I.- Introducci?n

En el presente trabajo vamos a intentar abordar el estudio de un modo transmisivo de la propiedad que cristaliza en el negocio jurídico “inter vivos” a título gratuito por excelencia, la DONACIÓN, si bien nuestro estudio tiene por objeto tratar de determinar la peculiaridad que puede presentar dicha institución, si es que alguna presenta, cuando se realice RESERVANDO EL DONANTE, PARA SÍ y MIENTRAS VIVA, LA FACULTAD DE DISPONER de la titularidad del dominio donado, como permite el artículo 639 del Código Civil (cuerpo legal que, en adelante, será también citado con su usual abreviatura: CC).

El insigne notario don Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, en una Conferencia que pronunciara en la Academia Matritense del Notariado, el día 6 de mayo de 1.966, con el título “Donación con reserva de facultad de disponer”¹, a propósito de la naturaleza de la donación con reserva por el donante de la facultad de disponer, contemplada en el citado artículo 639 CC, expresabasu extrañeza de que nadie hubiera defendido, para una donación con tal reserva, la teoría de la donación “mortis causa”, porque, aun admitiendo, con la opinión mayoritaria, que esta figura hubiera sido suprimida por los Códigos modernos, nada podría significar frente a un texto legal (el artículo 639 CC) que expresamente admitiera, en un caso concreto, una donación “mortis causa” con “forma” de donación.

Pues bien, esto es precisamente lo que creemos sucede con la donación contemplada en el artículo 639 CC, en el sentido de que, según la opinión que trataremos de defender en el presente trabajo, dicho precepto regula una donación en la que la “contemplatio mortis” es elevada, por voluntad del donante y en virtud de esa reserva de “facultades dispositivas”, a la categoría de causa determinante de los efectos traditorios propios (es decir, plenos) de la donación que contempla, efectos que se producen precisamente, según creemos, por razón de morir el donante sin utilizar la facultad que se reservó sobre lo donado, es decir, es una donación que habrá de producir “sus efectos” (sus peculiares efectos) por muerte del donante, con lo que entendemos se trata de un texto legal que expresamente admite, en este caso concreto, una donación ”mortis causa” de la propiedad, pero con “forma” de donación, pese a la doctrina consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que más adelante veremos, sobre el artículo 620 CC. Esta es nuestra opinión sobre la donación con reserva de “la facultad de disponer” que contempla el artículo 639 CC, y por ello, el punto de vista que vamos a intentar sostener en este trabajo, aun a sabiendas de que la figura de la donación “mortis causa” no goza, en general, de la atención de la doctrina ni, mucho menos, del favor de la jurisprudencia.

En definitiva, entendemos que el artículo 639 CC contempla una donación de la propiedad con peculiaridades, que es lo que pretendemos explicar en este trabajo pero, antes de ello, creemos conveniente hacer unas consideraciones generales, forzosamente breves, sobre la naturaleza jurídica de la donación, para tratar de determinar luego la naturaleza de la donación contemplada en el artículo 639 CC.

II.-Naturaleza Jur?dica de la donaci?n.

Para tratar esta debatida cuestión, que sólo podemos examinar someramente, comenzaremos por el primero de los preceptos que a esta institución dedica el Título II del Libro III del Código Civil, Título que, bajo el epígrafe “De la donación”, comprende los artículos 618 a 656.

Pues bien, el primero de esos preceptos, el artículo 618 CC, establece que “la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”. El precepto califica la donación como “acto”, término atribuido comúnmente a un “error”. En concreto, el maestro CASTÁN, seguidor de la doctrina contractualista de la donación,explica el origen de tal “error” en estos términos: “(…) No contradice esta doctrina el hecho de que el artículo 618, al definir la donación la llame acto y no contrato, siguiendo al modelo italiano y francés, porque esta calificación tiene un origen muy conocido: se atribuye al error de Napoleón, que hizo sustituir en el proyecto de Código francés la palabra contrato por la de acto, pareciéndole que no podía existir contrato sin obligaciones recíprocas para los dos contratantes (…)”².

Recuérdese que el propio Código utiliza en algún otro precepto el término “acto” (así, el artículo 1.713 CC exige mandato expreso para los “actos de riguroso dominio”, y como supuesto de mayor afinidad y paralelismo con el ahora contemplado, el artículo 667 CC califica el testamento también como “acto” por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos su bienes o de parte de ellos). En cualquier caso, y desdeñando la calificación que en el Código Civil se da a la donación como “acto”, se trata de determinar, básicamente, si ésta es contrato (negocio jurídico obligacional, como ha sido tradicional en nuestra doctrina desde García Goyena), o es más bien un modo de adquirir la propiedad, (y por ello, negocio dispositivo o traslativo, como sostiene hoy un importante sector de la doctrina española).

El propio CASTÁN ³ apropósito de las clases de negocios jurídicos, y al tratar la contraposición entre los negocios dispositivos y los negocios obligatorios, escribe:”(…)Con referencia al sentido propiamente jurídico de los negocios de disposición (o negocios dispositivos),Ennecceruslos contrapone a los que llama negocios obligatorios.Los primeros son los que producen indistintamente una pérdida del derecho o una modificación gravosa, o sea aquéllos por los cuales se transmite, se grava, se modifica en su contenido o se extingue inmediatamente, un derecho (…) Los segundos, o sea los negocios obligatorios, son aquéllos que no producen una pérdida del derecho, sino que se limitan a prepararla, esto es, a imponer una deuda al patrimonio del deudor (…)”.

Ya SAVIGNY ⁴ vio la esencia de la donación en un empobrecimiento del donante y un correlativo enriquecimiento del donatario, realizado con la intención de enriquecer –“animus donandi”-; la donación supone así una atribución patrimonial gratuita, actual -lo que la diferenciaría de la promesa de donar-, consentida por el primero -pues de lo contrario habría un “enriquecimiento sin causa”-, y aceptada por el segundo –pues “invito benefficium non datur”-. Por ello, dándose esos requisitos se estima que estaremos ante una donación, sean cualesquiera los modos utilizados para conseguirla; ello permite distinguir: la donación real o traslativa, que provoca ese típico efecto de empobrecimiento y correlativo enriquecimiento transmitiendo al patrimonio del donatario la titularidad del dominio o de otro derecho real; la donación obligacional, que produce ese efecto típico apuntado creando un crédito a favor del beneficiario, que deviene acreedor del mismo frente al promitente. Estamos aquí, no ante una donación, sino ante un contrato, rigiéndose por las disposiciones que sobre obligaciones y contratos contiene el Libro IV del Código Civil; y la donación liberatoria, queproduce aquel efecto extinguiendo una deuda en el patrimonio del beneficiario. A esta figura de donación se refiere el Código Civil en sus artículos 1.156 y 1.187 a 1.191, al regular la condonación de la deuda como modo de extinción de las obligaciones.

