1. Introducción.

La mayoría de los estudios sobre los menores desamparados empiezan haciendo referencia a los convenios internacionales y particularmente a la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 20 de diciembre de 1990. Este convenio considera fundamental que el niño esté con su familia de origen “como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros” y que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

A pesar de la anterior declaración, contenida en el preámbulo, el artículo 9.1 del texto establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.

Por ello, en su artículo 19.1 prevé que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

De lo expuesto se deduce en primer lugar que los padres o tutores tienen una innegable responsabilidad en la crianza, educación y formación de los menores a ellos sujetos si bien la Administración –entendida como Poderes Públicos- debe velar para que se ejerciten adecuadamente¹. En segundo lugar que la permanencia del menor en la familia de origen no constituye un valor absoluto, puesto que frente a él se alza el principio del interés superior del niño, recogido en el artículo 3 de la Convención, que deberá ser atendido primordialmente.

2. Marco estatutario.

El artículo 9 del Estatut de Autonomia de Catalunya de 1979 establecía que la Generalitat tiene competencia exclusiva sobre “28. Instituciones públicas de protección y tutela de menores, respetando, en todo caso, la legislación civil, penal i penitenciaria.”

Por su parte el Estatut de 2006 establece en su artículo 166 que “3. Corresponde a la Generalitat, en materia de menores: a) La competencia exclusiva en materia de protección de menores, que incluye, en todo caso, la regulación del régimen de la protección y de las instituciones públicas de protección y tutela de los menores desamparados, en situación de riesgo y de los menores infractores, respetando en este último caso la legislación penal. b) La Generalitat participa en la elaboración y la reforma de la legislación penal y procesal que incida en las competencias de menores.” Y en el apartado 4 “Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de promoción de las familias y de la infancia, que en todo caso incluye las medidas de protección social y su ejecución.”

Sin embargo este no es el texto que salió del Parlament de Catalunya. En la Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomia de Catalunya elaborada por una ponencia del conjunto de los grupos parlamentarios (Tram. 206-00001/07 i 206-00002/07 Texto elaborado por la Ponencia Reg. 25456 / Admisión a trámite: Mesa del Parlament, 08.07.2005) se recogía en el art. 158 que 3. En materia de menores corresponde a la Generalitat:

a) La competencia exclusiva en materia de protección de menores, que en todo caso incluye la regulación del régimen de la protección y de las instituciones públicas de protección y tutela de los menores desamparados y en situación de riesgo.

b) La competencia ejecutiva de la legislación estatal en materia de responsabilidad penal de los menores.

c) La Generalitat participa, a través de la Comisión Bilateral Generalitat - Estado, en la elaboración y la reforma de la legislación penal i procesal que incida en las competencias de menores.

4. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de promoción de las familias y de la infancia, que en todo caso incluye las medidas de protección social de las familias en sus diversas modalidades, así como su ejecución y control.

En el texto aprobado por el pleno del Parlament de Catalunya el 30 de septiembre de 2005 (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya Número 224 de 3 d’octubre de 2005) se recogía íntegramente el texto anterior.

En la tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados se hicieron varias enmiendas a este artículo. En la enmienda número 10 del Grupo Parlamentario Socialista (BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES CONGRESO DE LOS DIPUTADOS VIII LEGISLATURA Serie B: PROPOSICIONES DE LEY 3 de enero de 2006 Núm. 210-7) se recoge que “resultaría conveniente delimitar -el ámbito de actuación de la Comisión Bilateral Generalidad- Estado en un doble sentido:

De un lado, reconduciendo todo aquello que suponga atribuir a la Comisión Bilateral Generalidad-Estado funciones que no le corresponden, sustituyendo la mención a la Comisión por una fórmula similar a "acuerdo de la Generalidad con el Estado", cuando se le encomienda elaboración de informes, una fórmula del tipo "informe previo de la Generalidad" o equivalentes o reconduciendo al Título V del Estatuto (con la frase "según establece el Título V") sin mayor precisión los procesos correspondientes. Así ocurre en materia de (…) elaboración y reforma de la legislación penal y procesal de menores (166.3.c)”

Igualmente en la misma enmienda se señalaba que deben sustituirse una palabra o una expresión por otra u otras, para aclarar o delimitar el sentido de una competencia o facultad estatutariamente asumida. Así, es necesario sustituir en los siguientes artículos: (…) el texto entre "la competencia" y "regulación" por "la ejecución" en el 166.3.a; "arbitraje" por "mediación" en el 169.1.f.”

El Grupo Parlamentario Popular consideraba que el Art. 166 vulneraba los artículos 149.1.1, 149.1.8, 149.1.10 y 149.1.17 CE. (enmienda 70 de redacción alternativa del título IV) por ello se mostraba de acuerdo con la atribución de la Generalidad de la competencia en la ejecución de la legislación del Estado en las siguientes materias “(…) 20. Protección de menores, que incluye la competencia para la regulación y ordenación de las instituciones públicas de protección y tutela de menores desamparados y en situación de riesgo, así como la ejecución de la Legislación estatal en materia de responsabilidad penal de los menores.”

Y en la misma enmienda reconocía la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de “Instituciones públicas de protección y tutela de menores, respetando, en todo caso, la legislación civil, penal y penitenciaria”.

Finalmente el texto aprobado y sometido a referéndum el 18 de junio de 2006 al que se ha hecho mención al principio de este apartado hace especial hincapié en la competencia de la Generalitat de Catalunya en materia de protección de menores desamparados.

Ello no supone una modificación de la situación “de facto” existente hasta el momento puesto que de hecho la normativa que regula esta materia es la recogida en las leyes catalanas 37/1991, 8/1995, 13/1997 y Ley 8/2002, pero supone un reconocimiento jurídico expreso a esta competencia de la Generalitat.

De hecho, por el Real Decreto 1292/1981 de 5 de junio se traspasaron a la Generalitat los servicios del Estado en materia de protección de menores, los cuales comprendían las funciones que la Obra de Protección de Menores ejercía en el territorio de Catalunya².

