VIII.- Especialidades y novedades del procedimiento de contratación por medios electrónicos

a) El perfil del contratante

Regulado en el artículo 42 LCSP, se establece con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad en los casos exigidos por esta Ley o por las normas autonómicas de desarrollo o en los que así se decida voluntariamente.

Para ello, los órganos de contratación difundirán, a través de Internet, su perfil de contratante. La forma de acceso al perfil de contratante deberá especificarse en las páginas Web institucionales que mantengan los entes del sector público, en la Plataforma de Contratación del Estado y en los pliegos y anuncios de licitación.

Respecto al contenido del perfil del contratante, se establece en el apartado 2 del precepto que podrá incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como los anuncios de información previa contemplados en el artículo 125 LCSP (referido al “Anuncio Previo”), las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación. En todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación provisional de los contratos.

Será un sistema informático el que soporte el perfil de contratante, y en todo caso deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo. La difusión de información relativa a los procedimientos de adjudicación de contratos surtirá los efectos previstos en el Título I del Libro III LCSP.

b) Registro electrónico y notificaciones realizadas por medios electrónicos

La ya citada Ley 11/2007 establece que las Administraciones Públicas deben crear registros electrónicos para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones (art. 24.1), los cuales pueden admitir los siguientes formatos (art. 24.2):

1. Documentos electrónicos normalizados correspondientes a los servicios, procedimientos y trámites que se especifiquen conforme a lo dispuesto en la norma de creación del registro, cumplimentados de acuerdo con formatos preestablecidos.

2. Cualquier solicitud, escrito o comunicación distinta de los mencionados en el apartado anterior dirigido a cualquier órgano o entidad del ámbito de la administración titular del registro.

El lugar electrónico de acceso al registro debe contener una relación actualizada de las solicitudes, escritos y comunicaciones mencionadas anteriormente.

En el funcionamiento, los registros electrónicos emitirán automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada del escrito, solicitud o comunicación de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación y el número de entrada de registro, lo cual es muy importante a efectos del cómputo de plazos para presentar solicitudes o, lo que es lo mismo, licitar de acuerdo con la LCSP. Así mismo, es importante que el art. 25.4 establezca la posibilidad de aportar documentos que acompañen a la correspondiente solicitud, escrito o comunicación, siempre que cumplan los estándares de formato y requisitos de seguridad que se determinen en los Esquemas Nacionales de Interoperabilidad y de Seguridad, pues son necesarios para la contratación pública no sólo la presentación del escrito de solicitud, sino todos aquellos documentos que exijan los pliegos de cláusulas administrativas generales. Los registros electrónicos, por mandato legal, generarán recibos acreditativos de la entrega de estos documentos que garanticen la integridad y el no repudio de los documentos aportados, lo cual es importante a efectos de prueba en un ulterior procedimiento contencioso-administrativo por cualquier conflicto que surja en la preparación o en fase de ejecución del contrato.

A estos efectos, prevé el art. 308 LCSP el Registro de contratos del sector público, y prevé en su apartado cuarto que las comunicaciones de datos de contratos al Registro de Contratos del Sector Público se efectuarán por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, en la forma que determine el Ministro de Economía y Hacienda de conformidad con las Comunidades Autónomas. Este registro debería ser un registro electrónico por la facilidad, comodidad y seguridad que ofrece este tipo de registros, siempre que se acompañe de programas de seguridad cualificados.

c) Plazos

Es importante hacer referencia a los plazos, cuestión muy importante en los procedimientos administrativos de contratación, pues podría suponer la exclusión del procedimiento de contratación en caso de sobrepasarse el plazo máximo de presentación de solicitudes.

Los registros electrónicos se deben regirse a efectos de cómputo de los plazos imputables tanto a los interesados como a las Administraciones Públicas por la fecha y hora oficial de la sede electrónica de acceso, que debe contar con las medidas de seguridad necesarias para garantizar su integridad y figurar visible en la misma Web corporativa o Registro de presentación de solicitudes.

Como gran aspecto a tener en cuenta y de gran flexibilidad, se establece en el art. 26.2 de la Ley 11/2007 que los registros electrónicos permitirán la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los días del año durante las veinticuatro horas del día, por lo que se evitan importantes incomodidades.

