Como por la mayoría de los conocedores de nuestro ordenamiento jurídico es sabido, es doctrina consolidada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo la que apuesta por la impunidad de aquellos actos que se realizan por el autor de un hecho delictivo con posterioridad al mismo y cuyo fin es su encubrimiento. No obstante, existen pronunciamientos que apuestan por atender a los límites de la antijuridicidad de la conducta originaria para apreciar que, sobrepasados los mismos, el acto de encubrimiento no debe considerarse impune, al resultar en sí mismo típico.
Este texto pretende afrontar esa problemática desde una perspectiva concreta: la de las falsedades contables ejecutadas para encubrir delitos económicos.
I. Breve apunte sobre la naturaleza criminal del encubrimiento
La Real Academia Española de la Lengua define encubrir como “ocultar algo o no manifestarlo” o “impedir que llegue a saberse algo”. Desde la perspectiva del derecho penal, encubrir supone realizar una serie de acciones de diversa naturaleza tendentes a evitar que se conozca la comisión de un hecho delictivo o a su autor, dificultando su investigación.
El Código Penal español (en adelante, CP) castiga el encubrimiento en el art. 451, señalando en sus primeros párrafos:
“Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1º) Auxiliando a los autos o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.
2º) Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.
3º) Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes […]”
Una lectura rápida del precepto nos permite comprobar que la figura delictiva del encubrimiento está pensada para sancionar las conductas recogidas en el mismo cuando se hayan cometido por personas que no hayan tenido participación en la ejecución del hecho criminal, ya sea como autor o como cómplice. El art. 451 no incluye dentro de su ámbito de sanción, por tanto, el autoencubrimiento. En este sentido, la STS Sala 2ª de 29 de enero de 2013 concluyó:
“El art. 451 CP describe tres posibles modalidades de encubrimiento. En palabras de la STS núm. 67/2006, de 7 de febrero, serán elementos comunes a todas ellas: a) la comisión previa de un delito; b) un segundo elemento de carácter normativo, como es el no haber intervenido en la previa infracción como autor o como cómplice, puesto que tanto el autoencubrimiento como el encubrimiento del copartícipe son conductas postdelictuales impunes; y c) un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la comisión de un delito encubierto […]”.
Es evidente, a la vista de lo apuntado, que la teoría de la impunidad del autoencubrimiento ha sido ampliamente aceptada por nuestra jurisprudencia. Sin embargo, en determinadas ocasiones los actos de ocultación realizados por parte del autor de un hecho delictivo son de tal entidad que adquieren relevancia penal propia, encontrándose tipificados individualmente1. Ello supone una alteración de la regla general que apuesta por la impunidad referida. No obstante, es importante realizar dos indicaciones a este respecto:
1º) Es necesario atender a las particularidades del caso para determinar si los actos de encubrimiento han alcanzado la entidad suficiente como para considerarlos, aisladamente, delictivos.
2º) Por otra parte, no debe obviarse la figura de los conocidos como “actos copenados”. Los actos copenados pueden ser definidos como aquellos que, sin ser objeto de castigo o pronunciamiento individual, son inherentes a la conducta principal castigada y, por lo tanto, se entienden sancionados a través de la pena impuesta a ésta. Tales actos suponen una expresión de la consunción prevista en el art. 8.3ª CP, que indica que “el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél”. No obstante, tal consunción únicamente puede producirse en aquellos casos en que ninguna parte injusta del hecho quede sin penar.
La teoría de la impunidad del autoencubrimiento ha sido ampliamente aceptada por nuestra jurisprudencia. Sin embargo, en determinadas ocasiones los actos de ocultación realizados por parte del autor de un hecho delictivo son de tal entidad que adquieren relevancia penal propia
II. Referencia a la falsedad contable societaria
Como se ha indicado anteriormente, el objetivo de este texto es analizar la figura del autoencubrimiento a través de la falsedad contable y su relación con los delitos de carácter económico.
La actividad criminal, genéricamente considerada, constituye una suerte de ente vivo que se adapta a las particularidades de cada momento histórico y social. Así, el desarrollo de los mercados y de las economías liberales a lo largo del siglo XX ha supuesto la aparición de fenómenos delictivos que tienen como ejes fundamentales, entre otros, el intercambio de bienes y servicios o las operaciones desarrolladas por entidades mercantiles. Las normas criminales, por su parte, se han ido adaptando a tal realidad de manera progresiva y, en ocasiones, dificultosa. Ejemplo de tal adaptación fue, por ejemplo, la introducción en el 2010 de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico.