Estamos de acuerdo con el notario CANO REVERTE⁵, cuando afirma que la donación, como sucedía en Derecho Romano, presenta en nuestro Código Civil un triple sentido: dar, prometer y liberar, lo que permite distinguir entre la donación real o traslativa o donación propia; la donación obligacional o promesa de donar, que sería un contrato por el que una parte se obliga a proporcionar a la otra una ventaja patrimonial; y la donación liberatoria o condonación de la deuda; y asimismo, estamos de acuerdo con el mismo notario citado en que el Código Civil, siguiendo la tradición romana, ha contemplado las dos clases de donación (la real y la obligacional) en la regulación contenida en el Título de la donación.

En igual sentido, ROCA SASTRE^6, afirma que el elemento objetivo o económico de la donación es “un desplazamiento patrimonial gratuito” cuya atribución puede efectuarse: dando (donación real) promitendo(donación obligatoria)y liberando (donaciónliberatoria).

Por su parte, DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN ⁷ afirman,al tratar la naturaleza jurídica de la donación en el Código Civil, que “ (…) La donación es un negocio de disposición que efectúa directa e inmediatamente un desplazamiento patrimonial si se hace con las formas y solemnidades legales. (…) El artículo 618 nos demuestra que el legislador contempla a la donación en el momento en que se efectúa, disponiendo de algo que le es propio. Dándole el calificativo de acto precisamente quiere acentuar la separación de la donación de la órbita propia de los contratos como meros títulos hábiles para transferir el dominio, creadores de obligaciones de dar para su efectiva adquisición. Por tanto, esta definición corresponde a la donación traditoria o traslativa, en cuya virtud el donante no se obliga a transmitir, sino que efectiva e inmediatamente transmite la cosa donada. ¿Cabe no obstante, la donación obligacional? (…) es posible que la obligación nazca para una de las partes … y que se funde en una causa de mera liberalidad (art. 1.274). Aquí estamos ante un contrato de donación en el que hay un acuerdo de voluntades consistente en la asunción de una obligación del donante frente al donatario. En otras palabras, ante la donación obligacional (…)”.

A. Negocio dispositivo.

Creemos quetanto por sistemática como por su concreta regulación, el Código concibe la donación como un negocio jurídico “inter vivos” (la aceptación del donatario ha de recaer en vida del donante –art. 629 y 630 CC-) y dispositivo, pero no la concibe como contrato, el cual, entendido en sentido estricto, esto es, referido a las relaciones jurídicas patrimoniales, se concibe, con la doctrina más generalizada, como un negocio jurídico bilateral “inter vivos” por el que se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas de tipo obligacional ⁸. Por el contrario, la donación, concebida como negocio dispositivo, supone un acto de voluntad por el que se produce, de forma inmediata y una vez que existe la aceptación, la transmisión de la titularidad del dominio o del derecho real de que se trate a favor del patrimonio del donatario; o sea, no es un negocio obligacional, creador de obligaciones en el patrimonio del donante, sino que produce de forma inmediata la alteración de ese patrimonio, en el sentido de que hace salir de él, e inmediatamente, el derecho de que se trate.

En efecto, creemos que la donación que regula el Título II del Libro III del Código Civil es, según nuestro punto de vista, la donación propia o traslativa que el Código concibe como un negocio dispositivo y a esa concepción responde el grueso de la regulación de la donación en el Título II del Libro III del Código Civil, pero ello sin perjuicio de la posibilidad de un contrato por el que una persona se obligue a favor de otra a conseguirle una ventaja patrimonial, con ánimo de liberalidad, gratuitamente o sin contraprestación, encontrándonos aquí ante una promesa de donar. Algunas normas que, dentro del título regulador de la donación, parecen contradictorias pueden responder a esa visión dual de la donación (p.ejm. arts. 623 y 629, a los que después aludiremos; la norma de remisión a los contratos del artículo 621; o la norma sobre evicción del artículo 638CC). Y hoy, como un argumento más de derecho positivo en tal sentido, cabe afirmar que el artículo 1.340 del Código Civil, tras la redacción que al mismo le dio la Ley 11/1981, de 13 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, parece admitir de forma explícita la distinción entre donación real y promisoria cuando al regular uno de los efectos de las donaciones “propter nuptias” establece la disyuntiva “el que diere o prometiere por razón de matrimonio”, con lo que parece aceptar explícitamente la distinción entre donación real y donación obligacional, al menos en la donación “propter nuptias”.

De otro lado no podemos olvidar la diferencia de expresión y de tratamiento que utiliza el Código Civil para aludir al contrato (regulado en su Libro IV) y para aludir a la donación (que regula, como sabemos, en su Libro III),como por otra parte ya hiciera notar CALVO SORIANO⁹; en tal sentido cabe observar que, mientras la donación se configura, conforme al artículo 618 CC, como acto dispositivo que realiza el donante y es aceptado por el donatario, el contrato se concibe por el Código Civil, conforme a los artículos 1.254 y 1.262.1 CC como consentimiento (esto es, “concurso” de oferta y aceptación sobre la cosa y la causa del contrato) para obligarse una o más personas a favor de otra u otras, a daralguna cosa (la donación no supone obligación de dar, sino, según nuestro entender, dación ya efectuada) o a prestar algún servicio (en la donación el servicio ya se ha prestado y, si acaso, se remunera, siempre que no sea deuda exigible –art. 619 CC-).

En igual sentido, VALLET DE GOYTISOLO, en un trabajo publicado en 1.952¹⁰ ya se preguntaba: “¿es la donación un contrato? ¿no es un contrato?”. Y concluía que, ciñéndose al Título II del Libro IV del Código Civil, en éste se concibe el contrato como todo convenio generador de obligaciones para ambas partes o para una sola de ellas. A partir de ahí se pregunta si según el régimen positivo de nuestro Código Civil puede la donación ser conceptuada siempre, nunca o a veces, como un contrato en su estricta acepción legal. Y concluía con la siguiente afirmación: “(…) A juicio nuestro, el Código Civil en los artículos 618 y siguientes regula exclusivamente las donaciones dispositivas, actuales o diferidas”.

Corrobora este punto de vista la propia sistemática del Código que trata la donación, como ya se ha apuntado, en el Libro III regulador de los “diferentes modos de adquirir la propiedad”artículo 609, que es una Disposición Preliminar a los tres Títulos que integran el mismo y según el cual, y en lo que ahora interesa, “la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten … por donación (…)”.A continuación, el artículo 618 CC califica la donación, según hemos visto, de “acto”, con lo que excluye su calificación como contrato, negocio jurídico que regula en el Libro IV inmediato siguiente (rompiendo con esto, acertadamente según la doctrina mayoritaria, la sistemática seguida por el “Code Napoleon”).

