Sumario
I. Introducción
II. El nuevo tipo de estafa: estafas "online" o telemáticas, supresión del elemento objetivo del tipo de engaño bastante
III. Conclusión
IV. Bibliografía
Introducción
La estafa es uno de los delitos más comunes o frecuentes en nuestro ordenamiento jurídico. La misma ha sido objeto de numerosas reformas, especialmente las relacionadas con las recientes estafas a través de internet o telemáticas, que han hecho precisa y necesaria una modificación del código penal. En el presente artículo, vamos a examinar un elemento del tipo, que ha sido muy desarrollado jurisprudencialmente, que es la autotutela o ausencia de la misma, como conducta exigible para los delitos de estafa y su desaparición en la nueva regulación penal.
Sin duda, se trata de una institución desarrollada de forma pacífica, pues ha sido desarrollada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, si bien, no libre de todo conflicto en los numerosos procesos judiciales, pues deja a criterio de los órganos de enjuiciamiento la valoración de tal falta de protección, o la suficiencia de la misma, que puede conllevar un fallo distinto u otro, en función de la prueba que se practique.
Estafa, insuficiencia de acción para quebrantar o exceder los límites de la autotutela; principio de autorresponsabilidad
El delito de estafa encuentra su regulación actual en los arts. 248 a 251 CP.
Este delito de estafa ha sido recientemente modificado. Si bien hasta el pasado 22 de Diciembre de 2022 los elementos objetivos del tipo se encontraban en el art. 248 CP, ahora los elementos objetivos del tipo se han visto ampliados o modificados.
Anteriormente, la regulación de los elementos objetivos del tipo de la estafa se encontraba en el art. 248 CP, quedando el art. 249 CP para regular la punibilidad del art. 248 CP, siendo que los demás preceptos se referían a condicionantes que hacían modificar las penas del delito, pero no regulaban autónomamente el mismo, sino por remisión al art. 248 y 249 CP.
Sin embargo, con la modificación operada por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de Diciembre, se amplia el elenco de los delitos de estafa, que quedan regulados en los arts. 248 y 249 CP. Se mantienen o modifican levemente sin embargo los demás preceptos, manteniéndose así el art. 250 CP, como condicionantes que agravan la estafa prevista ahora en el art. 248 y 249 CP.
Pues bien, la nueva regulación supone un antes y un después en la doctrina de la autotutela, sobre la que ha de pronunciarse el Tribunal Supremo, pues introduce la denominada “estafa online” como nuevo delito, que anteriormente estaba regulada de una forma algo obsoleta, no exigiendo ahora ese deber de tutela en el nuevo tipo penal para estos delitos telemáticos u “online”.
No obstante, si se mantendrá para algunos tipos de estafas, lo que supone a criterio de este autor, una desigualdad tipológica, según el medio que se utilice para la comisión de la estafa, exigiendo según la forma en que se cometa, unos elementos del tipo u otros, en lugar de haber optado por un tratamiento punitivo distinto, como sucedía anteriormente, o en otros tipos penales.
La estafa exige de unos elementos objetivos y subjetivos del tipo.
Respecto de los elementos del tipo de la estafa, la STS 875/2003, Recurso nº 216/2002 de fecha 8 de octubre de 2003, se pronuncia sobre los elementos integrantes del delito de estafa, que se componen de:
a) Un engaño precedente o concurrente.
b) El engaño ha de ser "bastante", o suficiente, y proporcional al engaño cometido, y para la consecución del resultado querido. La idoneidad abstracta debe ser suficiente para el hombre medio.
c) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo que desconoce total o parcialmente, o con poca exactitud, la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
d) Uno o varios actos de disposición patrimonial, producidos consecuencia del engaño o error producido o generado. No se exige concurrencia entre sujeto engañado y sujeto perjudicado.
e) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, pues es la finalidad propia de dicha figura jurídica, obtener un enriquecimiento a costa de otro, no solo sin título justo, sino como consecuencia de ese engaño antedicho. Por este motivo, no es punible la conducta realizada de manera imprudente.
f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Se exige un dolo antecedente o concurrente.
Pues bien, dicho tipo penal, exige de todos y cada uno de estos requisitos. Precisamente, la doctrina se ha enfocado especialmente en el engaño suficiente, pues es aquí donde mayor dificultad probatoria entrañan los actuales procedimientos, pues en no pocas ocasiones, el engaño es tan burdo que no es susceptible de generar engaño, sino que con un mínimo de cuidado se hubiera evitado, por lo que no puede operar el tipo penal, por falta de dicho elemento esencial u objetivo del tipo.
Esto trae causa precisamente, de la falta de cuidado de muchas víctimas de delito, que bien sea por su vulnerabilidad, o por falta de cuidado o protección, genera un engaño burdo, que en cualquier caso, al hombre medio, no le generaría.
