La proliferación en nuestra sociedad de los conocidos como delitos socioeconómicos y de la criminalidad organizada ha motivado que el legislador haya dotado a los operadores jurídicos de diversas herramientas procesales y legales con las que hacer frente a este tipo de fenómenos. Así, uno de los problemas a los que debe enfrentarse en muchas ocasiones el juez instructor es el de intervenir o poner coto a los diversos flujos y movimientos patrimoniales realizados por los investigados en un procedimiento penal. En este texto pretendo poner el acento en una realidad desafortunadamente habitual en muchos de nuestros tribunales y juzgados como es la de la falta de concreción y generalidad de las resoluciones judiciales de contenido económico dictadas durante la fase de investigación, situaciones motivadas en la mayoría de ocasiones por la necesidad de celeridad que una eficaz actuación procesal requiere para conseguir que el resultado de las diligencias practicadas sea fructífero. Principalmente centraré este comentario en dos figuras conocidas por la práctica totalidad de los juristas pero que, en muchas ocasiones, se emplean de manera indiscriminada, dando lugar a notorias dificultades a medida que avanza el procedimiento: el decomiso y el embargo.

El decomiso se regula en los arts. 127 y siguientes del Código Penal y constituye lo que se ha venido a denominar por doctrina y jurisprudencia como una consecuencia accesoria. Como tal se regula dentro del Título VI del Libro I del texto criminal. El art. 2.4 de la Directiva 2014/42/UR, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europa define el decomiso como la privación definitiva de un bien por un órgano jurisdiccional en relación con una infracción penal. Dicha Directiva se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico a través de la LO 1/2015, pretendiendo optimizar la prevención y lucha contra la delincuencia organizada y transfronteriza, así como neutralizar la obtención de beneficios económicos y financieros derivados de la misma. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, por su parte, ha considerado que el decomiso consiste en una consecuencia accesoria cuya finalidad es anular las ventajas obtenidas por el delito (STS Sala 2ª nº 483/07, de 4 de junio) y agotar las posibilidades que tienden a evitar la expansión de los efectos del narcotráfico en general (STS Sala 2ª 774/97, de 30 de mayo).
Existe pues una evidente relación entre la pena impuesta como consecuencia de un procedimiento penal en que se ha entendido enervada oportunamente la presunción de inocencia y el comiso. Así, la STS Sala 2ª de 5 de marzo de 2014 ha señalado:

“El comiso guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición”.

En términos comprensivos el decomiso es el mecanismo que el legislador pone en manos de los operadores jurídicos para privar a los autores de un hecho delictivo de dos categorías de bienes: aquellos que se han empleado para la comisión del delito y aquellos que se han obtenido con la misma (“pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado”). 

"La fianza (y posterior embargo) constituyen medidas que tienen como finalidad asegurar la efectividad y eficacia de la eventual resolución que se dicte al concluir el procedimiento"

El embargo se regula, por su parte, en los arts. 589 y ss LECrim. Comienza señalando dicho precepto que “cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza”. Nos encontramos así ante una medida cautelar en sentido absolutamente estricto. La fianza (y posterior embargo) constituyen medidas que tienen como finalidad asegurar la efectividad y eficacia de la eventual resolución que se dicte al concluir el procedimiento, enmarcadas dentro de lo que se conoce como medidas cautelares reales. En lo relativo al embargo, es necesario hacer algunos apuntes:

1)    El concepto de responsabilidad pecuniaria que se pretende asegurar a través de esta medida no se limita a la responsabilidad civil exclusivamente, sino que incluye también las costas y penas pecuniarias que correspondan (SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª, de 7 de noviembre de 2005).

2)    Es importante que la fianza y embargo no sean desproporcionados. Sin embargo, la facultad discrecional del Juzgador en la materia no tiene un tope máximo, estableciéndose únicamente un tope mínimo de un tercio más de las responsabilidades pecuniarias (SAP Barcelona, Sección 6ª, de 3 de enero de 2005).

3)    Conforme a lo dispuesto en el art. 589 LECrim, lo único que se exige es que de la instrucción resulten indicios de criminalidad, no exigiéndose por tanto para adoptar la medida cautelar una especie de juicio de probabilidad de sentencia condenatoria (SAP Madrid, Sección 6ª, de 26 de septiembre de 2007).