A los efectos del cómputo de plazo fijado en días hábiles o naturales, y en lo que se refiere a cumplimiento de plazos por los interesados, la presentación en un día inhábil se entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil siguiente, salvo que una norma permita expresamente la recepción en día inhábil. Los días inhábiles a estos efectos deberán estar en sede electrónica disponibles para los interesados, que en nuestro caso son, principalmente, contratistas.

El inicio del cómputo de los plazos que hayan de cumplir los órganos administrativos y entidades de derecho público vendrá determinado por la fecha y hora de presentación en el propio registro o, en el caso previsto en el apartado 2 b) del artículo 24 de la Ley 11/2007, por la fecha y hora de entrada en el registro del destinatario. En todo caso, la fecha efectiva de inicio del cómputo de plazos deberá ser comunicada a quien presentó el escrito, solicitud o comunicación. A todos los efectos, es importante destacar que por imperativo legal no serán de aplicación a los registros electrónicos el art. 48.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en virtud del cual cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso.

d) El procedimiento de contratación por vía electrónica

Antes de comenzar a estudiar el procedimiento por vía electrónica, debe apuntarse que el art. 31 LAECSAP prevé la existencia de documentos administrativos electrónicos, los cuales formarán parte, en nuestro caso, del procedimiento de contratación pública, formando lo denominado por la misma ley en su art. 32 como expediente electrónico, que estará formado por un conjunto de documentos electrónicos referidos al mismo.

El foliado del expediente se realizará mediante firma electrónica de la Administración, garantizando en todo momento la seguridad del contenido, y teniendo derecho el interesado a la obtención de copias.

Respecto a la iniciación del procedimiento por medios electrónicos instancia de interesado, requerirá la puesta a disposición por la Administración a los interesados de los correspondientes modelos o sistemas electrónicos de solicitud en la sede electrónica que deberán ser accesibles sin otras restricciones tecnológicas que las estrictamente derivadas de la utilización de estándares, criterios de comunicación y seguridad aplicables de acuerdo con las normas y protocolos nacionales e internacionales.

En este caso, los interesados pueden aportar al expediente copias digitalizadas de los documentos, cuya fidelidad con el original se garantizará mediante la utilización de firma electrónica avanzada. La Administración Pública puede solicitar del correspondiente archivo el cotejo del contenido de las copias aportadas. Ante la imposibilidad de este cotejo y con carácter excepcional, podrá requerir al particular la exhibición del documento o de la información original. La aportación de tales copias implica la autorización a la Administración para que acceda y trate la información personal contenida en tales documentos.

Con objeto de facilitar y promover su uso, los sistemas normalizados de solicitud podrán incluir comprobaciones automáticas de la información aportada respecto de datos almacenados en sistemas propios o pertenecientes a otras administraciones u ofrecer el formulario cumplimentado, con objeto de que el ciudadano verifique la información y, en su caso, la modifique y complete.

Una vez iniciado el procedimiento, la instrucción del procedimiento utilizando medios electrónicos tiene una serie de reglas particulares.

Las aplicaciones y sistemas de información utilizados para la instrucción por medios electrónicos de los procedimientos deben siempre garantizar el control de los tiempos y plazos, la identificación de los órganos responsables de los procedimientos así como la tramitación ordenada de los expedientes y facilitar la simplificación y la publicidad de los procedimientos.

Los sistemas de comunicación que se utilicen en la gestión electrónica de los procedimientos para las comunicaciones entre los órganos y unidades intervinientes a efectos de emisión y recepción de informes u otras actuaciones deberán cumplir los requisitos generales que establece la Ley 11/2007.

Cuando se utilicen medios electrónicos para la participación de los interesados en la instrucción del procedimiento a los efectos del ejercicio de su derecho a presentar alegaciones en cualquier momento anterior a la propuesta de resolución o en la práctica del trámite de audiencia, se emplearán los medios de comunicación y notificación que establecen los artículos 27 y 28 de la LAECSAP, mencionados anteriormente.

En todo caso, debe respetarse el acceso de los interesados a la información sobre el estado de tramitación del procedimiento de contratación, y se pondrá a disposición del interesado un servicio electrónico de acceso restringido donde éste pueda consultar, previa identificación, al menos la información sobre el estado de tramitación del procedimiento, excepto las restricciones establecidas por la propia LCSP a dicha información. Esta información comprenderá la relación de los actos de trámite realizados, con indicación sobre su contenido, así como la fecha en la que fueron dictados, excepto los incompatibles con el propio procedimiento de contratación.