Cabe destacar en este sentido la doctrina jurisprudencial establecida en materia del delito de estafa y sus requisitos y elementos esenciales para poder establecer una condena y considerar enervado el principio de presunción de inocencia en este tipo de delitos. En primer lugar la STS 704/2.018, RECURSO Nº 1385/2016 DE 15 DE ENERO DE 2019 (en correlación con la STS 331/2.014 RECURSO Nº 1553/2.013 DE 15 DE ABRIL; STS 1243/2000 RECURSO Nº 445/1999 DE 11 DE JULIO; y STS 331/2.014 RECURSO Nº 1553/2.013 DE 15 DE ABRIL);
La tendencia jurisprudencial más reciente (STS 228/2014, de 26 de marzo) considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".
Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.
Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección (STS 69/2011, de 1 de febrero), principio de autorresponsabilidad( STS 337/2009, de 31 de marzo), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo), deber de autotutela STS 752/2011, de 22 de junio), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril),exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio), y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS278/2010, de 15 de marzo).
También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.
La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia reciente a que anteriormente hacíamos referencia ( STS 228/2014, de 26 de marzo que sigue el criterio de regla-excepción).
"En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente. Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo, la STS 128/2014, de 25 de febrero, la STS 1015/2013, de 23 de diciembre, la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada".
Esta autotutela o autorresponsabilidad, se erige como principal elemento de debate en los delitos de estafa. Pero en los delitos cometidos online, no es tan importante esta figura, pues queda integrada en el medio con el que se comete. La falsedad o engaño, se erige en las manifestaciones, publicaciones, redacciones, anuncios, página web, y demás elementos que se exhiben frente al sujeto pasivo, creados unilateralmente por el sujeto activo, que con el animo de generar ese engaño en el autor, ha creado esos elementos que serán constitutivos de engaño. Por eso, dicho así, queda absorbido o integrado el engaño en el medio utilizado por el sujeto pasivo.
Como refiere LORINO ACOSTA , existe un conocimiento distinto de la verdadera situación, por parte de la víctima del delito, y del autor o autores del mismo. El autor del delito, tiene un conocimiento preciso de la realidad. Precisamente, este es quien se encarga de manipular esa realidad y desfigurarla en su comunicación con la víctima. Lo que se pretende así, es que se tenga un conocimiento equivocado de la situación, que haga ignorar ese riesgo patrimonial para la víctima.
Como indica BALMACEDA HOYOS , la víctima de esta clase de delitos, debe estar alerta, y acudir a aquellos mecanismos de defensa o autotutela que le son exigibles, porque solo en aquellos casos en que esa autotutela se despliega, se puede considerar que se ha superado la barrera de contención que supone la actitud negligente del procesado.
Esta autotutela se dificulta en aquellos casos en que se producen estafas de las denominadas “online” o telemáticas, a través de aplicaciones, redes sociales, etc…, pues el despliegue de medios realizado por el autor, es más simple, al quedar camuflado por un anonimato que dificulta esa autotutela. Se trata de un medio que dificulta esta labor, y simplifica el engaño para el autor, que usa de estos medios para alterar la percepción de la realidad, de tal modo que se genera automáticamente ese engaño.
Como refiere MEJIA BARRERA y CORREA ALCARAZ , el engaño en la estafa, también puede configurarse por una omisión. La estafa también es un delito omisivo, es decir que se configura por la omisión de deberes legales impuestos por el ordenamiento. Consideran que la estafa por omisión opera cuando existe un deber de información que se omite u oculta maliciosamente, a pesar de la obligación que tiene de informar la verdad el sujeto activo con el sujeto pasivo, en virtud del vínculo que hay entre ellos.
Precisamente, esto sucedía comúnmente con las operaciones online, motivo que ha dado lugar a eliminar el tipo objetivo del engaño suficiente en el nuevo tipo del Art. 249 CP.
En esta clase de delitos, se ha generado una manipulación informática, que es precisamente el medio que ya conlleva en sí mismo ese engaño suficiente, a través de esa fácil manipulación informática, que genera en sí misma el engaño suficiente. Por eso el legislador, ha considerado la necesidad de eliminar ese requisito del tipo penal, pues queda subsumido, y evita centrar el procedimiento y la prueba en un elemento que es obvio y queda excluido de discusión.
En este sentido, cabe destacar el Convenio de Budapest de 23 de Noviembre de 2001, sobre la ciberdelincuencia, ratificado por España, el pasado 17 de Septiembre de 2010, que contempla en el Art. 7 y 8 los conceptos de falsificación y fraude informático respectivamente.
Estas manipulaciones, supresiones, alteraciones o cambios informáticos, tendentes a obtener un lucro ilícito, son el propio engaño. Por eso la nueva regulación es en este sentido acertada, pues era preciso simplificar un delito que reviste otras complejidades, como son las averiguaciones o determinación de la autoría, que deben focalizar o centralizar el debate probatorio, puesto que la mayor parte de la dificultad que entrañará el proceso, será el descubrimiento ante el sigilo y ocultamiento que genera internet.
Cabe hacer mención de lo que indica RODRIGUEZ GARCIA , que indica como tal elemento del engaño no se exige, ya que la citada manipulación informática evita que el sujeto activo, deba recurrir a la relación personal o interacción previa donde el sujeto activo, busca esa colaboración con el sujeto pasivo del delito, con el fin de generarle el error o engaño que conllevará el desplazamiento patrimonial ilícito.
