre y cuando corra peligro su integridad física y no sean nacionales de ese país. Con esta reforma se pretendía la transferencia de responsabilidad a terceros países para el control fronterizo, dificultando así el acceso a nuestro país para solicitar asilo3.
La realidad es que el recorrido de aplicación del artículo 38 ha sido muy limitado. Lo cierto es que para los solicitantes de asilo la única posibilidad que les queda es, si los embajadores no consideran oportuno hacer el traslado, acceder a nuestro territorio por vías no legales y seguras para poder tramitar la solicitud de asilo.
Sin embargo, con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo esta realidad puede cambiar súbitamente y reabrir una puerta que parecía cerrada para generar una vía legal y segura de acceso a la protección internacional en España.
2. La Sentencia del Tribunal Supremo 1.327/2020 de 15 de octubre
2.1. Hechos del caso. La solicitud de asilo desde el extranjero
El Tribunal Supremo se pronunció el 15 de octubre de 2020 en la Sala de lo Contencioso-Administrativo sobre un asunto relativo a la interpretación del artículo 38 de la Ley de Asilo 12/2009.
El caso resuelto de esta Sentencia tiene su origen en una familia iraquí compuesta por un matrimonio y sus dos hijas menores de edad que se encontraban en el Estado de Grecia. Desde su llegada al territorio griego, la familia intenta acceder a la protección internacional por dos vías distintas.
En primer lugar, en enero de 2017 a través del programa de reubicación de refugiados y manifestaron como primera opción para su reubicación el territorio español. En segundo lugar, se solicitó asilo vía telemática en la embajada de España el 14 de abril de 2017.
Por motivos que, según el Tribunal, se desconocen, tan solo madre e hijas son trasladadas al territorio español en septiembre de 2017 donde vuelve a solicitar asilo para las tres. Y, finalmente, con esta petición la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio acordó en febrero de 2018 otorgarle la Protección Subsidiaria.
Sin embargo, la solicitud del marido y padre de las hijas trascurre de forma distinta. Al igual que su mujer e hijas hizo su primera petición en el marco del programa de reubicación de refugiados en Grecia que fue denegada en julio de 2017 por considerar que España era la competente para evaluar su solicitud de protección internacional.
Paralelamente a esta contestación, la Embajada española no llegó nunca a contestar la solicitud que presentó a la misma vez que su mujer, solicitando el traslado a España por la vía del artículo 38 de la Ley 12/2009. La Administración interpreta este silencio como silencio negativo y no procede a trasladar al recurrente al territorio español.
La familia presentó un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la resolución por silencio administrativo en materia relativa a denegación de solicitudes de protección internacional.
La Audiencia Nacional consideró que la “inexistencia de un procedimiento iniciado” alegada por el Abogado del Estado carecía de información sobre lo acontecido con la solicitud del marido y padre de la familia. En lo que respecta a la aplicación del artículo 38 de la Ley de Asilo la Sala señaló que sí se cumplían los dos requisitos que contiene el citado precepto: que el solicitante no sea nacional del país extranjero donde se efectúa la solicitud y que corre peligro la integridad física del solicitante4.
Frente a esta Sentencia de la Audiencia Nacional, el Abogado del Estado presentó un recurso de casación que fue admitido a trámite el 12 de noviembre de 2019, pidiendo que se determinasen las siguientes cuestiones:
“Cuál es el régimen aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas fuera del territorio nacional al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009. A qué país viene referida la locución “corra peligro su integridad física”, si es el país de origen o en el que se presenta la solicitud. Y, por último, cual es la consecuencia jurídica de la falta de respuesta a la solicitud presentada a su amparo”.
Ante este recurso la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ofreció respuesta mediante la Sentencia del 15 de octubre de 2020 ratificando la decisión de la Audiencia Nacional.
Régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional
La falta del desarrollo reglamentario ha sido el argumento utilizado por la Administración para no responder adecuadamente a las resoluciones de peticiones de asilo. En el propio recurso de casación el Abogado del Estado señaló que no existe un procedimiento administrativo como tal para poder aplicar el artículo 38 de la Ley 12/2009 y que, por tanto, no se podía determinar los órganos competentes y la forma de proceder de los Embajadores ni la obligación de estos a resolver estas peticiones.
La Sala rechazó este planteamiento. El Tribunal consideraba que el propio artículo 38 contenía los elementos suficientes para extraer las funciones de los Embajadores que no son más que la valoración de proceder al traslado o no del solicitante de asilo. Además, hay suficiente desarrollo normativo para establecer los elementos esenciales del procedimiento, pero no puede ser culpa del solicitante es cierto que falta un desarrollo reglamentario, pero no era una causa justificativa de silencio administrativo.