En todo caso, al menos, debe asegurarse la información acerca de la fase en la que se encuentra el procedimiento y el órgano o unidad responsable.

Respecto a la terminación de los procedimientos por medios electrónicos, se garantizará la identidad del órgano competente mediante el empleo de alguno de los instrumentos previstos, tales como la Firma o el Certificado electrónico.

Pueden adoptarse y notificarse resoluciones de forma automatizada en aquellos procedimientos en los que así esté previsto, lo cual es improbable que ocurra en el procedimiento de contratación pública, debido a su especialidad.

El art. 39 de la LAECSAP prevé la actuación administrativa automatizada, caso en el que debe establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente. Así mismo, se tiene que indicar el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación y plazos para ello.

IX.- La subasta electrónica como nuevo método electrónico de valoración de ofertas.

Encuentra regulación en el art. 132 LCSP, y se prevé que en los procedimientos abierto, restringido y negociado con publicidad, los poderes adjudicadores puedan decidir que se realice una subasta electrónica en la última fase de valoración de ofertas antes de la adjudicación del contrato. Ello ofrece, de un lado, la gran posibilidad de acelerar el procedimiento de contratación y éste adquiere transparencia (para ello sólo podrá incluir elementos cuantificables automáticamente por medios electrónicos, en cifras o porcentajes). De otro lado, exige para su utilización que las especificaciones se establezcan de manera precisa, por lo que, tal y como se apuntó ya en la Directiva 2004/18, se prevé su utilización sobretodo para los contratos de obras, servicios y suministro.

Este sistema permite a los poderes adjudicadores solicitar a los licitadores que presenten nuevos precios, revisados a la baja, y cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, mejorar elementos de la oferta distintos del precio, tales como innovaciones tecnológicas, creación de puestos de trabajo para minusválidos y semejantes.

Así mismo, la subasta electrónica no se debe utilizar para aquellos contratos cuyo contenido implique el desempeño de funciones intelectuales, como la elaboración y valoración de proyectos de obras. En cambio, el art. 182.4 d) LCSP prevé su utilización en los contratos celebrados a tenor de un acuerdo marco, y el art. 186.3 en los sistemas dinámicos de contratación.

De esta forma, para la adjudicación del contrato podrá celebrarse una subasta electrónica tras una primera evaluación completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos.

Se limita el uso de la subasta electrónica en los casos en que de forma abusiva se obstaculice, restrinja o falsee la competencia, o modifique el objeto del contrato.

Los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica deben indicarlo en el anuncio de licitación e incluir en el pliego de condiciones la siguiente información:

1. Los elementos a cuyos valores se refiera la subasta electrónica;

2. Los límites de los valores que podrán presentarse, tal como resulten de las especificaciones del objeto del contrato;

3. La información que se pondrá a disposición de los licitadores durante la subasta electrónica y el momento en que se facilitará;

4. La forma en que se desarrollará la subasta;

5. Las condiciones en que los licitadores podrán pujar, y en particular las mejoras mínimas que se exigirán, en su caso, para cada puja;

6. El dispositivo electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas de conexión.

Antes de proceder a la subasta electrónica, el órgano de contratación debe efectuar una primera evaluación completa de las ofertas conforme a los criterios de adjudicación y a continuación invitará simultáneamente, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que presenten nuevos precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta.

Esta invitación incluirá toda la información pertinente para la conexión individual al dispositivo electrónico utilizado y precisará la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrónica, así como la fórmula matemática que se utilizará para la reclasificación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten, fórmula que deberá incorporar la ponderación de todos los criterios fijados para determinar la oferta económicamente más ventajosa, tal como se haya indicado en el anuncio de licitación o en el pliego, para lo cual, las eventuales bandas de valores deberán expresarse previamente con un valor determinado. En caso de que se autorice la presentación de variantes o mejoras, se proporcionarán fórmulas distintas para cada una, si ello es procedente.

Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, se acompañará a la invitación el resultado de la evaluación de la oferta presentada por el licitador (art. 132.6 LCSP).

Entre la fecha de envío de las invitaciones y el comienzo de la subasta electrónica habrán de transcurrir, al menos, dos días hábiles.

