En este pequeño y modesto artículo nos plantearemos la ardua tarea de intentar discernir qué sociedades inscritas ya en los correspondientes Registros Mercantiles pueden considerarse como sociedades profesionales por su objeto y en consecuencia tienen la necesidad de adaptarse de forma obligatoria a lo preceptuado en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales.
Con anterioridad al 16 de junio de 2007, no podían existir las sociedades mercantiles profesionales, sólo la sociedades civiles particulares que tuvieran como objeto el ejercicio de una profesión o arte (1678 CC) podían ser consideradas como una verdadera sociedad profesional, pues el resto de sociedades, con objeto profesional, en realidad no eran sociedades profesionales porque las mismas no existían hasta la entrada en vigor de la Ley 2/2007,aún el legislador no había cortado ni cosido el nuevo traje social.
Las sociedades con un objeto profesional o similares se inscribían en los Registros Mercantiles siempre que en la redacción de su objeto social se expresara que el mismo era “la mediación o intermediación” en la realización de aquellas actividades, o bien, también cabía la inscripción de aquellas, que sin expresarlo con claridad, establecían directamente que su objeto era la actividad profesional de que se tratara pues la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) consideró atendiendo a razones prácticas, que dado que en España no existía la sociedad profesional como tal (deberá entenderse como que no existía su regulación jurídica autónoma), si la sociedad, aunque tuviera un objeto que debiera ser desarrollado por profesionales, se presumía automáticamente, en todo caso, que eran mediadoras y en consecuencia que no era estrictamente necesario que se incluyera las palabras de ”mediación o intermediación” en la redacción del artículo relativo al objeto social (RDGRN 02/06/1986).
Así, en la mencionada resolución se consideró admisible el objeto expresado en los siguientes términos: “Prestar toda clase de servicios y asesoramiento a empresas o personas físicas, contables, fiscales, jurídicas, de administración, gestión y representación”, sin incluir mediación o intermediación en la realización de tales actividades.
Con posterioridad la DGRN reiteró este criterio en diferentes resoluciones llegando hasta la última de fecha 21/12/2007 (una vez ya entrada en vigor la Ley 2/2007), en la que entiende, a nuestro parecer erróneamente (pues a dicha fecha ya existe la sociedad profesional como tal), que si la sociedad no es profesional, aunque tenga un objeto que deba ser desarrollado por profesionales, la sociedad en realidad es de mediación o mediadora en dichas actividades. Y lo entiende erróneamente pues desvirtúa la Ley, la lleva a agua de borrajas, ya que con la entra en vigor de la Ley 2/2007 y más concretamente en su art.1 establece de forma imperativa y terminantemente que las sociedades que tenga por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de esta Ley. Por ello, nosotros entendemos que lo determinante es el objeto social a la hora de calificar una sociedad como profesional o no, y así lo reconoce la misma DGRN en la misma resolución cuando manifiesta que “hubiera sido deseable una mayor claridad y precisión” en la redacción del objeto de la sociedad. En consecuencia hubiera sido muy deseable, incluso necesario, que en el momento fundacional y en cualquier otro donde se proceda a una modificación de objeto social que se expresara con claridad si lo que se pretende es constituir una verdadera sociedad profesional o tan sólo de medios, puesto que una vez constituida es imposible saber cómo la sociedad, en lo relativo a los servicios profesionales incluidos en su objeto, va a desarrollar sus actividades. Es decir, si va a facturar directamente al cliente, en cuyo caso estamos ante una verdadera sociedad profesional, adopte o no esta forma, o será el profesional, quién realiza la actividad, el que facturará al cliente y después la sociedad al profesional. Por ello, sería deseable (aunque contradiga el pronunciamiento de la DGRN) que en aras de las seguridad jurídica preventiva las actividades profesionales constitutivas del objeto de las sociedades se expresen con la mayor claridad posible en evitación de confusiones y por tanto, si la sociedad es mediadora que se diga así en el objeto de la sociedad, consiguiendo de esta forma la mayor precisión posible para que la persona que entre en contacto o que utilice los servicios ofrecidos por esa sociedad sepa a qué atenerse y no surjan problemas a posteriori no sólo con los clientes, sino también con los propios Colegios Profesionales y los mismos profesionales a sueldo o empleados de la sociedad.