4)    La medida cautelar de embargo sólo se adopta con carácter subsidiario, cuando el procesado no constituye fianza, debiendo en ese caso proceder al embargo de bienes el propio Juzgado (SAP Castellón Sección 1ª auto de 21 de febrero de 2005). En este sentido, me parece conveniente señalar que interpretar la posibilidad de prestar fianza como un paso previo sine qua non para proceder al embargo puede resultar contraproducente y, en ocasiones, derivar en una extensión innecesaria del procedimiento que pueda afectar a la eficacia del embargo futuro. Estoy pensando fundamentalmente en procedimientos relacionados con delitos como el narcotráfico, en los que el resultado de la fianza a exigir, con aplicación de la regla prevista en el art. 589 LECrim (un tercio más mínimo del valor de las responsabilidades pecuniarias) puede derivar en exigir fianzas por cantidades ridículamente desmesuradas. 

Como habrá podido intuir el lector, las figuras del decomiso y el embargo responden, en principio, a lógicas diferentes. El primero es una consecuencia que se asemeja a la pena y que, por tanto, debe ser objeto de prueba en el procedimiento, solicitud por parte de la acusación y pronunciamiento en sentencia. El embargo, sin embargo, es una medida cautelar real, cuya finalidad es la de evitar la evasión del patrimonio de cara a asegurar las responsabilidades de carácter pecuniario que puedan derivar de la condena impuesta por la comisión de un hecho delictivo. 

Entonces ¿dónde encontramos nuestro problema? Principalmente al entrar en escena la figura de lo que se conoce como “decomiso preventivo o cautelar”. El art. 127 octies CP, en su apartado primero, señala:

“A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias”. 

Si releemos el precepto una y otra vez llegaremos a la misma conclusión. Nos encontramos ante una medida cautelar, si bien su finalidad en este caso es la de asegurar el decomiso definitivo. Tanto el decomiso preventivo como el embargo son medidas de aseguramiento. 

La situación sobre la que me gustaría poner el punto de mira en esta ocasión se produce en aquellos casos en que, durante la investigación, se acuerda llevar a cabo una intervención patrimonial (con un alcance en ocasiones elefantiásico) de carácter genérico, poco concreto y mezclando conceptos sin delimitar de manera adecuada el alcance de dicha operación y su finalidad. No se debe obviar que una intervención patrimonial conlleva una perspectiva evidentemente pasiva, la de los investigados, en cuyo caso tal intervención se convierte en una absoluta paralización que puede afectarles tanto a ellos como a los suyos. 

La Fiscalía General del Estado, en su Circular 4/2010, sobre las funciones del fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal, ya puso énfasis en esta cuestión y señaló: 

“El aseguramiento de los bienes que puedan ser objeto de comiso implica una decisión más sencilla que el de las responsabilidades civiles, pues mientras que las medidas cautelares para garantizar estas últimas exigen una determinación de su importe y una evaluación de los bienes en relación con dicha garantía, las referidas al decomiso únicamente exigen que se aprecie indiciariamente que los bienes aprehendidos están incursos en alguna de las causas que permiten acordar el decomiso, de modo que, su valoración sólo resultará imprescindible en determinados casos, particularmente en los de la venta anticipada o en los supuestos de decomiso por valor equivalente".

Que la resolución judicial (en este caso auto) que acuerde la intervención del patrimonio exprese de manera adecuada el motivo y finalidad con que se produce dicha operación es fundamental y ello en base a diferentes razones:

1º) El decomiso tiene una base o esencia eminentemente cualitativa, mientras que el embargo tiene un origen cuantitativo. La resolución que acuerde el decomiso preventivo deberá exponer de manera detallada y pormenorizada las razones que justifican las sospechas de que nos encontramos ante bienes o cantidades que se han empleado para la comisión de un hecho delictivo o que se han obtenido como consecuencia del mismo. No es necesario, evidentemente, una absoluta certeza al respecto del origen de los mismos. Los motivos para la intervención pueden derivar simplemente de la existencia de suficientes indicios de criminalidad por parte de los investigados y del modus operandi habitual en este tipo de hechos delictivos (será común encontrar supuestos de transferencias patrimoniales entre familiares con la finalidad de ocultar el origen de los ingresos, circunstancia que puede derivar en la apreciación de un delito de blanqueo de capitales). En el caso del decomiso, por tanto, la presunta relación de causalidad se convierte en una auténtica clave de bóveda del razonamiento del instructor (si bien las posibilidades de actuación que ofrece el Código son notablemente amplias). 

El embargo, por su parte, es el resultado de una operación puramente matemática, previsora y finalista. En tal caso, el instructor debe realizar una estimación cuantitativa de las posibles responsabilidades pecuniarias que se derivarían de una futura condena para acordar la intervención de los bienes, con independencia del origen de los mismos. 