De acuerdo con lo anterior, y sin perjuicio de la posibilidad de una donación meramente obligacional o promesa de donar, entendemos que la donación contemplada en el Título II del Libro III del Código Civil es la donación real o traslativa. Ello explicaría que el artículo 621 disponga que “las donaciones que hayan de producir sus efectos entre vivos, se regirán por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en este título”, porque el legislador está partiendo de que en este título sólo se regula la donación real o traslativa, por lo que, para las no traslativas, ha de remitir a las reglas generales de obligaciones y contratos, que son su “sedes materiae”; aparte de que, como ha señalado algún autor, en la época de las codificaciones no se había construido aún la teoría general del negocio jurídico, y las disposiciones generales de obligaciones y contratos suministrarían las normas generales supletorias de aplicación a todos los negocios jurídicos.

Partiendo de que el Código contempla tanto la donación real como la obligacional, la antinomia que parece existir entre los artículos 623 y 629 del Código Civil la entendemos más aparente que real, y cabría explicarla, partiendo de que el Código concibe la posibilidad de las dos figuras de la donación, la real o traslativa y la meramente obligacional, como ya explicara CANO REVERTE en el trabajo citado, de la siguiente manera:

El artículo 623, según el cual “la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario”,está aludiendo a la donación obligacional, la cual, según este precepto, se perfecciona desde el momento en que el donante conoce la aceptación (teoría de la recepción), es decir, cuando el “donante” (más bien promitente del acto gratuito) conoce que su promesa ha sido aceptada por el donatario se produce para él el nacimiento de la obligación de realizar la prestación gratuita prometida a favor del favorecido, para que éste adquiera, si de un bien corporal se tratare, el dominio o “ius in re” sobre ella una vez entregada (cfr. art. 1.095 CC en relación con art. 609 CC), y desde el mismo momento éste puede reclamar y exigir a aquél el cumplimiento de la obligación asumida por dicho promitente. Por el contrario, el artículo 629,según el cual “la donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación”, concuerda con el régimen general de la donación en los Capítulos II, III y IV del Título II del Libro III del Código Civil, ya que se refiere a la donación real o traslativa, puesto que ésta, una vez aceptada, es perfecta en sí misma, en el sentido de que lleva en sí misma la fuerza traditoria, efecto que no se produce si no hay aceptación, de conformidad también con los artículos 618 y 630 CC.

Por nuestra parte cabe apuntar, en el mismo sentido, la distinta expresión que utiliza el Código en estos dos artículos (fruto, sin duda, de la configuración real y obligacional de la donación en la “mens legis”, pues de lo contrario no se explica la dualidad de normas de ubicación prácticamente correlativa); mientras el artículo 623 CC, ubicado en el capítulo regulador de la naturaleza de la donación, puede entenderse que se refiere o alude al momento de perfección “inter partes” del negocio jurídico de la donación obligacional: cuando concurran la aceptación del donatario y el conocimiento de la misma por el donante (obsérvese aquí el paralelismo con la norma para la contratación entre ausentes del artículo 1.262.2 CC, según redacción por D.A. 4ª de la Ley 34/2002, de 11 de julio), el artículo 629 CC por el contrario, alude no ya al momento de la perfección (“no obliga al donante”) de la donación real, sino que alude a un momento posterior, la consumación o producción de efectos de la misma (“ni produce efecto”) y además no ya entre las partes sino “frente a todos”: desde la aceptación del donatario, momento a partir del cual la donación deviene irrevocable ^11.

De otra parte, el carácter dispositivo de la donación contemplada en el Libro III del Código Civil aparece de manera clara en algún otro precepto que la regula:

Así, el artículo 624 CC exige, en el donante, además de la capacidad para contratar, poder de disposición respecto al objeto donado, requisito no exigido, por cierto, por otros preceptos del Código Civil para otros contratos traslativos del dominio “inter vivos”, p.ej. compraventa, permuta, cesión, sociedad, etc,; en cambio, llama la atención su paralelismo con otro precepto que, en sede de obligaciones y contratos, no contempla el nacimiento de una obligación sino su extinción por pago; nos referimos al artículo 1.160 CC, cuyo primer inciso establece que “en las obligaciones de dar no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla”. Es decir, el Código exige, en sede de obligaciones, capacidad dispositiva en las de dar, pero “a posteriori”, para extinguir la obligación de dar ya contraída o nacida, mas no para hacerla nacer, ni siquiera en los contratos netamente traslativos del dominio como la compraventa (vid. artículo 1.457 CC).

En el mismo sentido el artículo 626 CC, según el cual “las personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes”, es decir, que quien no tiene capacidad para contratar sí la tiene, en cambio, para aceptar una donación pura y simple; luego parece claro, de acuerdo con este precepto, que el legislador al contemplar la necesaria aceptación de la donación por parte del donatario, no está pensando en que ésta suponga un consentimiento contractual, sino que tratándose de quienes no tienen capacidad para contratar (vid. artículos 1.263 y 1.264 CC) pueden, sin embargo, aceptar donaciones puras y simples, y sólo cuando sean donaciones onerosas o condicionales, su aceptación, que también pueden prestar por sí, pese a no tener la capacidad necesaria para prestar el consentimiento contractual, requiere que sea asistida y completada con el consentimiento de sus legítimos representantes (de “intervención” califica el Código lo que parece que es un caso de asistencia o complemento de la capacidad), lo que da pie para poder entender, primero, que la aceptación de la donación no es consentimiento contractual sino declaración de voluntad de querer adquirir la ventaja patrimonial que supone la donación de que se trate; y segundo, que basta para aceptar una donación, al igual que sucede con otro modo de adquirir los derechos sobre los bienes (la sucesión “mortis causa” cfr. artículos 744 y 745 CC) la capacidad natural de querer y entender, salvo que la donación imponga condiciones o sea onerosa, en cuyo caso el favorecido por ella que no tenga capacidad para contratar ha de contar con la aquiescencia de sus representantes legales. En este mismo sentido se pronunció la Resolución de 23 marzo 1989, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Y especialmente queda claro el carácter dispositivo de la donación real o propia, de eficacia traditoria inmediata, en el artículo 635.1 CC, según el cual “la donación no puede comprender los bienes futuros”, entendiendo por futuros “aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación” (cfr, art. 635.2CC) porque siendo la donación un acto dispositivo de eficacia traditoria inmediata y, en este sentido, modo de adquirir derivativo, queda sujeto al principio “nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet”. Parece ser una excepción a aquella norma el artículo 1.341CC al permitir que por razón de matrimonio los futuros esposos puedan donarse, en capítulos antenupciales, “bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testamentaria”, y decimos que parece ser excepción porque no creemos que lo sea; antes al contrario, creemos que esta norma, procedente de la citada Ley 11/1981, de 13 de mayo, contempla también una disposición “mortis causa” semejante a las aludidas en el artículo 620 CC , y como ellas, contenida en acto entre vivos.