La criminalidad socioeconómica y societaria es objeto de tratamiento en múltiples preceptos de nuestro Código Penal. El Capítulo XIII del Título XIII del Libro II se encarga de la tipificación de los delitos societarios, entre los cuales se encuentra la falsedad contable. Así, el art. 290 CP señala:
“Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causa un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.
El delito de falsedad contable tiene como finalidad la protección de los intereses superiores del tráfico económico financiero, así como la transparencia externa de la administración social (STS Sala 2ª de 19 de febrero de 2013). En lo relativo a los elementos del tipo, la STS Sala 2ª de 24 de junio de 2005 ha indicado que los mismos vienen constituidos por:
A) Una acción típica consistente en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica/económica de la entidad. Las cuentas anuales vienen constituidas por los documentos recogidos en los arts. 34 y siguientes del Código de Comercio y demás normativa mercantil. Dentro del concepto “otros documentos”, la jurisprudencia viene incluyendo el informe de gestión, la propuesta de aplicación del resultado y las cuentas y el informe de gestión consolidados (STS Sala 2ª de 21 de marzo de 2019).
B) La idoneidad y la tendencia de la conducta para causar un perjuicio económico, sin que sea necesario que el mismo se produzca efectivamente.
C) El carácter de administrador del sujeto activo. “El administrador de derecho es aquél que ha sido nombrado de acuerdo con la normativa correspondiente societaria, constando así pública y registralmente en toda la actividad societaria concernida” (STS Sala 2ª de 19 de abril de 2012). Respecto al concepto de administrador de hecho, la STS Sala 2ª 59/2007, de 26 de enero, considera como tal a “quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho”. En otras palabras, es la persona que manda en la sociedad.
III. La falsedad contable como medio de autoencubrimiento. Tres sentencias y una solución
Las cuentas anuales y demás documentos societarios constituyen elementos que permiten ofrecer un fiel reflejo de la sociedad, tanto de un momento concreto (por ejemplo, a través del balance) como del dinamismo propio del día a día de estas entidades (cuenta de pérdidas y ganancias). Así, es evidente que tales documentos han adquirido un carácter esencial a la hora de conocer qué actividades desarrolla una sociedad, cuáles son sus ingresos, cuáles son sus gastos, cuál es su verdadero estado económico, etc. La utilización de las sociedades como medios delictivos e incluso su propia concepción como sujetos activos requiere de la articulación de mecanismos de alteración de los documentos contables que permitan ajustar los mismos a la ficción en que tales empresas se encuentran de cara al tráfico económico, distorsionándolos y alejándolos de su verdadera situación. El conocido “maquillaje de cuentas” se convierte así en una piedra angular de la criminalidad societaria.
El conocido “maquillaje de cuentas” es una piedra angular de la criminalidad societaria. ¿Debe considerarse la falsedad contable como un delito independiente o, por el contrario, debe entenderse amparada por el paraguas del autoencubrimiento impune?
Llegados a este punto la pregunta es evidente: en aquellos casos en que se realiza con carácter posterior a otro ilícito y con la finalidad de ocultarlo ¿debe considerarse la falsedad contable como un delito independiente o, por el contrario, debe entenderse amparada por el paraguas del autoencubrimiento impune?
La Sala 2ª del Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre este extremo en la STS 179/2018, de 12 de abril (ROJ: 1251/2018). En tal ocasión, el recurso derivaba de un procedimiento en que resultó condenado un individuo administrador de una sociedad que, aprovechando la relación de confianza con los perjudicados, asumió la administración de dos sociedades titularidad de los mismos, desviando fondos y alterando su contabilidad para evitar que la misma reflejase la realidad de tales movimientos. La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado como autor de dos delitos continuados, uno de apropiación indebida y otra de falsificación contable.