La subasta electrónica podrá desarrollarse en varias fases sucesivas, y a lo largo de cada fase de la subasta, de forma continua e instantánea, se comunicará a los licitadores, como mínimo, la información que les permita conocer su respectiva clasificación en cada momento. También se podrán facilitar otros datos relativos a los precios o valores presentados por los restantes licitadores, siempre que ello esté contemplado en el pliego, y anunciarse el número de los que están participando en la correspondiente fase de la subasta, sin que en ningún caso pueda divulgarse su identidad (de acuerdo con la LOPDCP).

Los criterios en virtud de los cuales se fijará el cierre de la subasta son:

1. Mediante el señalamiento de una fecha y hora concretas, que deberán ser indicadas en la invitación a participar en la subasta.

2. Atendiendo a la falta de presentación de nuevos precios o de nuevos valores que cumplan los requisitos establecidos en relación con la formulación de mejoras mínimas.

   De utilizarse esta referencia, en la invitación a participar en la subasta se especificará el plazo que deberá transcurrir a partir de la recepción de la última puja antes de declarar su cierre.

3. Por finalización del número de fases establecido en la invitación a participar en la subasta. Cuando el cierre de la subasta deba producirse aplicando este criterio, la invitación a participar en la misma indicará el calendario a observar en cada una de sus fases.

Una vez concluida la subasta electrónica, el contrato se adjudicará de conformidad con lo establecido en el artículo 135 LCSP, en función de sus resultados.

X.- El sistema dinámico de adquisición

Previsto en los artículos 183 y siguientes LCSP, son un nuevo proceso de adquisición cuyo funcionamiento es enteramente electrónico. Con él se pretende crear una lista de licitadores a la que pueden continuar integrándose nuevos licitadores, de forma que los poderes adjudicadores disponen de una amplia oferta para compras de uso corriente, garantizando así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una concurrida competencia.

Esta posibilidad se reconoce a los órganos de contratación del sector público, que podrán articular sistemas dinámicos para la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan sus necesidades, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

El sistema es limitado en el tiempo, pues su duración no podrá exceder de cuatro años (art. 183.2 LCSP), salvo casos excepcionales justificados, y abierto durante toda su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de selección y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de condiciones.

El sistema dinámico de contratación se desarrollará de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases y hasta la adjudicación de los correspondientes contratos, que se efectuará en la forma prevista en el artículo 186 LCSP. Todos los licitadores que cumplan los criterios de selección y que hayan presentado una oferta indicativa que se ajuste a lo señalado en los pliegos serán admitidos en el sistema.

Para la implementación de un sistema dinámico de contratación se observarán las siguientes normas establecidas por el art. 184 LCSP:

1. El órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación, en la forma establecida en el artículo 126 LCSP, en el que deberá indicar expresamente que pretende articular un sistema dinámico de contratación, indicándose la dirección de Internet en la que estos documentos pueden consultarse (esto último previsto en el apartado c) in fine).

2. En los pliegos deberá precisarse, además de los demás extremos que resulten pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrán celebrarse mediante el sistema, y toda la información necesaria para incorporarse al mismo y, en particular, la relativa al equipo electrónico utilizado y a los arreglos y especificaciones técnicas de conexión.

3. Desde la publicación del anuncio y hasta la expiración del sistema, se ofrecerá acceso sin restricción, directo y completo, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, a los pliegos y a la documentación complementaria.

El desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco de éste deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, siendo la participación en el sistema gratuita para las empresas, a las que no se les podrá cargar ningún gasto.

El procedimiento a continuación, una vez vigente el sistema, comienza por que todo empresario interesado podrá presentar una oferta indicativa a efectos de ser incluido en el mismo.

La evaluación de las ofertas indicativas deberá efectuarse en un plazo máximo de quince días a partir de su presentación, pudiendo prorrogarse por el órgano de contratación, siempre que, entretanto, no convoque una nueva licitación.

El órgano de contratación deberá comunicar al licitador su admisión en el sistema dinámico de contratación, o el rechazo de su oferta indicativa, que solo procederá en caso de que la oferta no se ajuste a lo establecido en el pliego, en el plazo máximo de dos días desde que se efectúe la evaluación de su oferta indicativa.