Cabe hacer mención que dichos delitos informáticos, van más allá de la estafa, teniendo incidencia en otros tipos penales como pudiere ser la falsedad documental (documentos públicos, privados, administrativos, etc…). Así, autores como VILCHEZ LIMAY , indican que la ciberdelincuencia, es un fenómeno de naturaleza trasversal a prácticamente todas las figuras delictivas del ordenamiento jurídico penal.
Al suprimirse este elemento objetivo del tipo, nos encontramos con que se simplifica las posibilidades de obtener una respuesta eficaz del ordenamiento frente a los delitos “online”, amén de lo que algunos autores pueden creer sobre una perdida de garantías del investigado, si bien no suficientes para generar una indefensión real, pues a pesar de ello, podrá alegar cuanto estime oportuno para su defensa, y practicar las pruebas necesarias al efecto. La supresión del elemento indicado, no conlleva una presunción de culpabilidad, sino que queda automatizada la concurrencia del tipo, sin perjuicio de que pueda destruirse dicha presunción.
Esto puede confrontar indirectamente con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que estableció desde la STC 31/1981 , de 28 de julio tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de cosas, también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, F. 2; 161/1990, de 19 de octubre, F. 2; 303/1993, de 25 de octubre, F. 3; 200/1996, de 3 de diciembre, F. 2; 40/1997, F. 2; 2/2002, de 14 de enero, F. 6, y 12/2002, de 28 de enero, F. 4).
Pues bien, así examinada dicha jurisprudencia, sobre la actividad mínima probatoria, con la supresión del tipo del engaño bastante, que se presupone por medio de esas herramientas utilizadas, no se suprime la necesidad de existencia de prueba, sino que debe acreditarse por medios probatorios oportunos que se ha producido una estafa online, y acreditación de ello.
Conclusión
Las estafas online son una modalidad del tipo delictivo de la estafa que han sido objeto de reforma del tipo penal recientemente, por la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de Diciembre.
La estafa se compone de numerosos elementos objetivos y subjetivos del tipo, que han sido detalladamente examinados y analizados por la doctrina jurisprudencial correspondiente. Sin embargo, las modificaciones sufridas, eliminan el requisito de acreditar el engaño bastante, que afecta directamente a los principios de autotutela y autorresponsabilidad.
No se trata de una supresión en sí misma, sino que se integra en el hecho de que la estafa se realice por un medio concreto, que es cometer el hecho “online” o por internet.
La integración de esos elementos del tipo, simplifican la investigación y el enjuiciamiento del delito, pues centra el debate no en el engaño, que se presupone dada la facilidad técnica, unida al ocultamiento de la autoría que produce el hecho de utilizar la herramienta o medio online, sino que centra el elemento de debate en el descubrimiento del autor “oculto”, pues es la mayor dificultad en estos delitos.
Bibliografía
- Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2003. Recurso nº 216/2002. Resolución nº 875/2003. Recurso electrónico disponible:
https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
- Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Enero de 2019. Recurso nº 1385/2016. Resolución nº 704/2018. Recurso electrónico disponible:
https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
- Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Julio de 1981. Resolución nº 31/1981. Recurso electrónico disponible: https://hj.tribunalconstitucional.es/
- LORINO ACOSTA, F.A., “El papel del agraviado frente al delito de estafa”. Revista Cátedra Fiscal. Vol. 1, nº 2. Diciembre 2020. Recurso electrónico disponible: http://201.234.119.250/index.php/RCF/article/view/205
- BALMACEDA HOYOS, G., “El delito de estafa”. Grupo Editorial Ibañez. 2016. Pag. 133. Recurso electrónico disponible: https://books.google.es/books?hl=es&lr=&id=pkiyDwAAQBAJ&oi=fnd&pg=PA110&dq=estafa+autotutela&ots=SScIHP1xFW&sig=miLtm6rOAvZRRxa27xM-bB6ypt0#v=onepage&q=estafa%20autotutela&f=false
- MEJIA BARRERA, I. y CORREA ALCARAZ M.A., “La estafa: distincion entre el delito de estafa y el ilícito civil: una mirada jurisprudencial a la Corte Suprema de Justicia”. 2018. Recurso electrónico disponible: http://hdl.handle.net/10784/12691
- RODRIGUEZ GARCIA, J.D. “Una aproximación al delito de estafa en su modalidad clásica e informática: De la estafa tradicional a las nuevas modalidades como el Phising”. 2019-2020. Universidad de La Coruña. Recurso electrónico disponible: https://ruc.udc.es/dspace/handle/2183/27015
- VILCHEZ LIMAY, R.C. “La ciberdelincuencia en el contexto de la pandemia del coronavirus. Una aproximación desde el marco convencional.” Diciembre 2020. Revista Tribuna de Actualidad de la Universidad de Salamanca. Volumen 8. Págs. 21-25. Recurso electrónico disponible: https://www.torrossa.com/en/resources/an/5009345#