Todos estos servicios traspasados fueron asignados al Departament de Justícia, Direcció General de Protecció i Tutela de Menors, por el Decret 168/1981, de 8 de julio, y el Decret 401/1981, de 30 de octubre.

Así, pues, tal y como se ha dicho, la nueva redacción del Estatuto de Cataluña no modifica la situación existente.

3. Declaración de desamparo.

3.1. Marco Legal.

La normativa reguladora de la protección de los menores en el derecho Civil Catalán, tiene carácter disperso y viene dada en primer lugar en el Codi de Familia, artículos 164 a 166, que establece los principios básicos informadores que debe seguir la regulación legal del desamparo.

El artículo 166 remite a la legislación específica de protección de menores, cuyos principios y procedimientos serán seguidos por la entidad pública para conseguir la protección efectiva de los menores.

Así pues, el Codi de Familia remite a la legislación específica. Esta normativa es la siguiente:

1. Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, (DOGC núm. 1542, de 17-01-1992).

2. Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y los adolescentes y de modificación de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC núm. 2083, de 02-08-1995).

3. Ley 13/1997, de 19 de noviembre, de creación del “Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció” (DOGC núm. 2527, de 27-11-1997).

4. Ley 8/2002, de 27 de mayo, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, y de regulación de la atención especial a los adolescentes con conductas de alto riesgo social (DOGC núm. 3648, de 03-06-2002).

Hay que tener en cuenta, además el Decret 2/1997, de 7 de enero, por el cual se aprueba el Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC núm. 2307, de 13-01-1997) modificado por el Decret 127/1997, de 27 de mayo, por el cual se modifica parcialmente el Decret 2/1997, de 7 de enero, de aprobación del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC núm. 2402, de 30-05-1997) y por el Decret 62/2001, de 20 de febrero, de modificación parcial del Decret 2/1997, de 7 de enero, por el cual se aprueba el Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC núm. 3337, de 28-02-2001, p. 2828).

Otros reglamentos que afectan a la protección de menores son el Decret 337/1995, de 28 de diciembre, sobre la acreditación y el funcionamiento de las instituciones colaboradoras de integración familiar y de las entidades colaboradoras de adopción internacional, y el Decret 313/1996, de 17 de septiembre, por el cual se determina la capacidad sancionadora en el ámbito de atención y protección de la infancia y la adolescencia.

Llegados a este punto conviene señalar, que a pesar de la intervención de la administración en la protección de los menores, éstas instituciones no pueden ser consideradas Administrativas, puesto que tal y como apunta ROCA TRIAS la actividad de la Administración esta justificada y viene obligada por la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de acuerdo con el art. 39.1 CE, pero esto no significa que la regulación de las formas de protección transforme las instituciones civiles en administrativas³.

3.2. Concepto de desamparo.

El artículo 164 del Código de Familia catalán recoge en su apartado primero que “La resolución de desamparo de la persona menor que se halla en una situación de hecho en la que carece de los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad supone la asunción automática por la entidad pública de las funciones tutelares sobre el menor, mientras no sea reintegrado a quien tenga su potestad o tutela, no se proceda a la constitución de una tutela por las reglas ordinarias o el menor no sea adoptado, no se emancipe o no llegue a la mayoría de edad.”

Añade en el apartado segundo que “la asunción de las funciones tutelares implica la suspensión de la potestad o de la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida”

El Codi de Familia no exige que la situación descrita sea consecuencia de la falta de padres o tutor, o del incumplimiento –imputable o no- o del cumplimiento inadecuado del ejercicio de la potestad⁴.

Por su parte la ley 37/1991 establece en su artículo 2 que “se considera que el menor esta desamparado:

a) Cuando faltan las personas a las cuales por Ley corresponde ejercer las funciones de guarda, o cuando estas personas están imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con grave peligro para el menor.

b) Cuando se aprecie cualquier forma de incumplimiento o de ejercicio inadecuado de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores o falten a estos los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad.

c) Cuando el menor presenta signos de malos tratos físicos o psíquicos, de abusos sexuales, de explotación u otros de naturaleza análoga.”

Esta definición es más completa que la contenida el Código Civil español, que tiene un carácter amplio, general, indeterminado, que precisa de mayor concreción⁵. En el artículo 172 párrafo segundo CC se considera como situación de desamparo de un menor “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”. Deben concurrir, por tanto, en la legislación española, tal y como recoge VIVANCOS SÁNCHEZ⁶ tres requisitos para la existencia de la situación de desamparo: 1. El incumplimiento de los deberes de protección. 2. La privación de la necesaria asistencia moral o material del menor y 3. El nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

Además de estos requisitos debe añadirse que esta privación de asistencia moral o material ha de tener carácter irreversible o grave⁷.

Las Leyes autonómicas en esta materia de Extremadura y Canarias son todavía más concretas a la hora de definir la situación de desamparo⁸.

Llegados a este punto conviene hacer algunas precisiones del artículo 2 de la ley 37/1991. Con respecto al apartado a) no siempre que faltan las personas a las cuales por Ley corresponde ejercer las funciones de guarda existe situación de desamparo puesto que frecuentemente en tales casos se suele producir una guarda de hecho que impediría considerar desamparado al menor. Podemos afirmar, con ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA que “no se encuentra en situación de desamparo el menor que recibe la asistencia material y moral necesaria de personas distintas de sus padres o del Tutor, sino de un mero guardador de hecho”⁹.

El incumplimiento o ejercicio inadecuado de los deberes de protección a que se refiere el apartado b) ha de ponerse en relación con el contenido del artículo 143 del Codi de Familia, que establece que “en virtud de la potestad, el padre y la madre deben cuidar de los hijos y tienen en relación a ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral”.

No es preciso que la existencia de malos tratos físicos o psíquicos, de abusos sexuales, de explotación..., al constituir conductas tipificadas penalmente, sean declaradas probadas en una sentencia condenatoria contra el que tiene a su cargo la guarda del menor, sino que basta la existencia de indicios de que estas conductas se hayan producido, consecuencia del carácter tuitivo y urgente de la intervención de la Administración.