Las ofertas indicativas podrán mejorarse en cualquier momento siempre que sigan siendo conformes al pliego de cláusulas establecido por el órgano de contratación.

Respecto a la adjudicación de los contratos en el marco de este sistema dinámico, se caracteriza porque cada contrato específico que se pretenda adjudicar deberá ser objeto de una licitación. Cuando, por razón de su cuantía, los contratos a adjudicar estén sujetos a regulación armonizada, antes de proceder a la licitación los órganos de contratación publicarán un anuncio simplificado, en los medios que se detallan en el artículo 126 LCSP, invitando a cualquier empresario interesado a presentar una oferta indicativa, en un plazo no inferior a quince días, que se computarán desde el envío del anuncio a la Unión Europea. Hasta que se concluya la evaluación de las ofertas indicativas presentadas en plazo no podrán convocarse nuevas licitaciones.

Todos los empresarios que sean admitidos en el sistema serán invitados a presentar una oferta para el contrato específico que se esté licitando, a cuyo efecto se les concederá un plazo suficiente, que se fijará teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararla, atendida la complejidad del contrato. El órgano de contratación podrá, asimismo, abrir una subasta electrónica conforme a lo establecido en el artículo 132 (vid. supra).

El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada de acuerdo con los criterios señalados en el anuncio de licitación a que se refiere el artículo 184.2 a) LCSP, que deberán precisarse en la invitación a la que se refiere el art. 186.3 LCSP.

El resultado del procedimiento deberá anunciarse dentro de los cuarenta y ocho días siguientes a la adjudicación de cada contrato en la forma prevista en el apartado 1 del artículo 138, siendo igualmente de aplicación lo previsto en su apartado 4 del mismo. No obstante, estos anuncios podrán agruparse trimestralmente, en cuyo caso el plazo de cuarenta y ocho días se computará desde la terminación del trimestre.

XI.- La factura electrónica

El artículo 2 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, impone a los empresarios y profesionales que realicen entregas de bienes o prestaciones de servicios en el desarrollo de su actividad la obligación de expedir factura y copia de ésta, sin más excepciones que las previstas en el Reglamento. En particular impone esta obligación, sin excepción alguna, cuando sean destinatarias de la factura las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es decir:

1. La Administración General del Estado.

2. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

3. Las Entidades que integran la Administración Local.

4. Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

La Disposición Final Primera de la Ley 30/2007 establece una habilitación normativa en materia de uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, y uso de factura electrónica.

Concretamente, autoriza al Ministro de Economía y Hacienda para aprobar, previo dictamen del Consejo de Estado, las normas de desarrollo de la Disposición Adicional 19ª (ya estudiada previamente, referente al “Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley”) que puedan ser necesarias para hacer plenamente efectivo el uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos en los procedimientos regulados en esta Ley. También definirá las especificaciones técnicas de las comunicaciones de datos que deban efectuarse en cumplimiento de la presente Ley y establecerá los modelos que deban utilizarse.

Establece el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la LCSP al Ministro de Economía y Hacienda para aprobar las normas de desarrollo necesarias para hacer posible el uso de las facturas electrónicas en los contratos que se celebren por las entidades del sector público estatal, las cuales, transcurridos tres meses desde su entrada en vigor, la presentación de facturas electrónicas será obligatoria en la contratación con el sector público estatal para las sociedades que no puedan presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

Por Orden conjunta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Industria, Turismo y Comercio, se extenderá progresivamente la obligatoriedad del uso de las facturas electrónicas para otras personas físicas y jurídicas en función de sus características y el volumen de su cifra de negocios. En todo caso, transcurridos dieciocho meses desde la entrada en vigor de dichas normas, el uso de la factura electrónica será obligatorio en todos los contratos del sector público estatal aunque, en los contratos menores, la utilización de la factura electrónica será obligatoria cuando así se establezca expresamente en estas Órdenes de extensión.

El Consejo de Ministros debe así mismo adoptar las medidas necesarias para facilitar la emisión de facturas electrónicas por las personas y entidades que contraten con el sector público estatal, garantizando la gratuidad de los servicios de apoyo que se establezcan para las empresas cuya cifra de negocios en el año inmediatamente anterior y para el conjunto de sus actividades sea inferior al umbral que se fije en la Orden.

La presentación de facturas a la Administración Pública estatal por medios electrónicos se regula por Orden PRE 2971/2007, y requiere previo consentimiento de carácter general, de dicha Administración destinataria de las facturas.