En este sentido, la Sala del Tribunal Supremo muestra que esa referencia constante a la falta de desarrollo reglamentario no es motivo para dejar de ejecutar lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 12/2009. El Tribunal Supremo introduce para solucionar esta cuestión el debate jurídico referente al articulo 2.2. del Código Civil. Este artículo contempla que “resultaran subsistentes las disposiciones reglamentarias referidas a la Ley anterior, en cuanto no se oponga a la actual. Para complementar lo dispuesto en esta Ley, mediante el artículo 2.2. del Código Civil se acudirá a las disposiciones reglamentarias anteriores relacionadas con la materia, es decir, el Real Decreto 203/1995. En concreto, el artículo 4.1.e) sobre la presentación de solicitudes en Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares y el artículo 16 de este Real Decreto que regula el traslado a España del solicitante.
2.2. La valoración del peligro para la integridad física del solicitante
El artículo 38 de la Ley de Asilo hace referencia a que solamente podrá concederse el traslado al territorio español si existe un peligro para la integridad física del solicitante. La Sala de la Audiencia Nacional consideró directamente que sí existía el elemento de peligro exigido en el precepto. Uno de los fundamentos fue que este peligro había sido tenido en cuenta por la Administración para concederle la Protección Subsidiaria a los otros tres miembros de la familia, la mujer y las dos hijas. Aunque no se apreció unos motivos que justifiquen un temor fundado a sufrir persecución en el país de origen de los previstos en el artículo 3 de la Ley de Asilo, si que se desprendían indicios necesarios para la existencia de algunos daños graves de los incluidos en el artículo 10 de dicha Ley. Es cierto que son dos procedimientos distintos (solicitud de traslado por el artículo 38 de la Ley de Asilo y solicitud de protección internacional) pero la valoración del peligro es necesaria en ambos.
Ante la resolución afirmativa de la Audiencia Nacional, el argumento del Abogado del Estado para analizar el elemento del peligro fue poner en cuestión el territorio que debe valorarse como peligroso. Según el Abogado del Estado, el riesgo evaluable es el que corre el solicitante en el país donde solicita el asilo, en este caso Grecia, que es considerado como país seguro, por tanto, no corre el riesgo exigible en el precepto.
Sin embargo, la Sala apuntó que la situación de peligro que debe considerarse es la que ha llevado al solicitante a solicitar la protección internacional, es decir, en este caso, la vivida en su país de origen.
De este modo, la Sala dictamina cómo tiene que interpretarse el elemento del precepto 38 en el sentido de la procedencia del peligro. Hay que tener en cuenta que se considera un país seguro aquel en el que se respete la vida y libertad de las personas y donde no sean perseguidas por motivos de raza, religión, opinión política, nacionalidad o por pertenecer a algún grupo social particular5.
2.3. La consecuencia jurídica de la falta de respuesta por la administración
La última cuestión que se plantea es cuál es la consecuencia jurídica de la falta de respuesta de solicitud por parte de la Administración española.
El abogado del Estado en su recurso ante el Tribunal Supremo expuso que de la no contestación de la solicitud no puede extraerse un silencio negativo susceptible de impugnación dado que el artículo 38 no obliga a responder a las solicitudes. El Tribunal ha considerado que esta falta de contestación supone un silencio negativo susceptible de impugnación.
En muchos procedimientos no esta señalada de forma literal la contestación de la tramitación y no por ello es una causa de justificación para no responderla. La Administración ha tratado de utilizar un argumento que carece de fundamento para denegar la posibilidad impugnar denegaciones de traslado y que se pueda llegar a los tribunales para volver a evaluar los elementos del precepto 38 de la Ley de Asilo.
2.4. El doble discurso del Estado español: la Sentencia en el caso ND/NT de 13 de febrero de 2020 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Una de las cuestiones más llamativas de la sentencia es la referencia a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ND/NT. A primera vista, resultaría complejo entender de qué forma la referencia a una sentencia que consideró que la devolución en caliente de dos inmigrantes no vulneraba el CEDH pudiera beneficiar a los solicitantes de asilo del caso de origen.
Pues el Tribunal Supremo lo hizo, poniendo en evidencia la incongruencia del discurso del Estado español sobre la aplicación del artículo 38 de la Ley de Asilo.
Uno de los puntos clave en los que se apoya el Abogado del Estado es la falta de desarrollo reglamentario como se ha visto anteriormente. La administración consideró que este hecho imposibilitaba la aplicación del artículo 38 de la Ley de Asilo 12/2009. Sin embargo, esta posición se contradice con la tomada por parte del Estado español en el caso ND/NT en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En el caso ND/NT los demandantes acusaban de una vulneración del artículo 4 y 14 del Convenio por considerar que fueron privados de todo recurso que les permitiera presentar un recurso interno sobre su expulsión. El TEDH consideró que los demandantes se pusieron en situación ilegal al intentar entrar en España cruzando los dispositivos de protección de la frontera de Melilla y que, por tanto, al entrar sin autorización no puede considerar responsable al Estado demandando por no haber puesto a su disposición un recurso judicial contra dicha expulsión.
