En el presente artículo se analiza la doctrina más reciente del Tribunal Supremo en materia de guarda de hecho, a la luz de la sentencia número 66/2023 dictada por la Sala I, de lo Civil, de fecha 23 de enero de 2023, y en la que la Sala interpreta dicha figura en aplicación de lo dispuesto en la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, en el ejercicio de su capacidad jurídica.

I. Cuestiones generales

Mediante la Ley 8/2021, se pretende adecuar el ordenamiento español a las exigencias de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, en el seno de Naciones Unidas, y que fue ratificada por España el 23 de noviembre de 2007.

Los Estados Parte que ratificaron dicho Convenio, como se indica en el preámbulo de dicha ley, convinieron, entre otros y como se indica en el artículo 1 del mismo, en promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. 

El referido Convenio incluye como personas con discapacidad, a “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Pues bien, a tal fin, esto es, a los efectos de asegurar tales derechos, los Estados Parte, entre los que se encuentra España, venían obligados a adoptar todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, asegurando el respeto por parte de dichas medidas  de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, así como la adaptación y proporcionalidad e dichas medidas a las circunstancias de cada una de estas personas, debiendo ser aplicadas en el plazo más corto posible y estando sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

Del mismo modo, los Estados Partes vienen obligados a asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás.

II. Precedentes normativos

En España, la adecuación de nuestro ordenamiento español a las exigencias de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, se inició con la Ley 26/2011, de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, y continuó con el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Tras ello, se llevó a cabo la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y la nueva legislación de jurisdicción voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones.

Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, garantizó la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones, y la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

III. Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica

Así llegamos a la más reciente norma, la Ley 8/2021, de 2 de junio, mediante la cual, como se indica en el preámbulo de la misma, se modifica el sistema vigente hasta ese momento, en el que predominantemente se optaba por la sustitución en la toma de decisiones afectantes a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de dichas personas, quienes, como regla general, serán las encargadas de tomar sus propias decisiones.

Lo anterior, por ser ello necesario en aras al respeto a la dignidad de la persona y a la libre voluntad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales, y teniendo en cuenta la aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad, a la hora de determinar las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar la persona con discapacidad, para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. 

De este modo, la reforma más importante introducida por la Ley 8/2021 de 2 de junio, es la afectante al Código Civil, cuyo Título XI, Libro Primero, pasa a rubricarse “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”.

Dicha rúbrica deja claro cuál es el elemento central del nuevo sistema: dar apoyo a la persona que precise del mismo, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido o no reconocimiento administrativo, y  englobando tal apoyo todo tipo de actuaciones, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en lo que respecta a la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y cualesquiera otras, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. 

Sólo por tanto, en aquellas situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá concretarse en la representación de la persona con discapacidad en la toma de decisiones.

A mayor abundamiento, la Ley 8/2021 de 2 de junio, otorga preferencia a la hora de concretar apoyos, a las medidas voluntarias, o lo que es lo mismo, a aquellas medidas o apoyos que la persona con discapacidad puede tomar o adoptar por sí misma. 

Por ello, la norma incluye la posibilidad de la autocuratela.

Fuera de dichas medidas voluntarias, la Ley 8/2021 incluye como principal medida de apoyo, la curatela, institución, primordialmente de naturaleza asistencial, aunque de manera excepcional se contempla la posibilidad de atribuir funciones representativas al curador.

Del mismo modo, la norma recoge al defensor judicial como medida de apoyo, y refuerza la figura de la guarda de hecho como tal medida, tras haber puesto de manifiesto la realidad social que, en muchos casos, la persona con discapacidad está adecuadamente asistida en la toma de decisiones y en el ejercicio de su capacidad jurídica, por un guardador de hecho, que generalmente es un familiar de la misma.

Así, se eliminan del ámbito de la discapacidad, instituciones como la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. 

Pues bien, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno, 589/2021, de 8 de septiembre, aplica e interpreta por primera vez el régimen de provisión de apoyos judiciales introducido por la Ley 8/2021.

Dicho régimen, como se recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma, se caracteriza por las siguientes notas o elementos:

“ i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; 

ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»;

iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; 

iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; 

v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias”.