Los requisitos y exigencias técnicas que establece son, entre otras:

1. Consentimiento previo y expreso de la Administración.

   No obstante, el consentimiento a la remisión de facturas destinadas a la Administración Pública ha de estar supeditado al cumplimiento de una serie de condiciones técnicas que, además de garantizar la autenticidad del origen y la integridad de su contenido, como exige el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, permitan a la Administración Pública acceder a la factura y a su contenido, tratar la información en ella contenida y garantizar su conservación en condiciones adecuadas.

2. Autenticidad de origen e integridad del contenido de las facturas en la contratación administrativa, garantizándose mediante exigencia de firma electrónica avanzada.

3. Que las facturas se emitan en el formato previsto en el Anexo de la Orden, ajustándose al formato de Firma Electrónica XML-Advanced Electronic Signatures.

4. Que los formatos se ajusten al formato UBL (Universal Business Language) o, en su caso, al formato que establezcan los organismos de normalización de la Unión Europea CEN (Comité Europeo de Normalización) o CENELEC (Comité Europeo de Normalización Electrotécnica), de forma que se permita la interoperabilidad de las facturas emitidas por cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea.

   La Disposición Final Primera de la Orden establece una habilitación para la modificación o establecimiento del formato de factura y de firma electrónica, atribuyéndola al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y al Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos, comprendiendo la facultad de modificar, mediante resolución conjunta, previo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica y de la Dirección General del Patrimonio del Estado, el formato de factura y de firma electrónica o establecer otro u otros, que se incluyen como anexo a la Orden en cuestión y se publicarán en el Boletín Oficial del Estado y en la página web www.facturae.es.

En el Anexo de la citada orden se establecen los requisitos que debe cumplir el formato de la factura-e, siendo el Facturae.

El formato se encuentra descrito mediante un esquema XSD, XML Schema Definition, cuyos elementos principales se muestran en la imagen publicada en la Orden, al final del Anexo, incluyendo sólo los elementos principales del formato Facturae y en ningún caso el formato completo, pues está realizado así para facilitar una mejor comprensión. Por ello, en muchos elementos aparece un símbolo “+”, lo cual significa que el elemento no se ha descrito completamente en el anexo de la Orden.

El esquema completo se encuentra disponible, de manera íntegra y actualizado, en la página Web www.facturae.es, bajo el enlace Esquema Formato Facturae, siendo necesario acudir al citado sitio Web para la descarga real del esquema y poder adaptarlo posteriormente a una aplicación concreta.

El elemento Extensions permite incorporar nuevas definiciones estructuradas cuando sean de interés conjunto para emisores y receptores, y no estén ya definidas en el esquema de la factura.

El elemento Signature es el conjunto de datos asociados a la factura que garantizarán la autoría y la integridad del mensaje. Aunque se define como opcional para facilitar la verificación y el tránsito del fichero, debe cumplimentarse este elemento para que se considere una factura electrónica válida legalmente frente a terceros. El documento de política de firma, que debe seguir el formato Facturae, para su uso con alguna Administración Pública del ámbito de la Orden se encuentra igualmente disponible en la página Web www.facturae.es bajo el enlace Política de Firma Formato Facturae. En tal documento se recoge el formato que debe seguir este elemento, adaptándose esta política de firma a la que establezca la Administración General del Estado.

La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y a la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos son los encargados de publicar y mantener actualizado el formato y garantizar la accesibilidad, integridad y no alteración del formato incluido en la página web (www.facturae.es).

Además, en todo procedimiento administrativo de contratación pública electrónica deben existir medios de pago a través de vías telemáticas que ofrezcan un grado de seguridad y fiabilidad mínimo e indispensable, lo cual actualmente puede realizarse mediante transferencias bancarias online, disponibles por la mayoría de entidades bancarias, a través de los cuales pueden ordenarse los pagos una vez librados los certificados correspondientes a los que se refiere la LCSP.