Por tanto, y de acuerdo con todo lo anterior, si el Código, para donar, exige capacidad general para contratar (a fin de que su autor celebre un negocio jurídico válido) y además capacidad para disponer (para asimismo realizar un acto dispositivo válido) y que el objeto donado ha de ser presente, esto es del que el donante pueda disponer –y disponga- en el mismo momento de la donación (actualidad de la atribución patrimonial gratuita) es porque la donación es algo más que un simple negocio de eficacia obligatoria, un negocio que se limita a crear obligaciones entre las partes contratantes; es porque lleva en sí misma la fuerza traditoria inmediata del negocio de disposición.

B. Negocio dispositivo unilateral.

La donación se configura, además, según nuestro entender, por ser un negocio dispositivo unilateral en el sentido de que la voluntad que determina el negocio donacional es únicamente la del donante (si bien se convierte en bilateral merced a la aceptación del donatario; podríamos decir, tomando prestada la expresión de la teoría general de las obligaciones, que es un negocio jurídico bilateral “ex post facto” -si se nos permite esta expresión-); el propio artículo 618 CC daría a entender el carácter unilateral de la donación con los términos “una persona dispone” de una cosa, y de ahí la expresión ”acto” que emplea el precepto, y que creemos no responde al error comúnmente atribuido a Napoleón, sino a la intención de separarlo de la órbita del contrato (a lo que obedece también, en nuestro derecho positivo, según entendemos, la separación del Libro IV del Código respecto al Libro III del mismo y la integración de la donación en éste último). Y todo ello, unido a la falta de elaboración de una teoría general del negocio jurídico en la época de las codificaciones europeas, habría determinado, probablemente, que la mejor expresión para decir que no era contrato era calificarla como “acto”.

En la donación, el donante consiente en empobrecerse en provecho del donatario, que se enriquece (“animus donandi” por parte del donante, que desea favorecer al donatario con la atribución patrimonial gratuita que realiza a su favor –acto de liberalidad en este sentido-). Y ese “animus donandi” sólo es relevante jurídicamente cuando se objetiviza; a este respecto, escriben DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN ¹²:“(…) Pero si bien esta idea de ánimo de liberalidad, como especial factor subjetivo, tiene una amplia tradición histórica y aparece recogida en la jurisprudencia, nosotros pensamos que el llamado “animus donandi” no puede ser otra cosa que el genérico consentimiento que se exige para todo negocio jurídico … y que no es otra cosa que consentir el negocio. Y ello con independencia de cuáles fueran los motivos internos que hubieran podido mover al agente (…)”.

Estamos de acuerdo con los autores citados cuando hacen equivalente el “animus donandi” a consentimiento negocial (el elemento subjetivo de la donación se objetiviza a través de su exteriorización por medio del consentimiento), pero bajo el entendido de que, según nuestro punto de vista, el consentimiento del donatario, que se manifiesta en la aceptación de lo donado –necesaria para producir el efecto traditorio propio de la donación¹³ no forma parte del “animus donandi”, de la intención de donar que anima al donante, sino de su correlativo “animus accipiendi”, es decir, de la aceptación de la donación, de la voluntad de aceptar la donación, esto es, la total atribución patrimonial gratuita realizada a su favor.

Creemos, así, que la aceptación del donatario, más que ser consentimiento que da lugar al nacimiento de la donación, actúa u opera como “conditio iuris” del desplazamiento patrimonial a su favor que implica la donación (de modo análogo a como la defunción del causante lo es respecto a la aceptación del llamado a la herencia (cfr. art. 991 CC); o a como la aceptación de los administradores de la sociedad anónima o limitada nombrados es el hecho determinante para que el nombramiento surta efectos –arts. 125 LSA y 58.4 LSRL- (y por ello, necesaria para la inscripción registral del mismo, cfr. art. 141 RRM).

En la actualidad, la opinión más generalizada entre la doctrina (por todos, DIEZ-PICAZO y GULLÓN ¹⁴) concibe la “conditio iuris” como un requisito de eficacia del negocio jurídico mismo y, en esa dirección, cabría entenderla como un evento futuro e incierto de cuya realización depende, por obra del derecho, la producción de efectos de un negocio jurídico determinado (en nuestro caso, la donación, con su propio efecto traditorio).

Por lo tanto, así visto, la aceptación del donatario, aunque implica la prestación de un consentimiento (o, mejor dicho, exteriorización de una voluntad), creemos no puede entenderse como consentimiento negocial, ni siquiera entendido éste como adhesión a un esquema unilateralmente determinado por una de las partes del negocio jurídico (en este caso, el donante), sino más bien como una manifestación de voluntad de querer recibir la atribución patrimonial que realiza a su favor unilateralmente el donante y, respecto de la cual el donatario no puede sino aceptar, es decir manifestar una declaración de voluntad (recepticia, cfr. artículos 623, 629 y 630 CC) de querer adquirir la ventaja patrimonial ofrecida a su favor, o bien no hacer tal manifestación, con lo cual nada adquiriría; se trata de un acto de voluntad configurado por la ley como requisito determinante de la producción del efecto traditorio propio de la donación y necesario para que tal efecto se produzca (de aceptación “so pena de nulidad” habla el artículo 630 CC): el donatario sólo puede o manifestar su voluntad de aceptar la atribución patrimonial que se le ofrece, o no manifestar tal voluntad, con lo cual nada adquiriría ¹⁵

Precisamente, por ese carácter de negocio dispositivo y unilateral que presenta la donación, creemos que se justifica la norma contenida en el artículo 637 CC sobre el juego del “derecho de acrecer” (sin entrar ahora en la cuestión de si la expansión debe configurarse como un “derecho” o como un efecto automático), derecho que parece no tener mucho sentido en un acto “inter vivos” (y no cabe alegar que ello es debido al carácter gratuito del acto, pues recuérdese que no se contempla respecto de otros actos gratuitos, p. ejm. en el comodato, y en cambio sí parece estar contemplado en otra norma que regula no la propiedad sino otro derecho real, el de usufructo: el artículo 521 CC, sobre todo puesto en relación con el artículo 987 CC), y que, en cambio, tiene pleno sentido, creemos, en un acto traslativo, gratuitamente, del dominio que depende, en el sentido expuesto, de la sola voluntad del donante en cuanto al efecto atributivo de la propiedad, como lo prueba el propio precepto que deja a la voluntad del mismo donante el ordenar que tenga lugar tal efecto expansivo del acrecimiento o que no tenga lugar (y en esto es de claro paralelismo con la disposiciones testamentarias a título singular).