El Gobierno español en su argumentación expuso que existían vías legales para entrar en territorio español entre ellas, el artículo 38 de la Ley 23/2009. Sin embargo, los demandantes señalaron que la Ley 12/2009 carecía todavía de legislación de aplicación específica que le permitiera convertirse en una realidad.
El Tribunal Supremo puso en videncia la incongruencia del discurso del Estado español sobre la aplicación del artículo 38 de la Ley de Asilo
Ante esta situación, el Gobierno demostró que dichas alegaciones eran erróneas por el mismo argumento que, posteriormente, ha querido obviar en el recurso de casación frente al Tribunal Supremo. Argumentó el uso del Real Decreto 203/1995 mediante el artículo 2.2. del Código Civil para defender que sí era aplicable en el momento de los hechos el artículo 38 de la Ley de Asilo. Además, el propio Gobierno señaló que el 20 de noviembre de 2009 se emiten unas instrucciones a todos los embajadores españoles sobre las modalidades de los traslados bajo el artículo 38 de la Ley de Asilo.
Es por ello que el Tribunal Supremo ha remarcado la incongruencia de la postura defendida por el Abogado del Estado, que debe acogerse a al argumento que se expuso por parte del Gobierno Español el 13 de febrero de 2020 ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Si existe un desarrollo reglamentario que respalda el uso de una vía legal para la solicitud de entrada en territorio español, existe para todos los casos.
3. Conclusiones
Hasta el momento el artículo 38 de la Ley de Asilo apenas ha sido utilizado. El caso que ha llegado al Tribunal Supremo puede ser la herramienta para volver a abrir una vía legal y segura que puedan utilizar las personas solicitantes de protección internacional. Cabe recordar que esto solo se aplica a aquellas personas que son solicitantes de asilo, no es una herramienta que se pueda aplicar para cualquier traslado al territorio del Estado español.
La Administración española ha intentado escudarse en la falta de desarrollo reglamentario para paralizar la respuesta a las solicitudes de aplicación del artículo 38. Sin embargo, gracias a esta Sentencia se clarifica el procedimiento a seguir para su ejecución.
Aunque no se aborda directamente en la Sentencia, la interpretación del Supremo pone sobre la mesa la vulneración del derecho al disfrute de la vida privada y familiar. Es un apartado que, aunque no se señala directamente en las cuestiones a plantear, viene intrínseco en la situación. Si la administración consideró en la resolución dictada para la esposa e hijas que se encontraban en situación que las hacia acreedoras a la protección subsidiaria es ilógico que se considere que el marido y padre de las menores no se encuentra en la misma situación.
El legislador quiso acabar con las solicitudes presentadas en embajadas con la reforma utilizando el artículo 38 para externalizar el control fronterizo. Con esta modificación se perdieron preceptos específicos que permitían una reacción rápida por las autoridades nacionales. Sin embargo, mediante estas interpretaciones por parte de los distintos órganos judiciales se nos ofrece una alternativa eficaz.
El legislador quiso acabar con las solicitudes presentadas en embajadas con la reforma utilizando el artículo 38 para externalizar el control fronterizo
El futuro desarrollo reglamentario de la cuestión debería abordar los puntos aquí tratados y tener en consideración lo recogido en esta decisión. De este modo, se podrán establecer las garantías y mecanismos adecuados para una correcta aplicación. La decisión de una concesión de protección internacional no debería ser de forma arbitraria. Una vez abierto el debate, sería necesario plantearse unos criterios objetivos que incluyese una categorización para ayudar a mejorar el sistema de concesión de solicitudes. Sin lugar a duda, hay que continuar el camino para conseguir establecer lo que debería ser la Ley de Asilo: un mecanismo para otorgar unas vías legales y seguras a las personas solicitantes de protección internacional y que no se vean obligados a tomar otras alternativas irregulares que pongan en peligro su vida.
4. Bibliografía
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SOLANES CORELLA, A., “Derechos Humanos y Asilo: Sobre las deficiencias del SECA y la regulación jurídica española”, Anuario Facultad de Derecho- Univerisdad de Alcalá, Nº 8, 2014, pp. 181-210.
VALLES FERRERO, M., “¿Vallas al Asilo? Apuntes sobre el sistema de protección internacional en España”, Anuario CIDOB de la Inmigración, 2015-2016, pp. 226-245.
1 Anuario Estadístico del Ministerio del Interior de 2019.
2 SOLANES CORELLA, A., “Derechos Humanos y Asilo: Sobre las deficiencias del SECA y la regulación jurídica española”, Anuario Facultad de Derecho- Univerisdad de Alcalá, Nº 8, 2014, p. 185.
3 PÉREZ SOLA, N., “La nueva legislación sobre asilo” en BOZA MARTÍNEZ, D., DONAIRE VILLA, F., MOYA MALAPEIRA, D., La Nueva regulación de la inmigración y la extranjería en España. Régimen jurídico tras la LO 2/2009, el Real Decreto 557/2011 y la Ley 12/2009, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp.609-610.
4 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2019.
5 ACNUR, Guía sobre el Derecho Internacional de los Refugiados, 2001.