XII.- “eProcurement”

El término e-Procurement o Electronic Government Procurement se refiere a la utilización de las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la contratación pública electrónica para la adquisición de bienes y servicios y el desarrollo de proyectos de inversión. La importancia del e-Procurement, de forma directa en la Administración, se observa principalmente en dos aspectos significativos:

1. Se reducen los costes de una partida que representa una parte considerable de los presupuestos en la AA.PP.

2. Se adaptan los procedimientos administrativos a esta nueva forma de contratación.

Este nuevo proyecto que inicia la Comisión Europea para impulsar la contratación pública electrónica tiene por objeto interconectar los sistemas nacionales de contratación pública electrónica en la Unión Europea (UE).

La Comisión Europea, con fecha 29/12/2004 adopta en documento COM 2004/841 (final) el “Plan de acción para la aplicación del marco jurídico de la contratación pública electrónica” (SEC/2004/1639).

La Comunicación a la que nos referimos propone un Plan de acción para la aplicación del nuevo marco jurídico de contratación pública electrónica como parte de las medidas legislativas que introducen las Directivas sobre licitación, concretamente las 2004/18/CE y 2004/17/CE, en las cuales se proporciona un marco coherente para efectuar la contratación por medios electrónicos de manera abierta, transparente y no discriminatoria, se establecen normas para la licitación por vía electrónica y se estipulan las condiciones relativas a las técnicas de adquisición modernas basadas en los medios de comunicación electrónicos, tal y como han sido examinadas anteriormente.

A partir de estudios realizados por equipos técnicos de la Comisión Europea, se obtienen los resultados consistentes en que, si se generaliza la contratación en línea, las administraciones pueden ahorrar hasta un 5 % del gasto y hasta un 50-80 % de los costes de las operaciones tanto para los compradores como para los suministradores. Aunque no afirma aún los beneficios que pudieran derivar en materia de competencia y eficiencia para el conjunto de la UE, establece que el aumento de la competencia y la eficiencia en los mercados de contratación pública puede influir, directa e indirectamente, en el conjunto de la economía y desempeñar un papel importante para alcanzar los objetivos de Lisboa.

Aún así, se reconoce que los obstáculos jurídicos, técnicos y organizativos que la contratación en línea puede producir constituyen uno de los mayores retos, por lo que se observa la necesidad de un Plan de Acción para fomentar este aspecto tan importante de la contratación pública.

Las medidas propuestas se centran principalmente en:

1. Garantizar un mercado interior que funcione bien cuando la contratación pública se realice electrónicamente. Para conseguirlo, se lanzan distintas propuestas basadas en:

   - Aplicar el marco jurídico correctamente y a su debido tiempo.

   - Completar el marco jurídico mediante herramientas básicas adecuadas (incluyendo impresos normalizados, los cuales han comenzado a funcionar a partir de la Directiva 2001/78/CE.

   - Eliminar/evitar los obstáculos al utilizar procedimientos de contratación pública por vía electrónica.

   - Detectar y tratar los problemas de interoperabilidad a lo largo del tiempo.

2. Lograr una mayor eficiencia en la contratación y mejorar la gobernanza.

   La evolución a una contratación del sector público en línea exige cambios organizativos, institucionales y jurídicos a gran escala, por lo que los Estados miembros tendrán que decidir sobre el tipo y el ámbito de adquisiciones que se informatizarán, las políticas para aplicarlo, los sistemas y herramientas que se utilizarán y el nivel de las administraciones implicadas. Admite que los riesgos de fracaso no son pequeños, y para ello propone planificar y controlar estos esfuerzos. Para ello es esencial, además, aumentar la competitividad de los mercados de contratación pública en la UE.

3. Trabajar en favor de un marco internacional de la contratación pública electrónica.

   En el Plan se pone de manifiesto por parte de la Comisión que los acuerdos internacionales existentes no regulan la utilización de estos sistemas electrónicos, y las elecciones de carácter jurídico y técnico en los sistemas de contratación electrónica pueden reducir las oportunidades de contratación de las empresas de la UE en terceros países, así como restringir el acceso de proveedores de terceros países al mercado de la UE. Para evitarlo, la Comisión supervisa la evolución para garantizar que la aplicación del nuevo régimen de contratación de la UE cumple plenamente las obligaciones internacionales de la Unión, adoptando iniciativas para adaptar en consecuencia las disciplinas internacionales, así como las iniciativas de normalización internacional actuales y futuras.