Una vez visto el criterio actual de los pronunciamientos de la Dirección General nos hundiremos en los estantes de los Registros Mercantiles para ver cual es la realidad fáctica. En los distintos Registros Mercantiles, a esta fecha, nos podemos encontrar con cuatro tipos de objetos sociales relativos a las sociedades profesionales o presuntamente profesionales:
las que en su objeto se establece una o varias actividades profesionales estableciendo que el mismo es “la mediación o intermediación”;
aquellas que expresan directamente que su objeto era la actividad profesional de que se tratara sin expresar con claridad que esta se ejercerá como mediadora;
aquellas que junto con la actividad propia del profesional se determinan dentro del objeto social otra serie de actividades más o menos relacionadas el objeto social;
aquellas que junto con otras muchas actividades, en alguno de los apartados del artículo relativo al objeto social se establecía una actividad profesional.
Teniendo en cuenta que la Ley 2/2007, de 15 de Marzo, de sociedades profesionales establece en su DA1 la necesidad de que todas las sociedades profesionales preexistentes inscriban su adaptación de sus estatutos a la Ley antes mencionada, es cuando surge el problema de intentar delimitar cuando una sociedad está o no obligada a adaptarse y que debe entenderse como sociedad profesional.
A estos efectos tan sólo podemos distinguir un tipo de sociedad que por su objeto social puede llegar a ser considerada como verdadera sociedad profesional: aquellas a las que le eran atribuidos los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente, es decir aquellas que facturaban los servicios profesionales a nombre de la sociedad, pues todas las demás son realmente de medios o intermediadoras, de forma tal que era el profesional el que facturaba sus servicios al cliente y la sociedad la que facturaba al profesional por los medios que ponía a su disposición o por la actividad que llevaba a cabo a favor del mismo.
O dicho de otra manera sólo será aplicable la obligatoriedad de inscripción, o, en su caso, la obligatoriedad de la adaptación, a las sociedades a las que les fuera aplicable el artículo 1.1 de la Ley 2/20071, cuyos requisitos son los siguientes:
Que tengan un objeto profesional;
Que requieran de una titulación universitaria o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación oficial;
Que sea obligatorio que para el ejercicio de esa profesión sea necesaria la colegialización en el Colegio Profesional correspondiente y que;
los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación establecida con el cliente.
Como observamos los tres primeros requisitos son objetivos fácilmente apreciables, pero el cuarto es totalmente subjetivo, es decir que para cualquier tercero (incluyo el Registro Mercantil) será de imposible apreciación por cuanto su conocimiento está reservado al órgano de administración de la propia sociedad, los socios y a sus clientes.
En consecuencia y dada la multiplicidad de sociedades inscritas, para considerar si a una sociedad le es o no aplicable el art. 1.1 de la Ley, resultará del todo imposible para el registrador mercantil por la existencia del requisito subjetivo antes comentado y por ende, también le resultará imposible, tanto aplicar las sanciones derivadas de la falta de adaptación (el cierre registral si desde la entrada en vigor de la Ley no se ha procedido a la adecuación de las sociedades, el plazo finaliza el próximo 15 de junio de 2008)como para disolver la sociedad inscrita pasados dieciocho meses desde la entrada en vigor de la Ley. En definitiva, las sanciones registrales por la falta de adaptación previstas en la DA12 de la Ley quedan sin virtualidad, siendo más efectiva para obligar a las sociedades preexistentes a adaptar sus estatutos a la nueva norma, la DA 23, relativa a la extensión del régimen de responsabilidad. Dicha DA 2 establece que aquellas sociedades o entidades o incluso personas físicas que actúen el mercado de servicios como una verdadera sociedad profesional, con una denominación común o a través de la emisión de facturas (...) bajo dicha denominación, van a estar sujetas a la responsabilidad derivada del artículo 11 de la Ley4, es decir, que de los actos profesionales responderán los socios que los hayan realizado y la propia sociedad, entidad o resto de profesionales, y es más, si estos profesionales no adoptan forma societaria la responsabilidad por los actos profesionales de uno de ellos va a conllevar la responsabilidad de los demás.