En el recurso de casación interpuesto la defensa planteó la infracción de ley por haberse apreciado indebidamente el delito de falsedad contable, el cual debía considerarse como un acto de autoencubrimiento impune, invocando en apoyo de su tesis dos pronunciamientos previos de la Sala: STS Sala 2ª 446/2003, de 28 de marzo y 1009/2009, de 14 de octubre, las cuales procedemos a analizar brevemente.
a. STS Sala 2ª 446/2003, de 28 de marzo (ROJ: STS 2153/2003)
En esta ocasión, la Sala se pronunció sobre una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó a dos individuos como autores de un delito de apropiación indebida en concurso real con falsedad contable. El Tribunal Supremo casó dicho pronunciamiento, apreciando la infracción de ley y la indebida aplicación del art. 304 del Código Penal de 1973. La Sala consideró que, en tal supuesto, la falsificación del documento tenía exclusivamente finalidad encubridora de la apropiación indebida. Así, razonó que, de haberse introducido el documento en el tráfico mercantil, los bienes jurídicos atacados podrían haber sido diversos, dando lugar a la apreciación de tipos delictivos diferenciados. En este caso, sin embargo, solo se produjo la falsificación con finalidad de ocultar el delito previo. El concepto de “unidad de ánimo de lucro” se convierte así en eje principal de la labor argumentativa del Tribunal. Efectivamente fue el ánimo de lucro lo que movió a los autores a llevar a cabo la falsificación, pero dicho ánimo fue el mismo que permitió apreciar la apropiación indebida, concluyendo:
“Cometida esta última infracción delictiva, el propósito lucrativo del sujeto no es distinto, sino el mismo que guió al culpable en el acto apoderativo y si la falsedad va dirigida a encubrirlo, el ánimo de lucro que se quiere obtener es el mismo, que se proyecta con actos tendentes al agotamiento del delito patrimonial. Nos hallaríamos ante un acto copenado, que no puede merecer castigo. Sólo en tales términos cabe afirmar que nos encontramos ante un autoencubrimiento impune”.
b. STS Sala 2ª 1009/2009, de 14 de octubre (ROJ: STS 6476/2009)
La Sala se enfrentó en esta ocasión a una sentencia que condenaba a un individuo como autor de un delito de presentación en juicio, a sabiendas de su falsedad, o para perjudicar a otro, de documento falso. El sujeto había promovido una segunda declaración de herederos abintestato que le favorecía a él y a sus hermanos, a sabiendas de la existencia de una declaración previa que reconocía a los auténticos herederos, incluyendo entre los mismos a los hermanos supervivientes del finado y al resto de sobrinos por derecho de representación. La condena derivó de una serie de presuntos contratos entre el acusado y su tío que se presentaron por aquel en el juzgado de instrucción una vez abierta la investigación penal.
La cuestión principal en este caso derivaba de la posibilidad de castigar dicha presentación cuando el autor había sido absuelto de los que podríamos denominar como “delitos principales”: estafa procesal; falsedad en documentos privados, en concurso ideal con delitos de estafa y apropiación indebida; y falso testimonio. Centrándonos en la falsedad documental, la Audiencia Provincial absolvió al acusado al considerar que dicho delito habría prescrito, sin embargo, le condenó tomando como base el art. 396 CP (presentación). La Sala solventó la cuestión en los siguientes términos, que pasamos a reproducir íntegramente por su claridad expositiva:
“Pues bien, en el presente caso la aportación de un documento falso, en el marco de un proceso penal abierto para indagar la posible responsabilidad criminal por estafa y falsedad del recurrente, exige el tratamiento propio del autoencubrimiento impune. Es cierto que no faltan autores que entienden que en aquellas ocasiones en que el primero de los delitos que se pretende encubrir ha sido declarado prescrito, falta el presupuesto indispensable para hablar de acto copenado. Sin embargo, la Sala entiende que, en el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, la aportación a juicio de los documentos privados falsos, diluye su sustantividad típica, en la medida en que no es sino un acto propio dirigido expresamente a buscar la impunidad de otro de carácter precedente, con independencia de que la pena asociada a la falsedad material haya quedado excluida como consecuencia del transcurso del tiempo y consiguiente prescripción. Lo que se busca, al fin y al cabo, es ocultar el acto ya ejecutado, debiendo ser reputado como un acto copenado y, por tanto, impune, al estar sometido a la regla de consunción impuesta por el art. 8.3 del CP o, desde otra perspectiva doctrinal, a la regla de la subsidiariedad tácita del art. 8.2 del mismo texto legal (STS 406/2009, 17 de abril ).