2º) La finalidad perseguida con la intervención del patrimonio justificará o no la afectación de terceros.  El Código Penal prevé expresamente la posibilidad de que el decomiso afecte a bienes de terceros cuando se cumplan los requisitos previstos en el art. 127 quáter. Como hemos señalado anterior, es habitual que las ganancias derivadas de la comisión de determinados delitos a gran escala como el narcotráfico se intenten ocultar mediante la utilización de lo que se conoce como “hombres de paja”, individuos o personas que adquieren un papel meramente testimonial y figurativo y cuya finalidad es la de ocultar la verdadera titularidad del patrimonio en cuestión. El empleo de familiares o figuras del entorno es, igualmente, tónica habitual. En este sentido, la STS Sala 2ª de 5 de marzo de 2014 señaló que “la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales”. 

No sucede lo mismo en el caso del embargo. Si bien es cierto que la ley recoge algunos supuestos en que, por ejemplo, la responsabilidad civil puede afectar a sujetos ajenos a la comisión del hecho delictivo (véase, por ejemplo, el art. 118 CP), lo cierto es que el embargo busca también asegurar otros aspectos como la posible multa, elemento que se ve afectado por el principio de responsabilidad criminal personal. Así, un juez instructor no puede acordar la intervención del patrimonio de un investigado y de todos sus familiares amparándose en el pretexto de asegurar las posibles responsabilidades económicas. 

3º) Si la intervención tiene como base el decomiso y como objeto cuentas bancarias, resultará conveniente conocer con carácter previo los movimientos efectuados en las mismas. Otra práctica habitual es la de acordar el decomiso de cuentas bancarias por el mero hecho de que las mismas se encuentren registradas o figuren a nombre del investigado. Se estaría creando así una suerte de presunción de criminalidad patrimonial. Como se ha señalado en el 1º), la eventual relación de causalidad constituye un verdadero elemento clave a la hora de acordar el decomiso. Por tanto, cuando el objeto del mismo sea una cuenta bancaria, resultaría conveniente tener un mínimo conocimiento acerca de los flujos de capital y de los saldos de la cuenta para poder inferir adecuadamente la relación de los mismos con la actividad criminal desarrollada. 

4º) El decomiso preventivo o cautelar debe estar sometido de forma estricta al principio de contradicción durante la investigación. La defensa debe tener la oportunidad en todo momento de impugnar el decomiso acordado por no responder estrictamente a la finalidad prevista en el Código Penal. Se le debe permitir, por tanto, aportar documentos y pruebas que se dirijan a enervar la concepción del instructor en lo relativo a la relación entre el patrimonio intervenido y la comisión del hecho delictivo en cuestión. Evidentemente, acreditada la ausencia de dicha relación, se debe proceder de manera inmediata al alzamiento del decomiso de los bienes. 

En el caso del embargo, en mi opinión, las alegaciones de la defensa pueden dirigirse exclusivamente a garantizar el alzamiento de la medida en relación a cantidades determinadas que aseguren el desarrollo de la vida de conformidad con lo exigible para el mantenimiento de la dignidad humana (véase, por ejemplo, art. 607 LEC). 

5º) Resultan profundamente inconvenientes los autos “nucleares”. Llamo auto nuclear a aquel que “no deja nada a su paso”. No es extraño que, en materia de intervención patrimonial, la resolución del juez instructor sostenga su argumentación conjuntamente en el decomiso y en el embargo para acordar la paralización del patrimonio de los investigados, sus familiares, sus socios, etc. Amparándose en la elevada cuantía de las responsabilidades pecuniarias, se sortean los pronunciamientos relativos à la relación entre los bienes que se decomisan y que no pertenecen al investigado y la comisión de hechos delictivos. Dichos razonamientos son, sin embargo, fundamentales de cara a garantizar la contradicción antedicha.

6º) Pese a todo lo anterior, el decomiso y el embargo pueden tener finalmente un destino común. El art. 127 octies, en su apartado 3, señala que “los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente”. En mi opinión, cuando existen tanto bienes embargados como decomisados, resultará conveniente determinar cuáles de los segundos podrán realizarse para obtener cantidades destinadas a satisfacer la responsabilidad civil derivada del delito en concepto de indemnización a las víctimas y tomar en cuenta los mismos para calcular la cuantía que falta por cubrir de cara a adoptar el embargo. Igualmente, es interesante señalar que el art. 127 octies no prevé que las cantidades obtenidas con dichos bienes puedan destinarse a otras finalidades distintas de la antedicha indemnización en lo que a responsabilidad de los condenados se refiere.