Tan sólo de las sociedades civiles puede manifestarse que se trata de una veritable adaptación a la nueva Ley, adaptación que se llevará a cabo a través de una primera inscripción de la sociedad, salvo que se trate de una sociedad inscrita en el Registro Mercantil durante el plazo de tiempo que estuvo vigente el artículo 269bis del Reglamento del Registro Mercantil anulado por la STS de 24 de febrero de 2000. Para todas las demás, y hablamos de una gran diversidad de sociedades existentes inscritas o no en los Registros Mercantiles, con objeto más o menos próximos a lo establecido en el artículo 1.1 de la Ley, podrán seguir funcionando con sus propios estatutos, sin tener en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 2/2007 por cuanto no es posible aplicarles sanción alguna tan sólo si se adaptan antes del plazo legal gozarán de las exenciones de impuestos que establece la norma, aunque es este aspecto también hay que manifestar que dicha reducción es también irreal puesto que la adaptación tan sólo implica una modificación de estatutos sociales, que al no ser acto con cuantía, no queda sujeto a O.S o a A.J.D. Sí en cambio, podrán gozar de una reducción del 30% de los derechos arancelarios de los notarios y de los registros pero tán sólo para aquellas sociedades constituidas con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley, de forma que para las sociedades civiles no inscritas, no gozarán en ningún caso de dicho beneficio arancelario.5
Una vez analizados dichos extremos vamos a recoger a continuación los requisitos generales para adaptar a la nueva Ley, las sociedades, sean de la clase que sean, y son los que siguen:
La adaptación se ha de documentar en escritura pública.
Se tiene que identificar a los socios (art. 38 del RRM), distinguiendo los que son profesionales y los que no lo son.
Hay que determinar la cuota del capital o patrimonio que corresponde a cada uno de ellos.
La manifestación del Colegio Profesional al que pertenecen y su número de colegiado.
Es necesario protocolizar en la escritura pública la certificación colegial en que se identifique debidamente al profesional, y en la que conste su habilitación actual para el ejercicio de la profesión.
Es necesario adecuar el objeto social a la nueva Ley.
La designación de los miembros del órgano de administración si el existente no reúne las condiciones exigidas en el artículo 4.3 de la Ley.6
El establecimiento de las prestaciones accesorias. Este punto no será estrictamente necesario cuando se trate de sociedades civiles, colectivas y comanditarias.
Protocolización de la certificación del Acta del Junta General o Asamblea de socios donde se adopte el acuerdo (con las mayorías exigidas) de adaptación. En la Ley no se establecen quórums especiales para este acuerdo de adaptación social.
Las modificaciones estatutarias o de las reglas de funcionamiento de la sociedad que sean necesarias para evitar que las mismas entren en contradicción o conflicto con normas que tengan el carácter de imperativas de la Ley 2/2007.
Mas concretamente, vamos a analizar los requisitos para la adaptación a la Ley 2/2007, de las sociedades civiles. Como sabemos éstas pueden constar en escritura pública o en simple documento privado. En el primero de los casos, todos los socios deben adoptar el acuerdo de adaptación compareciendo ante el Notario autorizante de la escritura pública (es dudoso que mediante certificación del acuerdo de adaptación por parte de la Asamblea se pueda elevar a público dicho acuerdo). En el segundo caso, sí o sí, todos los socios deben comparecer en el otorgamiento de la escritura pública. En ambos casos es necesario (salvo para aquellas sociedades civiles ya inscritas) que se protocolice el certificado de denominación social negativo expedido por el Registro Mercantil Central (artículo 413 del Reglamento del Registro Mercantil).
En cuanto a las reglas de funcionamiento, puesto que las sociedades civiles no precisan de estatutos sociales a similitud de las otras sociedades mercantiles, según lo que dispone el Código Civil, tampoco le serán exigidos, bastará con consignar las especificaciones exigidas en el artículo 7 de la Ley 72/2007 y además las siguientes, que derivan de su regulación civil:
Su denominación (certificado negativo del Registro Mercantil Central).
Su domicilio social.
Su objeto social.
La fecha de cierre del ejercicio social, aunque no es estrictamente necesario.
Los pactos sobre las pérdidas y ganancias que estimen los socios de conformidad con el artículo 1689 del Código Civil.
Es necesario determinar el órgano de administración social; puesto que los artículos 7 y 8 de la Ley 2/2007 así lo exige8.