4. El desamparo y la situación de riesgo.

No cabe equiparación posible entre la situación de riesgo y la situación de desamparo. Mientras que en la primeras existe un perjuicio para el menor, posible o real, éste no alcanza “la gravedad suficiente para justificar su declaración de desamparo”¹⁰. En cambio en la segunda el perjuicio es grave y justifica la extracción del menor de su núcleo familiar.

La situación de riesgo es un concepto jurídico indeterminado que intenta ser concretado por la legislación catalana.

El artículo 9 del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (Decret 2/1997, de 7 de enero) establece que

“1. Los equipos técnicos competentes valorarán razonadamente la existencia de factores de riesgo social que justifiquen la apreciación de la situación de desamparo y, si es necesario, propondrán esta declaración.

2. Se considerará que existen factores de alto riesgo social cuando en relación al menor se dé la concurrencia de indicios de los supuestos siguientes, por parte de sus padres, tutores o guardadores:

a) Que el menor sea abandonado por parte de las personas a las cuales corresponde por ley ejercer las funciones de guarda.

b) Que se haya producido negligencia en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, higiénicas, de salud o educativas del menor.

c) Que los padres, tutores o guardadores o las personas que convivan o estén relacionadas directamente con el menor sufran una enfermedad mental que repercuta negativamente sobre él.

d) Que los padres, tutores o guardadores o las personas que convivan o estén relacionadas con el menor sean drogodependientes y repercuta negativamente sobre él.

e) Que se haya suministrado al menor sustancias psicotrópicas o de cualquier otra sustancia tóxica sin causa médica justificada.

f) Que se hayan infligido al menor maltratos físicos o psíquicos, abusos sexuales, explotación u otros maltratamientos de naturaleza análoga.

g) Que no hayan vínculos afectivos o estos tengan muchas carencias, por incumplimiento de los deberes de protección por parte de los padres, tutores o guardadores y que están establecidos por la ley para la guarda de los menores.

h) Que se induzca al menor a la mendicidad delincuencia o prostitución.

i) Que se dé cualquier desatención o imprudencia que atente contra la integridad física o psíquica del menor.

j) Que se dé una desescolarización reiterada o continuada.

k) Cuando se aprecien objetivamente otros factores que imposibiliten el desarrollo integral del menor.”

Tal y como está redactado el texto, que supera con creces la previsión de las situaciones de desamparo contempladas en la Llei 37/1991, parece equipararse la situación de riesgo social a la situación de desamparo llevando automaticamente a los menores en situación de riesgo social a su consideración como menores desamparados. De hecho en numerosos casos de los descritos no nos encontramos ante una situación de riesgo sino ante una situación de desamparo. El ejemplo más evidente es de los menores abandonados por parte de las personas a las cuales corresponde por ley ejercer las funciones de guarda. Pero también está en una situación de desamparo el menor sometido a maltratos físicos o psíquicos, abusos sexuales, explotación.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil sí diferencia la situación de riesgo de la situación de desamparo, estableciéndose para la primera que “en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia.

Una vez apreciada la situación de riesgo, la entidad pública competente en materia de protección de menores pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirla y realizará el seguimiento de la evolución del menor en la familia.”

Mientras que para las situaciones de desamparo se recoge que se actuará de acuerdo con lo establecido en el artículo 172 y siguientes del Código Civil, asumiendo la tutela la entidad pública correspondiente (artículo 18).

Para que pueda darse la declaración de desamparo el riesgo ha de ser trascendente o grave para el menor, tener siempre efectos negativos para el menor y debe ser un riesgo de presente, por cuanto no cabe la protección actual de un «riesgo» de futuro más o menos lejano¹¹.

5. Sujetos pasivos.

El artículo 1 de la Llei 37/1991 dispone que “la Generalidad de Cataluña, mediante el organismo que tenga atribuida esta competencia, ejerce, de acuerdo con la presente Ley y con la Ley 11/1985, de 13 de junio, en la parte que permanece vigente, la protección sobre los menores desamparados domiciliados o que se hallen eventualmente en Cataluña”.

Lo relevante para que sea aplicable la ley catalana es, por tanto, la estancia en territorio catalán. Señala BACHS ESTANY que “en la ley catalana se configura una proyección territorial y personal hacia todo niño y adolescente independientemente de cuál sea su nacionalidad o residencia, que incluye a todos aquéllos que se encuentren de forma accidental o permanente en territorio catalán (debido a que la protección de menores es una función tuitiva y el establecimiento de un criterio de territorialidad puro y simple no supone un ejercicio abusivo de las propias competencias)¹². Debe señalarse que la Generalitat únicamente será competente para conocer territorialmente de la situación de los menores desamparados que en el momento de dictarse la resolución se encuentren en Cataluña¹³.

Se aplica únicamente a los menores, sin que puedan incluirse a los menores emancipados ni a los mayores de edad incapacitados. La de estos últimos es lógica, habida cuenta que la declaración judicial de incapacidad lleva aparejado el nombramiento de una persona para que cuide del incapaz y de sus bienes, y si se produce el desamparo por parte del tutor operarían los mecanismos de remoción y nombramiento de uno nuevo¹⁴.

En cuanto a los menores emancipados, dado que la emancipación produce la extinción de la patria potestad, no existe ninguna persona que con respecto al menor deba ejercer funciones de guarda. Tampoco podría incluirse al menor de edad pero mayor de 16 años que, sin estar emancipado, lleva una vida independiente de los padres de conformidad con el artículo 360 del Código Civil¹⁵.

Cabría la posibilidad, no obstante, tal y como señala LLEBARÍA SAMPER, que algún mayor de edad incapacitado pudiera estar tutelado por la entidad pública correspondiente. Tal sería el caso del menor desamparado del cual había asumido la tutela la entidad y que la misma promueve su declaración de incapacidad. No sería lógico pensar que una vez alcanzada la mayoría de edad la entidad se desentienda del incapaz.