Expuestas las dos resoluciones previas, procede continuar el análisis de la STS 179/2018. Alegado el motivo expuesto por el recurrente, la Sala 2ª desestimó el mismo y para ello tomó en consideración, fundamentalmente, dos elementos:
1) Un criterio cronológico y cuantitativo. El Alto Tribunal razonó que los supuestos contemplados por las sentencias antedichas se centraron en el examen de falsedades de carácter puntual y con finalidad puramente encubridora. Así, en uno de los supuestos se examinó la falsificación de un documento mercantil mientras que, en el otro, se refería la falsificación de una serie de contratos de compraventa que se presentaron en una misma ocasión. En el supuesto de autos, el recurrente estableció una contabilidad paralela a lo largo de 6 años que permitió la distracción de aproximadamente un millón de pesetas. La resolución del tribunal, por lo tanto, toma como fundamento la extensión temporal de la acción y su entidad, para poder apreciar la sustantividad típica propia de la misma. En otras palabras, no es lo mismo falsificar un documento que establecer un sistema de contabilidad paralelo extendido durante casi una década.
2) Un criterio material y de naturaleza delictiva. La falsedad contable del art. 290 CP, como hemos señalado, es un delito societario que tiene como bien jurídico protegido la imagen externa fiel de la sociedad en cuestión y, consecuentemente, la protección del tráfico económico financiero. Las genéricas falsedades documentales, por su parte, protegen la confianza en la autenticidad de los documentos y en la veracidad de su contenido probatorio. Nos encontramos ante delitos que se encuentran recogidos sistemáticamente en títulos distintos del Código Penal. El art. 290 se enmarca dentro de los delitos contra el orden socioeconómico y, en concreto, dentro de los delitos societarios, mientras que las acciones examinadas por las dos sentencias antedichas encuentran su regulación dentro del título dedicado a las falsedades. La Sala 2ª, tomando en consideración tales criterios, razonó acertadamente que el injusto derivado de una falsedad contable societaria no puede ser objeto de consunción al amparo del art. 8.3º CP en relación a un delito de apropiación indebida como un acto de autoencubrimiento impune.
Nos encontramos ante dos tipos (apropiación indebida y falsedad contable societaria) con bienes jurídicos diferenciados. Castigar únicamente la apropiación indebida supondría dejar sin sanción elementos del injusto que afectarían a dicha falsedad. Simplificando el razonamiento, admitir tal consunción supondría ignorar la voluntad del Código Penal, que no es otra que la de sancionar las conductas delictivas que alteran el funcionamiento y actividad de las sociedades en el mercado actual. Si el texto penal diferencia tales delitos, dedicándoles un capítulo en exclusiva, es porque reconoce la importancia qie las sociedades mercantiles tienen en el tráfico económico. Ello implica que si un sujeto maquilla las cuentas de una sociedad para ocultar la apropiación de cantidades que está llevando a cabo como administrador, es evidente que está realizando un acto de encubrimiento, pero el mismo es sancionable diferenciadamente por afectar a una cuestión tan capital como es la fiabilidad de la imagen externa de las sociedades que operan en el tráfico mercantil.
Si un sujeto maquilla las cuentas de una sociedad para ocultar la apropiación de cantidades que está llevando a cabo como administrador, es evidente que está realizando un acto de encubrimiento, pero el mismo es sancionable diferenciadamente por afectar a una cuestión tan capital
Por último, y a modo de conclusión, conviene traer a colación el razonamiento de otro pronunciamiento del Tribunal Supremo al que se hare referencia en la STS 179/2018. Sintetizando lo hasta ahora expuesto, la STS 1217/2004, de 2 de noviembre, concluyó:
"... en modo alguno, se puede entender que la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación art. 290, fue absorbido por el otro, apropiación indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es insubsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello si se penara sólo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo".
(1) En este sentido, la STS Sala 2ª 20/2016, de 26 de enero (ROJ STS 99/2016): “También es necesario confrontar este tipo penal con la figura del autoencubrimiento, es decir, con la conducta por la que el partícipe en un delito o falta trata de ocultar o eliminar los vestigios de la infracción cometida, bien porque pudieren sacar a la luz su comisión, bien porque habrían de mostrar su participación en la misma. Al efecto, decíamos en la STS núm. 497/2012, de 4 de junio, siguiendo a las SSTS núm. 600/2007, de 11 de septiembre, y 671/2006, de 21 de junio, y por referencia a otras anteriores como la STS de 05/02/1990, que el autoencubrimiento es, en términos generales, impune, salvo en el caso de que los actos practicados por el autoencubridor constituyan por sí mismos un nuevo delito, por lo que para decidir la absorción por el primer delito de la acción que pretende encubrirlo habrá de estarse de nuevo a los matices del caso”.