   La Comisión pone también de manifiesto que estudiará cualquier ajuste necesario y la viabilidad de la contratación electrónica en el contexto de los instrumentos de ayuda exterior de la UE, tal y como actualmente coopera estrechamente con organismos internacionales como el Banco Mundial para garantizar que la ejecución de las adquisiciones financiadas por éstos en terceros países no plantee obstáculos a los proveedores de la UE. Se compromete así mismo con los países en vías de desarrollo, para los que adoptará todas las medidas pertinentes para compartir las experiencias y logros de la UE.

   Respecto a la puesta en marcha del Plan, establece la Comisión que poco a poco, la informatización de las prácticas de contratación pública afectará a todo el entramado nacional de la adquisición pública, y la puesta en práctica con éxito de la contratación pública puede requerir cambiar las prácticas administrativas directamente vinculadas con el proceso de contratación y las relacionadas indirectamente con el mismo, como las revisiones presupuestarias. Por ello, cuanto antes se apliquen estas reformas, mejor para las empresas y ciudadanos europeos. La Comisión considera que las medidas del Plan de acción proporcionan la mejor combinación posible con el fin de explotar plenamente los beneficios potenciales del paso a la contratación pública en línea, a la vez que se minimizan los riesgos.

   Los países candidatos estarán estrechamente asociados con la aplicación del Plan de acción, y la Comisión supervisará el progreso global, asistida por el Comité consultivo para los contratos públicos.

   El Plan “i2010 – Una sociedad de la información europea para el crecimiento y el empleo” (EC 229/2005) consiguió que en 2006 se llegara al acuerdo entre los Estados Miembros para que la totalidad de la contratación pública se haga por medios electrónicos. El proyecto es denominado PEPPOL (Pan European Public Procurement OnLine), y se desarrollará en dos fases para alcanzar la interoperabilidad entre los sistemas nacionales.

   De esta forma se conseguirá que todos los operadores del mercado de la Unión Europea puedan licitar en cualquier procedimiento de contratación pública de cualquier Estado Miembro de la Unión Europea, lo cual denota ya cierto grado de avance, lo cual es alentador y necesario, un campo jurídico en el que aún deben crecer nuevas experiencias y posibilidades telemáticas y, sobretodo, al que hay que dotar de los medios suficientes por parte de los gobiernos de los distintos Estados para conseguir que todo este esfuerzo sea una realidad tangible.

Antonio David Berning Prieto.

Bibliografía

• La contratación del sector público. Especial referencia a los contratos de suministro y de servicios. Francisco Javier Escrihuela Morales. Ed. La Ley, 2007.

• Manual práctico de comercio electrónico. María Arias Pou. Ed. Temas La Ley, 2006.

• Contratación y comercio electrónico. Francisco Javier Orduña Moreno y VVAA. Ed. Tirant lo Blanch Tratados, 2003.

• Comunicaciones comerciales y contratación por vía electrónica. Rosa M. Méndez y A. Esther Vilalta. Ed. Bosch, 2003.

• Contratos de prestación de servicios y suministros. A. Esther Vilalta. Ed. Bosch, 2007.

• La firma de las personas jurídicas. Comentario al art. 7 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. GARCÍA MÁS. Revista de Actualidad Civil nº 6, segunda quincena de marzo. Año 2005.

• Firma electrónica en las personas jurídicas. Anuario de Derecho de las TIC (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones). Año 2004.

• La contratación del sector público. Carlos Melón Muñoz. Universidad Pablo de Olavide.

• Artículo doctrinal “Derecho de la contratación electrónica”. Antonio David BERNING Prieto. Fuente: http://noticias.juridicas.com.

• Plan de acción para la aplicación del marco jurídico de la contratación pública electrónica. Comunicación de la Comisión Europea al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Documento COM 2004/841. Bruselas, 29/12/2004.

• Base de datos de legislación y jurisprudencia Bosch, ed. 2009.

• Base de datos de legislación y jurisprudencia Tirant-OnLine.

• Varias fuentes de http://noticias.juridicas.com

• Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

• Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

• Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

• Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

• Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

• Orden EHA/962/2007, de 10 de abril, por la que se desarrollan determinadas disposiciones sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas, contenidas en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

• Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre, sobre la expedición de facturas por medios electrónicos cuando el destinatario de las mismas sea la Administración General del Estado u organismos públicos vinculados o dependientes de aquélla y sobre la presentación ante la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes de facturas expedidas entre particulares.

• Otras disposiciones normativas concordantes.