En Catalunya la Generalitat no se desentiende totalmente de los menores tutelados una vez llegan a la mayoría de edad¹⁶. De hecho en 1995 se aprobó un Plan de coordinación de medidas interdepartamentales dirigidas a los jóvenes tutelados por la Administración de la Generalitat al llegar a la mayoría de edad, aprobado por el Govern el 28 de septiembre de 1994, el cual aprobaba un conjunto de medidas tendentes a la integración socio-laboral de los menores tutelados por la Administración (v.g. Medida 16 Objetivo: Modificación de los requisitos de la PIRMI de manera que se haga posible la condición de solicitantes y beneficiarios los chicos y chicas mayores de 18 años que hayan sido tutelados por la DGAI y que se hayan incorporado al Plan o Medida 8 Objetivo: Crear y gestionar una bolsa de posibles personas candidatas para cubrir los puestos de trabajo de carácter no permanente la cual podrá ser utilizada por los departamentos con las personas aspirantes y los datos que facilite la Direcció General d'Atenció a la Infancia).

Se creó el área de apoyo a los jóvenes tutelados y extutelados, dependiente de la DGAIA (DECRET 243/2005, de 8 de noviembre, de modificación parcial de la estructura del Departament de Benestar i Família DOGC núm. 4507, 10.11.05).

En virtud de lo establecido en el artículo 7 de este Decret, el Área de soporte a los jóvenes tutelados y extutelados, con rango orgánico de servicio, tiene las funciones siguientes:

a) Diseñar y coordinar la ejecución de los programas de orientación e integración social de los menores tutelados y extutelados y de inserción socio-laboral a partir de los dieciséis años.

b) Coordinar el seguimiento de los jóvenes tutelados y extutelados que están en los pisos asistidos.

c) Dar apoyo técnico, coordinar y supervisar las entidades colaboradoras de este área.

d) Fijar y evaluar los criterios educativos y funcionales de los recursos de vivienda conveniados, así como evaluar los criterios de eficacia de los pisos y programas y proponer las modificaciones que sean necesarias.

e) Asegurar el seguimiento socio-educativo del joven extutelado durante el año posterior a su salida de un Centro Residencial de Acción Educativa.

f) Coordinar e implantar las medidas establecidas en el Plan Interdepartamental para jóvenes al llegar a la mayoría de edad dirigido al colectivo de personas jóvenes que necesiten inicialmente un trato especial debido a la finalización de la protección pública al llegar a la mayoría de edad.

g) Promover la ejecución de las actuaciones y los programas necesarios que se deriven de este Plan.

h) Cualquier otra función de naturaleza análoga que le encargue su órgano superior.

Y además el Decret 185/2003, de 1 de agosto, creó una Comisión del segundo Plan de coordinación de medidas ínter departamentales dirigidas a las personas jóvenes tuteladas por la Administración de la Generalitat al llegar a la mayoría de edad, pendiente de elaboración.

6. Principios informadores.

En materia de protección de menores confluyen diferentes intereses a tener en cuenta cuando se suscita la intervención de la Administración. Por una parte nos encontramos con la realidad de desprotección de un menor y por otra la del interés del propio menor de mantener su relación con su entorno familiar, educativo y social. Tal y como acertadamente expone GUTIÉRREZ SANTIAGO, “la posible contraposición entre la protección de menores y la protección debida a sus padres –contraposición en la que, a menudo, viene a introducirse un tercer elemento, cual es el interés de los acogedores y de los futuros adoptantes- llega a alcanzar, en cada vez más casos, niveles tales que su solución, lejos de ser pacífica y armoniosa, asa necesariamente por la insatisfacción de alguno de esos intereses en pugna.”¹⁷ Por ello la actuación de la administración debe atender a ciertos criterios o principios informadores, cuales son el de protección progresiva del menor, flexibilidad en la actuación, subsidiariedad de su intervención, prioridad de integración del menor en su familia de origen, integración en familias antes que en instituciones y control judicial de la actuación de la administración.

6.1. Principio de flexibilidad.

Al ser las circunstancias personales, familiares y sociales cambiantes, es necesario que la actuación de la Administración sepa adaptase a estos cambios, modificando las medidas de protección acordadas para lograr que sean los más ajustadas posibles a la situación actual del menor. La existencia de diversas posibilidades de actuación de la Administración ante situaciones de riesgo, da idea de la flexibilidad de la intervención de la Administración encargada de la protección del menor¹⁸. De hecho el artículo 5 de la ley 37/1991 permite la elección entre diversas medidas atendiendo al interés del menor: la atención en la propia familia del menor, mediante ayudas de apoyo psico-social, de índole personal o económica, de la administración; la acogida simple del menor por una persona o una familia que puedan sustituir, provisionalmente o definitivamente, a su núcleo familiar natural; la acogida simple en un centro público o colaborador; la acogida familiar preadoptiva; o cualquier otra medida aconsejable, de carácter asistencial, educativo o terapéutico, en atención a las circunstancias del menor.

La intervención de la administración debería también estar regida por el principio de protección progresiva constituyendo de esta manera la separación del núcleo familiar como “última ratio” a acordar únicamente cuando fallan el resto de medidas de protección, debiendo tener la actuación de la Administración carácter preventivo. Ello también debe ponerse en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de estas medidas en función de las circunstancias del caso.

6.2. Prioridad de integración del menor en su familia de origen.

En la exposición de motivos de la Ley 37/1991 se recoge que “siempre que sea posible, hay que aplicar medidas que no comporten separación del menor de su hogar o de su entorno familiar, y dejar en último termino la consideración de la medida de acogida en un centro público o colaborador”.

Dispone el artículo 5.3 del citado texto legal que “Se procurará, siempre que sea posible, aplicar medidas que no comporten la separación del menor de su hogar y de su entorno familiar. Si fuera necesaria la separación transitoria, ésta no impedirá los derechos de visita y comunicación con la familia natural, si conviene al interés del menor.”

Igualmente el artículo 10 del mismo texto establece que “el menor desamparado que haya de ser separado de su hogar o entorno familiar ha de ser confiado a otra familia o persona que haga posible el desarrollo integral de su personalidad. Dicha medida debe aplicarse cuando se prevea que el desamparo o la necesidad de separación de la propia familia serán transitorios o cuando, aún habiendo los requisitos para la acogida preadoptiva, ésta no hubiese podido constituirse”.