III.-El art?culo 639 del C?digo Civil.

Puesta de relieve nuestra concepción sobre la naturaleza jurídica de la donación, parece conveniente pasar ya al examen del texto y, sobre todo, del “espíritu y finalidad” (art. 3.1 CC) del artículo 639 del Código Civil que es el precepto legal que sirve de base a una donación con reserva vitalicia por el donante de la facultad de disponer de lo donado. Y puesto que sobre la letra del precepto ha de basarse toda primera -aunque, por lo mismo, primaria y no exclusiva, interpretación de la norma (cfr. artículo 3.1 CC)-, veamos, en primer lugar, el texto del citado precepto, que es del siguiente tenor literal:

Art. 639 CC “Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero, si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado”.

Para comenzar con el estudio del precepto podemos aludir, en primer lugar, a su ubicación sistemática y estructura, para hacer a continuación unas precisiones iniciales que estimamos esenciales para dejar clara cuál es la hipótesis, en nuestra opinión, de que parte la norma.

a) Ubicación.

Para dejar ubicado sistemáticamente el precepto (elemento sistemático de interpretación -nuevamente, artículo 3.1 CC-), dejaremos constancia de que nuestro vigente y ya centenario Código Civil, de 24 de julio de 1.889, trata “De los diferentes modos de adquirir la propiedad” en los los artículos 618 a 656 CC, que conforman su Libro III, ocupándose de la regulación “de la donación” en el Título II, cuyo Capítulo III, que trata “de los efectos y limitación de las donaciones”, abarca los artículos 634 a 643 entre los cuales se ubica el precepto que más arriba acabamos de transcribir.

Dejaremos también apuntado, como mero dato anecdótico, que este Título II del Libro III del Código Civil, sólo ha sido modificado, desde su originaria redacción, en dos ocasiones: la primera, en virtud de la Ley 11/1981, 13 de mayo, de reforma del CC en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, que redactó de nuevo los artículos 644 y 646 (para adecuarlos al nuevo régimen legal de la filiación que dicha ley estableció); y la segunda, por Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del CC en aplicación del principio constitucional de no discriminación por razón de sexo, que cambió el término “mujer” por el de “cónyuge” en el artículo 648, de conformidad con el indicado principio); dichos artículos se encuentran incluidos en el Capítulo IV de este Título II, regulador de “la revocación y reducción de las donaciones ”.

b) Estructura.

En el estudio del precepto podemos distinguir, de un lado, el supuesto de hecho que contempla, que cabe considerar está expresado en los siguientes términos: “Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos”. El examen del supuesto de hecho del que parte la norma nos llevará a considerar, una vez examinada la naturaleza jurídica de la donación en general, la naturaleza jurídica de la donación que contempla el artículo 639 CC.

De otro ladoexaminaremos la consecuencia o efecto de tal supuesto de hecho, que creemos estarían recogidos en la norma con estos términos: “pero, si muriere (el donante) sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado”. El examen de esta consecuencia nos llevará a tratar distintos aspectos de sus efectos, en particular, su relación con el artículo 620 CC.

Así pues, el supuesto de hecho del que parte la norma creemos es el de un sujeto que dona a otro uno o varios bienes y, en ese mismo acto, “se reserva”, esto es, reserva para sí o en su favor, una “facultad” (facultad que, por ahora, no calificaremos), que le permite “disponer” potestativamente y durante su vida, de “algunos” de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a dichos bienes, aceptando el segundo la donación en esos términos; a su vez, el segundo inciso, o inciso final del precepto, establece la consecuencia o efecto de ese supuesto de hecho que, según creemos, se podría enunciar del siguiente modo: muriendo el donante sin haber hecho uso del derecho que en la donación se reservó, y no obstante esa facultad reservada (“pero si muriere el donante”), se producen a favor del donatario los propios (sic,plenos) efectos traditorios de esta donación en cuanto a los bienes donados; dichos efectos traditorios plenos se producen, precisamente, por la muerte del donante sin haber dispuesto (o en lo no dispuesto).

c)Precisiones iniciales.

Para dejar clara la finalidad de la norma, según la entendemos, y adentrarnos mejor en el que consideramos su verdadero espíritu, hemos de hacer algunas precisiones iniciales sobre su letra y el supuesto de hecho que contempla:

1. En primer lugar, decir que nuestro examen se va a centrar en la donación de la propiedad de inmuebles, con reserva por el donante de la facultad de disponer, si bien cuanto digamos creemos es aplicable, salvo que así se haga constar, a toda donación de la propiedad, sea de bien mueble o inmueble ¹⁶.
2. En segundo lugar, y como mera precisión terminológica (elemento gramatical de interpretación, ex art. 3.1 CC), decir que el legislador se reconduce en este precepto, como en general en otros de este mismo Título (p.ejm. art. 618 “cosa”) o de fuera de él (p.ejm. arts. 1346.1º ó 1.406.1º CC), con técnica romanista, identificando “bienes” con “titularidad del dominio de los bienes” (lo que también sucede en alguna otra norma legal: p.ejm. artículos 106.1º y 107.3º de la Ley Hipotecaria). Así pues, “reservarse la facultad de disponer de los bienes donados” equivaldría, en el precepto, a “reservarse la facultad de disponer de la titularidad del dominio sobre los bienes donados”. Según el artículo 333 CC “todas las cosas queson o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles, y según el artículo 334.10 CC son bienes inmuebles los derechos reales sobre los bienes inmuebles, y aunque la donación puede comprender y transmitir la titularidad de los “iura in re aliena” (p. ejm., el derecho de usufructo, cfr. artículo 640 CC, o el derecho de habitación sobre la vivienda habitual, cfr. al nuevo artículo 822 CC -según redacción dada por el apartado cinco del artículo 10 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad) entendemos, por los términos y expresiones que utiliza la norma (“facultad de disponer”, “bienes donados”, “cantidad con cargo a ellos” “los bienes o la cantidad que se hubiese reservado”), que el objeto de esta donación es la transmisión de la titularidad del dominio de los bienes, y no de otro cualquiera derecho real.
3. Señalar también que en este trabajo vamos a centrarnos en la hipótesis de la reserva por el donante de la facultad de disponer de los bienes donados, sin entrar en el examen de la otra posibilidad contemplada en la norma: que el donante se reserve la facultad de disponer de “alguna cantidad con cargo a los bienes donados”, que para algún autor¹⁷ determina un supuesto de donación con carga o modal, idea que solo compartimos parcialmente, por las razones que se expondrán al tratar la naturaleza de la donación contemplada en el art. 639 CC.
4. De acuerdo con lo anterior, y sobre esa base, ha de quedar claro que partimos de la donación contemplada en el precepto que, según entendemos, es una donación de bienes que realiza el donante a favor del donatario, y en la que el donante se “reserva la facultad dispositiva” sobre los bienes donados, sin hacer ninguna especificación del plazo durante el cual se reserva tal facultad, de modo que su voluntad sea la de conservar la dicha “facultad dispositiva” mientras viva; porque si lo que ocurre es que el donante, dona la propiedad y, en uso de su autonomía, se reserva esa facultad durante un lapso de tiempo de su vida, y el donatario lo acepta, entonces el efecto traditorio limitado se produce inmediatamente, y el efecto traditorio pleno se produciría al decaer la facultad del donante por el transcurso del plazo previsto, y por ello en vida del donante, por lo que en tal hipótesis no estaríamos ante la donación contemplada en la norma, si no ante una donación a término inicial (siendo el término la fecha señalada por el donante, fecha a partir de la cual tendría lugar la tradición pura, plena y libre del derecho donado, o en otros términos, a partir de tal fecha, el dominio donado que, hasta ese momento y según nuestro modo de ver las cosas, era un dominio revocable, quedaría purificado y convertido en dominio puro y libre del donatario), por lo que en ese caso no estaríamos ante la donación que contempla el legislador en el artículo 639 CC, que repetimos, según nuestro punto de vista, se reconduce al supuesto de una donación con la reserva de esa facultad sin límite de tiempo (lo que denota claramente que la voluntad del donante es la de no querer perder la “disposición” sobre lo donado, mientras viva).
5. Finalmente, dejamos también dicho que, según creemos, el precepto permite al donante, por virtud de esa “reserva” que contempla, “retractarse” de la donación realizada, en definitiva, revocarla, pero es una revocación que podríamos llamar “teleológica o finalista” (si se nos permite la expresión), porque tal “revocación” de la donación realizada sólo la permite la ley para cambiar el donante, en vida, la trayectoria de la titularidad del dominio donado para que, en lugar de ir al donatario favorecido por ella en primer lugar, vaya a otra persona distinta, pero en ningún caso para que vuelva al propio donante quedándose éste como titular del dominio sobre la cosa, pues si así fuera estaríamos ante una de las dos hipótesis de reversión de la donación contemplada y regulada en el artículo 641 CC, la denominada por LACRUZ BERDEJO reversión “propia” o a favor del donador, que es supuesto distinto al de la reserva de la facultad dispositiva del artículo 639 CC.
   En este sentido cabe recordar la doctrina contenida en la Resolución de 28 de julio de 1.998, dela Dirección General de los Registros y del Notariado (centro directivo que también citaremos con su abreviatura D.G.R.N.), en la que se contienen los siguientes pronunciamientos: “(...) Tercero. Es necesario tener en cuenta: (...) b) que fuera de los casos especialmente previstos por la ley (cfr. arts. 644, 647 y 648 CC) y de los expresamente pactados, el donante no tiene facultades para recuperar el dominio de los bienes donados: la irrevocabilidad de la donación sigue siendo un principio general en nuestro derecho por aplicación del artículo 1256 CC, el cual, aun estando en sede de contratos, rige también para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en el artículo 621 CC (...) Cuarto. Respecto de este último extremo, hay que tener presente que, si las partes hubieran querido que el dominio lo recuperaran los donantes, habrían pactado la reversión al donador conforme al artículo 641 CC, siendo totalmente distinto este pacto de la reserva de la facultad de disponer del artículo 639; porque mientras en el primero se prevé expresamente que, ante el cumplimiento de cierta condición o por el transcurso de un plazo, los bienes donados reviertan al donante, en el segundo lo que se pacta es la pérdida del dominio por el donatario, pero no la recuperación del mismo por el donante, sino que la propiedad se transfiera a un tercero. La reserva del “ius disponendi” presupone la adquisición por un tercero y no tiene sentido hablar de disposición a favor del donante (...)”.

IV.-Naturaleza Jur?dica de la Donaci?n del art?culo 639 CC.

Como señalábamos en la introducción, RODRÍGUEZ ADRADOS, en el examen del artículo 639CC en la conferencia que allí citábamos, y a propósito de la naturaleza de esta donación, escribía¹⁸:

“(…) Las doctrinas de la condición, y más especialmente las de la condición suspensiva, conducirían, lógicamente, a conceptuar la donación con reserva de la facultad de disponer de bienes, como una donación “mortis causa”(...) y es de extrañar que nadie, a lo que yo sepa, haya defendido la teoría de la donación “mortis causa” porque, aunque se piense, con la opinión dominante, que esta figura ha sido suprimida por los Códigos modernos, al exigir para ella, no sólo los requisitos de fondo, sino la “forma” del testamento, ello nada podría significar frente a un texto legal que expresamente admita en un caso concreto una donación mortis causa con “forma” de donación (…)”.

Y esto es precisamente lo que creemos sucede, como ya dijimos, con la donación del artículo 639CC, en el sentido de que, según nuestro modo de entender el citado precepto, éste regula una donación en la que la “contemplatio mortis” es elevada, por voluntad del donante y en virtud de esa reserva vitalicia de facultades “dispositivas”, a la categoría de causa determinante de los efectos traditorios propios (es decir, plenos: la traslación del dominio pleno y no limitado) de la donación que contempla.

Vamos a tratar de explicar a continuación nuestro punto de vista al respecto haciendo, en primer lugar, un breve examen de la figura de la“donación mortis causa” en general y en nuestro Código Civil, que alude a ella en su artículo 620, para referirnos después a la relación, según nuestro punto de vista, entre los artículos 620 y 639 CC porque, en definitiva, creemos que la donación de que trata el artículo 639 CC encaja en la letra del artículo 620 CC, y en esto es en lo que trataremos de profundizar seguidamente.

A.- La donación “mortis causa”¹⁹

ROCA SASTRE define la donación “mortis causa” como “una disposición por causa de muerte, a título singular, otorgada en forma de donación”²⁰

ROCA-SASTRE MUNCUNILL, siguiendo tal concepto, escribe²¹: “De este esquema conceptual y de su exégesis resultan las tres notas características de la donación por causa de muerte. A las mismas responden las regulaciones que de dicha donación por causa de muerte efectúan el Código de Sucesiones de Cataluña y la Compilación de Navarra”.

Y señala las tres notas características básicas y típicas de dicha institución jurídica²², que podemos sintetizar del siguiente modo:

1. Es una disposición por causa de muerte: es una liberalidad que una persona hace en consideración a su muerte (”contemplatio mortis”); esta es la causa o el porqué de la misma, unida al designio de favorecer a alguien.

   La causa de esta donación, o sea, la ”contemplatio mortis”puede actuar de dos modos: - en consideración a la muerte remota del donante (da lugar al normal tipo de donación mortis causa) - o con ocasión del especial peligro determinante de la donación, o sea ante un riesgo de muerte del donante, de modo que si el donante supera el riesgo, la donación queda inválida por falta de causa.

   Y señala como consecuencias fundamentales de ser una disposición mortis causa:

   -es esencialmente revocable, si bien VALLET entiende que la revocabilidad no es carácter esencial de la donación “mortis causa”, sino que cabe la renuncia por el donante de la facultad de revocarla²³

   -la premoriencia o conmoriencia (art. 33 CC) del donatario produce su ineficacia²⁴

   -no hay transmisión inmediata de la propiedad de la cosa donada, sino que ésta queda condicionada (“conditio iuris”) por la muerte del donante (“si mors secuta fuerit”). Pero esta regla general admite como excepción el pacto o voluntad en contrario, posible en toda donación “mortis causa”; por tanto, la no transferencia inmediata de la propiedad es actualmente elemento natural y no esencial, en general, de la figura.

   - el donante, en general, habrá de tener la capacidad para testar.

2. Es una disposición a título singular: su contenido es el mismo que puede ser objeto de una disposición a título de legado de eficacia real.

3. Es unadisposición otorgada en forma de donación:la donación mortis causa es como un legado, que en vez de ordenarse en testamento lo es mediante el mecanismo del negocio bilateral de donación (disposición por el donante y aceptación por el donatario); por ello, no tiene de donación más que la forma de producirse, o sea la confluencia de voluntades del donante y donatario, así como la forma de otorgarse, donde regirían los artículos 632y 633 CC, según cuál fuere su objeto; lo demás pertenece al Derecho de sucesiones en sentido estricto, en especial, su revocabilidad.

   Y añade que la consecuencia básica de esta tercera nota característica es que la donación mortis causa se desenvuelve independientemente de la suerte del testamento; el donatario mortis causa podrá posesionarse de los bienes así donados, sin necesidad de entrega por el heredero o el albacea del donante.

B.- La donación “mortis causa” en Navarra y Cataluña.

Acabamos de citar la opinión de ROCA-SASTRE MUNCUNILL sobre que la regulación de la donación por causa de muerte del Código de Sucesiones de Cataluña y de la Compilación de Navarra responde a las tres notas características y básicas de la donación “mortis causa” ²⁵ que acabamos de ver.

Pues bien, vamos a referirnos a continuación a la regulación actual de la donación “mortis causa” en Cataluña y en Navarra, para ver esos “caracteres propios” o “notas características” de la figura en el derecho positivo de estas dos regiones forales.

La Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, regula la donación “mortis causa” en sus leyes (término tradicional navarro) 165 a 170; y así, ley 165 establece que “son donaciones “mortis causa” las que se hacen en consideración a la muerte del donante”, lo que se presume “cuando la adquisición de los bienes donados queda diferida al fallecimiento de aquél”; por el contrario, la ley 171 señala que “las donaciones que se supeditan a la muerte de un tercero se consideran como donaciones inter vivos bajo condición”.

Por su parte, la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, que aprueba el Código de Sucesiones por Causa de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña, contiene su régimen en los artículos 392 a 396. Así, su artículo 392 establece que las donaciones por causa de muerte, que “no podrán ser universales”, “se regirán por las normas de las donaciones entre vivos, en la medida en que lo permita su especial naturaleza”, salvo en lo relativo a “las causas de incapacidad para suceder y de indignidad sucesoria declarada del donatario; al derecho preferente de los acreedores hereditarios para el cobro de sus créditos; al derecho de acrecer entre los donatarios; a la posibilidad de sustitución vulgar del donatario; a las condiciones, cargas, fideicomisos y modos impuestos al donatario, y a la pérdida posterior de los bienes donados” en que “se regirán por las normas de los legados” (obsérvese como aquí la legislación catalana remite a las normas de los legados y no, como hace nuestro Código en su artículo 620, a las normas que rigen la “sucesión testamentaria”). Y añade en su artículo 393 que “las donaciones otorgadas bajo la condición suspensiva de sobrevivir el donatario al donante tendrán el carácter de donaciones por causa de muerte y estarán sujetas al régimen de éstas, sin perjuicio de las disposiciones en materia de heredamientos”.

Y además, en ambas regiones forales:

1.- el donante podrá en cualquier momento revocar libremente la donación (Artículo 396 Código de Sucesiones de Cataluña) e igual en Navarra, si bien aquí cabe pacto en contrario así como renuncia de la facultad de revocar (Ley 169). Se consagra pues la regla de la revocabilidad “ad nutum”, si bien en Navarra (por la presunción del carácter dispositivo de las leyes -ley 8- y el principio “paramiento fuero vienze” o “paramiento ley vienze” –ley 7-) tales donaciones hay que entenderlas como natural y no esencialmente revocables.

2.- El donatario podrá posesionarse de dichos bienes sin necesidad de entrega por el heredero o por el albacea (Artículo 395 Código de Sucesiones de Cataluña y Ley 170 Compilación Navarra). Aquí ambas regulaciones coinciden entre sí, y a su vez discrepan de la regulación que para el legado establece el artículo 885 CC, que exige la entrega por el heredero (pues es él quien ostenta la “posesión civilísima” de los bienes hereditarios, cfr. art. 440 CC, ya que la posesión, cfr. art. 445 CC, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión, es decir, fuera de los casos de cotitularidad en el derecho de posesión) o, si está facultado para ello, por el albacea (cfr. también con art. 81 Reglamento Hipotecario).

3.- Y quedarán sin efecto si el donatario premuere al donante (artículo 396 Código de Sucesiones de Cataluña, si bien la Compilación Navarra deja a salvo el derecho de representación de los descendientes del donatario, cfr. Ley 169, b). Se deduce igualmente de ambas regulaciones que la donación queda subordinada a que el donatario sobreviva al donante, y no como condición voluntaria, sino más bien como “conditio iuris” o presupuesto de eficacia de la donación “mortis causa”.

Hasta aquí, las notas o caracteres básicos de la donación mortis causa; veamos ahora esta figura en nuestro Código Civil.

C.- El artículo 620 del Código Civil.

El artículo 620 CC, cuyo análisis haremos desde un punto de vista general, sin exhaustividad, y a los solos efectos de tratar su posible relación con el artículo 639 CC, establece:

“Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad, y se regirán por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria”.

El precepto se está refiriendo a las donaciones que hayan de producir “sus efectos”²⁶ por muerte del donante, aludiendo con ello, según entiende la doctrina y la propia jurisprudencia, a la donación “mortis causa”, o como las denomina la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como después tendremos ocasión de ver, donaciones con finalidad “mortis causa”.

Ahora bien, para el sentir mayoritario de la doctrina, precisamente lo que el artículo 620 CC recoge es el “certificado de defunción” de la donación “mortis causa”.

FUENMAYOR²⁷ en opinión que comparte la doctrina actual más mayoritaria, escribió: “cierto que las cita el artículo 620, y que habla de ellas como donaciones, mas es ésta una cita postrera, una esquela mortuoria”.

Ese sentir de la doctrina mayoritaria puede reflejarse con las siguientes palabras de CASTÁN ²⁸: “(…) ¿Subsisten hoy en nuestro Derecho las donaciones “mortis causa”?- De lo que acabamos de decir se desprende que las donaciones “mortis causa” han perdido en el Código Civil su carácter distintivo y su naturaleza, y hay que considerarlas hoy como una institución suprimida, refundida en el legado. Subsisten, sin embargo, con todos sus caracteres propios en Cataluña y en Navarra (…)”.

Y ese estambién el punto de vista de la jurisprudencia. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 julio de 1.996 recoge la siguiente doctrina: “La llamada “donación mortis causa” a que se refiere el artículo 620 CC (la cual, desde luego, no transfiere al donatario la propiedad de los bienes donados hasta que se produzca la muerte del donante) no puede tener eficacia si no se justifica por los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentarias (Sentencias de ... 7 de noviembre de 1.979 [RJA 1979, 3644], 24 de febrero de 1.986 [RJA 1986, 935] y 13 de junio de 1.994 [RJA 1994, 6507]) (...)”.

Recogiendo las notas que esencialmente caracterizan, en la jurisprudencia, a la donación “mortis causa”, la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de junio de 1.995 (RJ 1995/4912), en relación con una donación con reserva de la facultad de disponer por parte del donante y en la que, además, el donatario no podía enajenar ni gravar la finca donada ni parte de la misma durante la vida del donante sin contar con la autorización expresa de éste, señala lo siguiente, en su Fundamento Jurídico Cuarto: “(...) Dados estos términos literales ha de considerarse acertada la declaración de la Sala “a quo” de que se trata de una donación “mortis causa”, en cuanto sólo ha de tener efecto después de morir el donante, conclusión a la que se llega si el donatario no puede disponer en forma alguna de la finca donada. Se acomoda, pues, tal calificación jurídica a lo dispuesto en el artículo 620 del Código Civil, pues lo que caracteriza definitivamente a las donaciones con finalidad “mortis causa” es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante de la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece (...)”.

Igualmente y con los mismos términos, dicha Sala en Sentencia de 24 de febrero de 1.986 (RJ 1986/935), recoge la misma doctrina: “lo que caracteriza definitivamente a las donaciones con finalidad “mortis causa” es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante de la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir,determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece, sin que pueda alterar la esencia de este concepto la forma empleada para la expresión de la voluntad si ésta es que solamente con posterioridad a la muerte del donante haga suyo el donatario lo que fue objeto de la donación (...) y por consiguiente son revocables, al no producir efecto sino después de la muerte del causante, es decir, “post mortem”, siendo ineficaces si no se justifican por los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentarias (...)”.

De ese punto de vista doctrinal mayoritario se aparta un sector minoritario de la misma, así entre otros, NART o AZPITARTE ²⁹ y como es harto conocido, VALLET DE GOYTISOLO ³⁰, para quien, por contra, “el artículo 620 CC es un certificado de vida de la donación “mortis causa” ³¹. Estamos plenamente de acuerdo con la interpretación que, en la obra citada, hace este gran notario de los términos “se regirán” del art. 620 CC, expresándolo con las siguientes palabras³²:”(…) nos ocuparemos ahora tan sólo de fijar el alcance de los términos “se regirán”. Referidos estos a las reglas establecidas por cualquier institución, no creemos que tengan tanta amplitud como para alcanzar o comprender a la vez las locuciones “se constituirán” y “se desenvolverán”. Cuando se dice que algo se regirá por las reglas establecida para otro algo, se parte de que los dos han nacido ya (…) Por lo tanto, la locución “se regirán” sólo puede referirse al desenvolvimiento, ordenación y regulación de la donación mortis causa ya nacida. Es decir, que deberán aplicarse las reglas de la sucesión testamentaria, pero no las del testamento como forma de nacimiento de la relación, puesto que hay que partir de que ésta ya ha nacido. (…)”.

En relación con ello, adviértase que el artículo 620 CC establece que las donaciones a que se refiere “participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad” (y es de observar la afinidad que resultaría, en cuanto a sus efectos, de la combinación de los artículos 618 CC y 620 CC para la donación como acto de liberalidad por el que una persona dispone gratuitamente de una cosa, para después de su muerte, en favor de otra, que la acepta, y el artículo 667 CC sobre el testamento como acto por el que una persona dispone, para después de su muerte, de todos o parte de sus bienes). Obsérvese además que lo que literalmente establece el precepto es que las donaciones a que se refiere “participan de la naturaleza” de las disposiciones “mortis causa”, pero no que sean disposiciones “mortis causa”. Y de otro lado, el precepto continúa ordenando que tales donaciones que habrán de producir sus efectos por muerte del donante y que participan de la naturaleza de las disposiciones “mortis causa”, se regirán por las reglas de la “sucesión testamentaria”, es decir, las disposiciones que regulan la sucesión “mortis causa” ordenada en base a un testamento válido, y si el propio Código señala que se regirán por las reglas de la sucesión testamentaria es, no porque la donación, para nacer, haya de estar contenida en una disposición testamentaria (por tener la consideración de legado), sino porque estando ya realizada esa disposición gratuita en un acto “inter vivos” como donación, valdrá, a partir de ese momento de la muerte del donante, como acto testamentario, rigiéndose a partir de ese momento por las mismas reglas de la sucesión testada.

Asimismo, podemos apuntar lo siguiente a favor de que el artículo 620 CC no supone el reconocimiento de la desaparición de la donación “mortis causa” del régimen del Código Civil, sino más bien lo contrario:

Parece claro que el tenor liter