No es necesario consignar la duración de la sociedad a la vista de lo dispuesto en el art. 1680 del Código Civil, ni la fecha de inicio de las operaciones sociales (artículo 1679 C.c.).
Los quórums de adopción de los acuerdos, que en todo caso debe ser por unanimidad aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 218 del Reglamento del Registro Mercantil. Si comparecen todos los socios en el otorgamiento de la escritura pública se presume.
En conclusión y como colofón de este pequeño artículo no ambicioso en su contenido opinamos que será difícil la adaptación de las sociedades ya inscritas en los registros mercantiles al marco que nos ofrece esta nueva regulación, en primer lugar, por la desvirtualidad real y práctica de las sanciones contenidas en la propia norma y en segundo lugar por la falta de motivaciones en los beneficios que pueden gozar si se adaptan en el plazo legal establecido. Este nuevo traje social calará en las nuevas constituciones de sociedades con objeto profesional, puesto que les ofrece un “plus” o más azúcar en sus relaciones con los clientes o usuarios de sus servicios, pero constará que todas aquellas que ya están constituidas aprecien las ventajas de estar sometido a una marco jurídico más seguro y claro, sobre todo para los clientes que contraten con ellos. Por ello la tímida o escasa aplicación de la norma a esta fecha no es sinónimo de que el legislador español, por esta vez, haya creado un ente vacío de contenido (como ocurrió en mi opinión con la regulación supersónica de la Ley de Sociedad Nueva Empresa) si no que requerirá tiempo para que los profesionales nos demos cuenta de las mayores ventajas que nos ofrece someternos a este nuevo marco jurídico como sinónimo de calidad en nuestros servicios y de profesionalidad y, sobre todo, en aras a evitar el creciente intrusismo profesional.
Xavier T?a L?pez.
Abogado del Registro Mercantil de la Provincia de Tarragona.
Notas
1 1. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley.
A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional
A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente
2. Las sociedades profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las Leyes, cumplimentando los requisitos establecidos en esta Ley
3. Las sociedades profesionales se regirán por lo dispuesto en la presente Ley y, supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada
2 “ 1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que le fuere aplicable a tenor de lo dispuesto en su art. 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación, en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta.
2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin haberse dado cumplimiento a los que en el se dispone, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados pro la autorizad judicial o administrativa.
3. Transcurrido el plazo de 18 meses desde la entrada en vigor de la presente ley sin que haya tenido lugar la adaptación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta”.
3 1. El Régimen de responsabilidad establecido en el artículo 11 será igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse como una sociedad profesional con arreglo a esta Ley. Se presumirá que concurre esta circunstancia cuando el ejercicio de la actividad se desarrolle públicamente bajo una denominación común o colectiva, o se emitan documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación.
2. Si el ejercicio colectivo a que se refiere esta disposición no adoptara forma societaria, todos los profesionales que lo desarrollen responderán solidariamente de las deudas y responsabilidades que encuentren su origen en el ejercicio de la actividad profesional”.
4 “1. De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada.
2. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas.
3. Las sociedades profesionales deberán estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social”.
5 “Durante el plazo de un año contado desde la entrada en vigor de esta Ley, los actos y documentos precisos para que las sociedades constituidas con anterioridad se adapten a sus disposiciones estarán exentos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en sus modalidades de operaciones societarias y de actos jurídicos documentados, y disfrutarán de la reducción que determine el Consejo de Ministros a propuesta del de Justicia en los derechos que los Notarios y los Registradores Mercantiles hayan de percibir como consecuencia de la aplicación de los respectivos aranceles”.
6 “Igualmente habrán de ser socios profesionales las tres cuartas partes de los miembros de los órganos de administración, en su caso, de las sociedades profesionales. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional”.
7 “1. El contrato de sociedad profesional deberá formalizarse en escritura pública.
2. La escritura constitutiva recogerá las menciones y cumplirá los requisitos contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada y, en todo caso, expresará:
a) La identificación de los otorgantes, expresando si son o no socios profesionales.
b) El Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegiado, lo que se acreditará mediante certificado colegial, en el que consten sus datos identificativos, así como su habilitación actual para el ejercicio de la profesión.
c) La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.
d) La identificación de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.”
8 Art. 8.2 e) Identificación de las personas que se encarguen de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.