Así mismo la Llei 8/1995 en su preámbulo expresa que “la Ley parte de la premisa que la familia es el núcleo básico de la sociedad y, por consiguiente, reconoce con carácter principal la actuación privada de los progenitores y guardadores legales. Por lo tanto, la intervención de las Administraciones Públicas y, en concreto, de la Generalidad con relación a los niños y los adolescentes debe tener casi siempre carácter supletorio, en aplicación de uno de los principios básicos sobre el que se fundamenta la presente Ley: El principio de subsidiariedad”.

Lo anterior da idea de que el marco ideal para el desarrollo de la personalidad del menor es la familia de origen. En palabras de GUTIERREZ SANTIAGO “el principio del favor minoris abarca, entre sus muchas manifestaciones, el derecho del menor a ser educado y vivir con su propia familia, que el interés del hijo exige permanecer con sus padres mientras no se demuestre que esto le es perjudicial”¹⁹.

6.3. Integración en familias antes que en una institución.

La familia es el ámbito natural en el que se desarrolla el proceso de formación integral del menor, por ello, “en aquellos supuestos de necesidad del menor en los que su familia de origen es irremediablemente incapaz, por cualquier causa, de asegurarle el libre desarrollo de su personalidad, debe entenderse que el criterio interpretativo que subyace en los artículos 9.2, 27.3, 39 y 50 de la CE transforma su derecho a ser educado en el ámbito de su familia de origen, en el dercho a ser educado en una nueva familia”²⁰. Este principio se menciona en el preámbulo de la ley 37/1991, cuando dice que “el menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia que cubra sus necesidades materiales, le proteja y se haga responsable de el; en un ambiente afectivo que le permita y le potencie el desarrollo integral de la personalidad” y se recoge expresamente en el artículo 10²¹, previendo el artículo 12 la medida de acogimiento en una institución con carácter supletorio, cuando la separación de la familia sea transitoria y no haya sido posible o aconsejable el acogimiento por una persona o una familia.

6.4. El interés del menor.

La piedra angular en la protección de menores es el tan traído interés del menor. Se trata éste de un concepto jurídico indeterminado mencionado dos veces en el preámbulo de la llei 37/1991 y hasta un total de 12 en su articulado²² pero no definido en ninguno de ellos. Esta indefinición deviene acertada puesto que permite en cada caso concreto encontrar la fórmula más conveniente para la adecuada protección del menor teniendo en cuenta sus circunstancias, si bien se corre el riesgo de permitir un mayor margen de discrecionalidad en atención a las mismas²³ provocando cierta inseguridad jurídica.

El interés del menor puede definirse, como propone IGLESIAS REDONDO no como la voluntad del menor, su capricho o arbitrio, sino como la situación con mayor número de ventajas, de cualquier género y especie y del menor número de inconvenientes con respecto a otra, siempre en proyección hacia el futuro, desde el exclusivo punto de vista de su situación personal²⁴.

En su exhaustivo estudio sobre el interés del menor, RIVERO HERNÁNDEZ, tras declarar que se ha producido un cierto abuso en el uso del término²⁵ afirma que “el interés del menor (valoración positiva de lo que le conviene) no coincide con toda situación o acto que deba considerarse (inicialmente) más ventajoso para él respecto de otros posibles, sino aquéllos que, más allá de una valoración comparativa con otras opciones más o menos buenas, comporten un razonable beneficio para el menor y su principales centros de interés actual o futuro, considerado desde un punto de vista objetivo (por referencia a la realidad jurídica y social de aquél)” ²⁶.

El interés del menor en concreto debe ir ligado a la protección de sus derechos fundamentales, intentando elegir entre la menos mala de las alternativas posibles, atendiendo, primordialmente a sus problemas más inmediatos y graves y proponiendo unos criterios para la determinación in concreto del interés del menor²⁷.

7. La Direcció General d’Atenció a la Infancia i a l’Adolescècia.

La DGAIA Es la entidad pública competente para asumir la tutela de los menores desamparados. Depende el Departament de Benestar i Familia²⁸ y en virtud del DECRET 243/2005, de 8 de novembre, de modificació parcial de l'estructura del Departament de Benestar i Família (DOGC núm. 4507, 10.11.05) tiene las siguientes funciones, recogidas en el Artículo 1 de este decreto:

a) Promover y coordinar políticas proactivas y de fomento de la convivencia, de la tolerancia y de la integración sociolaboral, así como del respeto a los derechos de la infancia, para que los niños y adolescentes alcancen el mejor grado de bienestar y desarrollo posibles en su proceso de consolidación de la autonomía personal.

b) Planificar, dirigir y ejecutar las competencias atribuidas a la Dirección General en materia de menores en situación de riesgo social.

c) Proteger y tutelar los menores desamparados, asumir su guarda en los supuestos establecidos por las leyes, y ejecutar las medidas de atención propuestas para cada uno de ellos.

d) Promover programas de orientación e integración social de los menores tutelados y extutelados por mayoría de edad y de inserción socio-laboral a partir de los dieciséis años, así como actuaciones encaminadas en mejorar la capacitación del joven, en relación con la adquisición y desarrollo de competencias sociales y laborales.

e) Implementar las recomendaciones del Observatorio de los Derechos de la Infancia, órgano consultivo adscrito al Departamento de Bienestar y Familia a través de la Dirección General, y dar la información y la difusión adecuada.

f) Promover sistemas de gestión y comunicación apropiados para garantizar que la actuación de la Dirección General resulte lo más eficiente posible para los ciudadanos.

g) Ejercer las otras facultades que le atribuyan las leyes y las disposiciones vigentes.

Debe destacarse que la competencia de la administración únicamente viene motivada por la existencia de una situación de desamparo, sin que sea objetivamente competente para decidir la guarda de hecho de ningún menor en el caso en que no se de esta situación²⁹.

8. Procedimiento para la declaración de desamparo.

El desamparo ha de ser apreciado por el mismo organismo competente en resolución motivada. A tal efecto cuando la DGAIA tenga conocimiento de la situación de desamparo en que pueda encontrarse el menor, incoará el oportuno expediente administrativo y los equipos técnicos valorarán razonadamente la existencia de factores de riesgo social que justifiquen la apreciación de la situación de desamparo, y si lo consideran conveniente propondrán esta declaración³⁰. Los indicios que pueden llevar a apreciar que existe situación de riesgo son los recogidos en el artículo 9 del Reglamento, de los que ya se ha hablado en el apartado 3 de este trabajo.

La resolución que declare el desamparo deberá ser dictada por el director general de Atención a la Infancia y a la Adolescencia, y deberá ser tomada después de tener en cuenta los informes sociales, médicos, psicológicos, pedagógicos o policiales, si se considera oportuno, y también de las posibilidades de atención en la propia familia o familia ajena (art. 10 del Reglamento). Así mismo deberá ser oído el mayor de 12 años y y por debajo de esta edad si tuviere suficiente conocimiento (art. 11).

Esta resolución, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos produce automáticamente la tutela del menor por parte de la entidad, con independencia de que se halle sometido al control jurisdiccional³¹.

La resolución motivada que aprecie el desamparo deberá ser comunicada al Ministerio Fiscal en un plazo máximo de dos días y así mismo deberá ser notificada a los padres o tutores al guardador o a los familiares que hubieran estado conviviendo con el menor.

Esta resolución puede ser impugnada por los padres, tutores, familiares o guardador que pueden solicitar del juez de primera instancia –no del juez de lo contencioso administrativo³²- la revocación de la declaración de desamparo y de la medida adoptada. El procedimiento a seguir será el de la jurisdicción voluntaria³³ con intervención del Ministerio Fiscal, finalizando el expediente mediante un auto del juez que dejará sin efecto o confirmará total o parcialmente la resolución administrativa³⁴. Con respecto a la resolución judicial debe apuntarse que en tal materia el juez sólo es un órgano revisor de la bondad o no de las medidas acordadas por la Administración, por lo que no puede ni establecer otra medida ni modificar las personas que han sido declaradas como acogedores. Si lo considera oportuno, tras estimar la oposición a la declaración de desamparo, podrá sugerir las medidas que considere adecuadas, las cuales sólo pueden ser adoptadas por la Administración, en una nueva resolución igualmente susceptible de ser impugnada³⁵.

Esta resolución judicial será susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial³⁶.

9. Efectos de la declaración de desamparo.

El artículo 3 de la Llei 37/1991 establece los efectos que, con carácter general produce la declaración de desamparo: “1. La resolución de desamparo por las causas determinadas en el artículo 2 supone la asunción automática por parte del organismo competente de las funciones tutelares sobre el menor, mientras no se proceda a la constitución de la tutela por las reglas ordinarias o el menor no sea adoptado, no sea reintegrado a quien tenga la potestad del padre y de la madre o la tutela del mismo, no se emancipe o no llegue a la mayoría de edad. 2. Esta asunción de las funciones tutelares implica la suspensión de la potestad del padre y de la madre o de la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida. ”

9.1. Asunción automática por el organismo competente de las funciones tutelares sobre el menor.

Si bien no toda situación de riesgo conduce a la declaración de desamparo, ésta conlleva inexorablemente la asunción de las funciones tutelares por parte de la DGAIA (art. 164 del Codi de Familia y 3.1 de la Ley 37/1991). Solamente de esta manera puede la entidad pública llevar a cabo las tareas que le encomienda el artículo 166 del Codi de Familia, esto es, tomar las medidas necesarias para conseguir la protección efectiva de los menores desamparados.

Establece el artículo 2 del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción que “la representación de los menores desamparados es ejercida por la Dirección General de Atención a la Infancia mediante el Subdirector general de Atención a la Infancia dentro del ámbito territorial de Barcelona, y de los Jefes de Atención a la Infancia en los ámbitos territoriales de Girona, Lleida y Tarragona”.

El artículo 33 del citado texto, dispone que “La guarda del menor se confiará al director del centro, mediante la resolución administrativa correspondiente por la cual se adopta la medida de protección.”

La asunción de la tutela por la Administración lleva consigo que ésta asuma las obligaciones inherentes a esta institución: guarda en el sentido amplio que incluye obligación de alimentos, de procurarle una educación integral…, administración de su patrimonio, representación…

9.2. Suspensión de la potestad del padre y de la madre.

Consecuencia de la asunción automática por la entidad pública y al mismo tiempo causa de la misma es la suspensión del ejercicio de la patria potestad³⁷ o tutela ordinaria por parte de quienes la tienen inicialmente atribuida³⁸. Igualmente, la declaración de desamparo conlleva que los Juzgados y Tribunales que tienen de ello noticia no pueden adoptar ningún tipo de pronunciamiento relativo a guarda y custodia en sede de procesos de crisis familiar como tampoco constituir un organismo tutelar ordinario, y, caso de haberlo adoptado por falta de conocimiento del expediente de protección, su decisión es inoponible frente a la Administración ni a los acogedores en su caso.³⁹

Debe recalcarse que no se trata de la privación de la patria potestad. La misma solamente puede acordarse mediante sentencia firme, de acuerdo con el artículo 136 del Codi de Familia.

De la misma manera que el mencionado artículo del Codi de Familia no exime de la obligación de prestar alimentos “en el sentido más amplio”, con más razón siguen obligados a ello los que se han visto “solamente” suspendidos en el ejercicio de la potestad. Por ello, siguen obligados a satisfacer sus necesidades básicas y a mantener, si se considera conveniente para los menores, un régimen de visitas y comunicación previsto, por otra parte, en el artículo 135 del Codi de Familia, en el 5.3 de la LPM y en el artículo 51 del Reglamento, para favorecer su retorno a la familia de origen⁴⁰.

Hay que hacer mención especial de la suspensión del régimen de visitas. Ésta podrá ser acordada por la Administración en los casos en que la medida a adoptar sea el acogimiento preadoptivo (art. 13.2 de la Ley 37/1991). Sin embargo, cuando nos encontramos ante otra medida, como pueda ser el acogimiento simple, no puede la Entidad pública competente para la declarar el desamparo acordar tal suspensión, puesto que no existe precepto alguno que así lo establezca, y la previsión legal de la intervención judicial en esta materia^{41 42}.

La suspensión de la potestad tiene carácter provisional, durante el tiempo de aplicación de la medida (art. 3.2 de la Ley 37/1991).

El artículo 4 de la Ley 37/1991 prevé el caso de que los padres, tutores o guardadores impidan la ejecución de la medida de protección acordada, supuesto en el que el organismo competente deberá solicitar a la autoridad judicial la adopción de las medidas necesarias para hacerla efectiva, sin perjuicio de las intervenciones inmediatas que se puedan producir si está en peligro la vida o integridad física del menor o sus derechos se ven gravemente alterados.

9.3. Adopción de medidas de protección.

Atendiendo a los criterios expresados en el apartado 4 de este trabajo, la entidad pública adoptará alguna de las medidas recogidas en el artículo 5 de la Ley 37/1991: La atención en la propia familia del menor, la acogida simple del menor por una persona o una familia, la acogida simple en un centro público o colaborador, la acogida familiar preadoptiva o cualquier otra medida aconsejable, de carácter asistencial, educativo o terapéutico, en atención a las circunstancias del menor. No parece esta medida adecuada en situaciones de desamparo, sino más bien propia de las situaciones de riesgo, puesto que la primera debería darse únicamente cuando existe un perjuicio grave para el menor lo que desaconsejaría el mantenimiento del menor con su familia de origen.

9.3.1. La atención en la propia familia del menor, mediante ayudas de apoyo psico-social, de índole personal o económica, de la administración⁴³. En este caso no parece necesario suspender la patria potestad o tutela. Esta medida se podrá adoptar cuando los equipos técnicos consideren que la situación de desamparo puede ser modificable mediante la acción de las intervenciones técnicas adecuadas (art. 14 del Reglamento).

9.3.2. La acogida simple del menor por una persona o una familia que puedan sustituir, provisionalmente o definitivamente, a su núcleo familiar natural.

Dispone el artículo 10 de la LPM QUE “el menor desamparado que haya de ser separado de su hogar o entorno familiar ha de ser confiado a otra familia o persona que haga posible el desarrollo integral de su personalidad. Dicha medida debe aplicarse cuando se prevea que el desamparo o la necesidad de separación de la propia familia serán transitorios o cuando, aún habiendo los requisitos para la acogida preadoptiva, ésta no hubiese podido constituirse”.

Ahora bien, el Reglamento prevé dos tipos de acogida simple: la que se constituye en la familia extensa del menor (cuando existen vínculos de parentesco ya sea por consanguinidad o por afinidad) y la que se constituye en familia ajena (art. 54). El primero tiene preferencia sobre el segundo. En ambos casos la finalidad primordial es reintegrar al menor en su propia familia, teniendo las personas que reciben el menor, mientras tanto, la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, siempre bajo la vigilancia, el asesoramiento y ayuda del organismo competente (art. 10.2 de la LPM). Existe un desajuste entre los familiares que pueden hacerse cargo del menor y asumir respecto del mismo funciones tutelares y sin embargo no pueden ser adoptantes, ex art. 118 del Codi de Família, si bien, al generarse una nueva relación de filiación ésta tendría consecuencias en todos los órdenes, incluido el sucesorio⁴⁴.

La duración de esta medida será de un año, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 LPM, salvo que “habiéndolo comunicado previamente al Ministerio Fiscal, la medida sea prorrogada” (art. 11 LPM).

Tal y como señala ROCA TRÍAS, no se crea ningún vínculo familiar entre el menor acogido y los acogedores y la intervención de éstos se limita al aspecto personal y no al patrimonial⁴⁵. Tampoco ostentarán los acogedores la representación legal del menor, puesto que la misma la sigue ostentando la DGAIA.

En cuanto a la elección de la familia extensa que pueda acoger al menor, el Reglamento establece el criterio de que la elección de los familiares se hará teniendo en cuenta, en todo caso, que aquellos que quieran acoger al menor haya mostrado suficiente interés por el bienestar de éste; que haya vínculo afectivo; que tengan la capacidad de preservarlo de las condiciones que generaran la situación de desamparo; y una adecuada aptitud educadora. Así mismo, será necesario que no haya oposición al acogimiento familiar por parte de las personas que conviven en el domicilio de los acogedores (art. 57).

En lo que se refiere a la elección de la familia ajena acogedora, se tendrán en cuenta las características personales (no padecer ninguna enfermedad física o psíquica que imposibilite la atención del menor; tener capacidad de adaptación personal ante nuevas situaciones y la estabilidad emocional), circunstancias socioeconómicas (medios de vida suficientes y vivienda en condiciones adecuadas), capacidad educativa y entorno familiar directo que pueda apoyar la tarea educativa, motivación adecuada a la finalidad de la acogida simple, voluntad de acoger compartida por todo el núcleo familiar que convive y la aceptación, en su caso, de la relación del menor con su familia biológica y de facilitarle el retorno a ella y aceptación de la historia, identidad y cultura propia del menor (art. 61 del Reglamento).

Prevé igualmente el Reglamento de Protección de los menores desamparados y de la Adopción, en su artículo 64 una serie de criterios a la hora de seleccionar la familia ajena que deberán ser tenidos en cuenta para la asignación de un menor en acogida⁴⁶. En el apartado 1.e) se establece que “las parejas matrimoniales y parejas de hombre y mujer unidos de forma estable respecto de las personas individuales”, lo que sin duda debe ser revisado a raíz de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.

9.3.4. La acogida simple en un centro público o colaborador. Es una medida subsidiaria a las dos anteriores. Únicamente será aplicable cuando se prevea que el desamparo o la necesidad de separación de la propia familia serán transitorios y no haya sido posible o aconsejable el acogimiento por una persona o familia. También será aplicable cuando dándose los requisitos para el acogimiento preadoptivo, éste no se haya constituido (art. 12 de la LPM). La duración máxima será de un año, el mismo tiempo que para la acogida simple.

Teniendo en cuenta que el artículo 12 de la LPM establece que “las instituciones de acogida serán totalmente abiertas, integradas en un barrio o una comunidad, y se organizarán siempre en unidades que permitan un trato afectivo y una vida cotidiana personalizados” y que “sin embargo, sin alterar el régimen abierto de los centros, los que acojan a adolescentes pueden incorporar, en su configuración arquitectónica, elementos constructivos de seguridad, con el objeto de favorecer la eficacia de los programas educativos”, el Reglamento prevé diversos centros de atención a la infancia: los centros de acogida y los centros residenciales de actuación educativa (ya sean propios o colaboradores). Los primeros únicamente tienen por objeto dar respuesta inmediata y transitoria de acogida a cualquier menor que esté en situación de alto riesgo y que debe ser separado de su núcleo familiar, y ejercer la función sustitutoria temporal de la familia y b) realizar la observación y el diagnóstico de la situación de los menores atendidos y de sus familias para elaborar la correspondiente propuesta de medida. (art. 35).

La permanencia en estos centros estará limitada en el tiempo a la duración de la realización del análisis de la situación de riesgo del menor, del estudio diagnóstico y de la elaboración de la propuesta de medida de protección.

Los centros residenciales de acción educativa son aquellos donde se lleva a cabo normalmente la ejecución de la medida acordada.

Se configuran como centros mixtos, de grupos reducidos, similares a las familias, teniendo cada menor un educador-tutor de referencia. Existe una gran variedad de estos centros: centros para menores de primera infancia; para menores y preadolescentes; para menores adolescentes; centros verticales (con menores de edades diversas, pensados especialmente para los supuestos de hermanos); pisos asistidos y hogares funcionales. (arts. 39 a 50 del Reglamento).

9.3.5. La acogida familiar preadoptiva.

La medida de acogida preadoptiva (art. 13 de la Ley 13/1991), está prevista para aquellos casos en que el menor presente signos de malos tratos físicos o psíquicos, de abusos sexuales, de explotación u otros de naturaleza análoga, o si por cualesquiera motivos los padres o los tutores están sometidos a una causa de privación de la patria potestad o remoción de la tutela o si no consta quien la tiene.

Igualmente se aplicará cuando los padres o tutores están imposibilitados para ejercer su potestad y se prevé que esta situación pueda ser permanente y así mismo cuando los padres o tutores lo solicitan al organismo competente y hacen abandono de los derechos y los deberes inherentes a su condición.

Por último también se adopta cuando así lo determina la autoridad judicial.

Normalmente es el paso previo a la adopción, si bien, como señala ROCA TRIAS ni es el único requisito para la adopción definitiva, ni es necesario que el acogimiento sea preadoptivo para poder adoptar al menor, porque también cabe la adopción por parte de quien tenga al menor en acogimiento simple⁴⁷.

Además de los requisitos contenidos en el artículo 13 de la Ley, es necesario tener en cuenta, en virtud de lo que dispone el artículo 66 del Reglamento, las necesidades y circunstancias del menor y las circunstancias de la familia de origen y que se haya obtenido el consentimiento del mayor de 12 años, oyendo siempre al menor de esta edad que tenga suficiente conocimiento (art. 67.1 del Reglamento).

También se precisa del asentimiento a tal medida de los padres o tutores que no estén privados de la potestad o removidos del cargo tutelar. Para el caso en que los padres o tutores no se mostraran conformes con tal medida, no comparecieran o estuvieren en ignorado paradero, la DGAIA solicitará al juez que dicte la medida de acogimiento (art. 67.2 del Reglamento).

Conforme con el artículo 71 del Reglamento, las circunstancias que tendrán en cuenta los equipos técnicos competentes para la valoración de las personas que solicitan la adopción serán:

1. En relación con las circunstancias personales de los solicitantes:

a) Equilibrio personal adecuado.

b) Estabilidad en la relación de pareja.

c) Salud física y psíquica que permita la atención al menor.

d) Flexibilidad de actitudes y adaptabilidad a la nueva situación que plantea la adopción.

e) Motivación para ejercer funciones parentales que incluyan cubrir las necesidades y faltas de un menor susceptible de adopción.

f) Motivaciones para la adopción compartida, en el caso de pareja.

2. En relación con las circunstancias familiares y sociales: que el entorno relacional sea favorable y adecuado a la integración del menor adoptado.

3. En relación con las circunstancias socioeconómicas:

a) Situación económica que permita la atención del menor.

b) Vivienda en condiciones adecuadas.

4. En relación con la aptitud educadora:

a) Capacidad de cubrir las necesidades educativas o de desarrollo de un menor.

b) Que el entorno familiar pueda apoyar en la tarea educativa.

5. En relación con el menor:

a) No escoger el sexo de manera excluyente.

b) Aceptación de la herencia biológica del menor y aceptación y respeto a la historia, identidad y cultura del menor.

c) Aceptación de la relación del menor con su familia biológica, en su caso.

En cuanto a la preferencia de uno acogedores frente a otros, deberá también tenerse en cuenta que el artículo 75 del Reglamento⁴⁸ se ve afectado por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, en cuanto a la igualdad de derechos de los matrimonios homosexuales y heterosexuales.

Tanto los acogedores preadoptivos como la familia de origen tienen los mismos derechos y obligaciones que los previstos para la adopción simple, con la salvedad del contenido del artículo 13.2 de la Ley 13/1991, que prevé la posibilidad de suspensión de las visitas y las relaciones con la familia biológica, a fin de conseguir la mejor integración en la familia acogedora, si conviene al interés del menor y siempre y cuando se produzca el acogimiento preadoptivo por una de las causas previstas (malos tratos, abusos sexuales, explotación…).

En cuanto a la duración del acogimiento preadoptivo, el artículo 17.3 de la Ley 13/1991, parece excluir la prórroga, puesto que dispone que “cuando haya transcurrido el tiempo de duración previsto en la resolución de constitución, que en ningún caso puede ser superior a un año, sin que haya sido revisada la medida adoptada, o cuando lo determine el organismo competente, se puede proceder a la adopción del menor de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II”.

9.4. El menor extranjero.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 establece en su artículo 35 que cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, s