IV. Doctrina actual del tribunal supremo en materia de guarda de hecho

Como se ha adelantado en el precedente, el artículo 250 del Código Civil, tras la reforma llevada a cabo con efectos de 3 de septiembre de 2021, por el artículo 2.23 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, recoge la guarda de hecho como una medida de apoyo de naturaleza no voluntaria para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen. 

A continuación, el artículo 255 del Código Civil declara que “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias” y el artículo 263 del mismo cuerpo legal, que “ Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”.

Concluye así la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia nº 66/2023 de 23 de enero de 2023, que “En el nuevo régimen legal, con independencia del grado de discapacidad, las medidas de apoyo judiciales son subsidiarias tanto respecto de las medidas voluntarias como respecto de la guarda de hecho”.

Lo anterior implica que si de hecho hay alguien que, a pesar de no haber sido designado voluntariamente por el propio interesado, ni nombrado por el juez, ya se está encargando eficazmente de prestar el apoyo que necesita la persona con discapacidad, no se da el presupuesto que exige la nueva ley para que el juez adopte una medida de apoyo.

Ello es consecuencia de la realidad sociológica, la cual pone de manifiesto que la mayor parte de las personas con algún tipo de discapacidad reciben el apoyo de su entorno más cercano, generalmente por parte de algún familiar, por lo que a tenor de la Ley 8/2021, a entender de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,  esta situación no requiere ser modificada,  por resultar el apoyo prestado a la persona, adecuado. 

Por otro lado, también pone de manifiesto la Sala en dicha sentencia de 23 de enero de 2023,  que la guarda de hecho está sometida a la regla general establecida en el artículo 249 del Código Civil, conforme a la cual, sólo “en casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas” y cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, éste habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad (artículo 264 del Código Civil), siendo necesaria la misma en todo caso,  para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil.

Pues bien, cuando sea precisa dicha autorización judicial para una actuación representativa del guardador de hecho, el artículo 264 del Código Civil dispone que el juez podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial, como también habrá de hacerlo si el guardador de hecho no puede actuar por cualesquiera causa (artículo 295.1.º del Código Civil).

En definitiva, en la regulación instaurada por la Ley 8/2021, la guarda de hecho está sometida a un sistema de controles y garantías, en aras a evitar el riesgo de abusos a que puede dar lugar.

Por ello y entre otros, el artículo 265 del Código Civil establece que: “A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias”.

Asimismo, el juez podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Poner de manifiesto que el guardador de hecho no puede, entre otros, recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión –salvo determinadas excepciones que se recogen en la norma–, o prestar medidas de apoyo cuando éste intervenga en el mismo acto en nombre propio o de un tercero, y existiera conflicto de intereses.

También es preciso reseñar que en lo que respecta a los actos relativos a la salud, sigue vigente la regulación del artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El artículo 9 de dicha ley contempla el consentimiento por representación de las personas vinculadas por razones familiares o de hecho, debiendo adoptarse tal decisión atendiendo al mayor beneficio para la vida o salud del paciente.

Ahora bien, el apartado 7 del mismo artículo 9 dispone que “la prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento”.

En consecuencia con las anteriores consideraciones, concluye la Sala en la referida sentencia de fecha 23 de enero de 2023, que en aras a determinar las medidas de apoyo que pueda precisar una persona discapacitada, no sólo es necesario atender al posible diagnóstico médico de la misma, sino que también se ha de analizar de qué manera o cómo afecta éste  a su funcionalidad en su vida diaria, la autonomía de la que goza la persona para los actos cotidianos que realiza ella sola, su entorno familiar y el apoyo que recibe del mismo, pues en esta materia no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte, debiendo  adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad,  y conforme a los principios de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de fecha 13 de diciembre de 2006.

Ello sin perjuicio de que, como se ha indicado, el juez de primera instancia pueda requerir al guardador de hecho en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe y rinda cuentas de su actuación,  así como establecer las salvaguardias que estime necesarias (artículo 265 del Código Civil), y de que, si llegara a acreditarse en un futuro su necesidad, por inadecuación o insuficiencia de la guarda de hecho,  puedan adoptarse otras medidas judiciales de apoyo, a instancia de las personas legitimadas de conformidad con la regulación introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio.