En el anterior tema hemos estudiado los requisitos b?sicos para el uso de datos para finalidades publicitarias. Dichos requisitos, como se recordar?, hac?an referencia al uso de dichos datos de forma general sin hacer menci?n al medio concreto en el que la publicidad o el tratamiento de datos para estos fines, se llevara a cabo. El estudio del uso de datos para fines publicitarios sin embargo, no resultar?a completo sin el an?lisis de dos ?mbitos concretos en los que el legislador ha establecido garant?as y requisitos adicionales, espec?ficos y m?s rigurosos para el tratamiento de datos con dichos fines, nos estamos refiriendo a los servicios de la sociedad de la informaci?n y a los servicios de telecomunicaciones.

En ambos sectores existe una legislaci?n espec?fica que, entre otros aspectos, regula el tratamiento de los datos para finalidades comerciales. En concreto en la actualidad, disponemos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informaci?n y de comercio electr?nico (en adelante, "LSSICE"); la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, "LGT") y por ?ltimo, la norma que lo desarrolla, el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestaci?n de servicios de comunicaciones electr?nicas, el servicio universal y la protecci?n de los usuarios (en adelante, "RD 424/2005").

A continuaci?n analizaremos cada una de estas legislaciones en relaci?n a los requisitos adicionales que se imponen para el tratamiento de datos con finalidades publicitarias, antes de eso sin embargo, queremos destacar tres elementos comunes a las normativas y sectores anteriormente se?alados y que tienen una enorme aplicaci?n pr?ctica:

1. Los derechos que la normativa sectorial se?alada introduce, est?n reconocidos tanto para las personas f?sicas como para las jur?dicas (a diferencia de lo establecido en la LOPD). Como consecuencia de esto, las normas que a continuaci?n veremos ser?n de aplicaci?n tanto en el caso que el receptor del mensaje publicitario sea una persona f?sica o, como hemos dicho, una persona jur?dica (por ejemplo una empresa). Esta ampliaci?n del ?mbito de aplicaci?n fue una opci?n que el legislador comunitario dej? abierta a los Estados miembros a trav?s de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protecci?n de la intimidad en el sector de las comunicaciones electr?nicas. El legislador espa?ol opt? por ampliar la cobertura de los derechos en estos dos sectores, a las personas jur?dicas.

   Esta circunstancia l?gicamente, ampl?a de forma muy clara el espectro de protecci?n e implica que las empresas que como actividad principal o puntual deseen realizar un uso comercial de los datos en esos sectores determinados, deber?n redoblar su cautela. Por tanto y a modo de resumen, cuando se utilicen datos no personales (por ejemplo de personas jur?dicas) con fines publicitarios en los sectores determinados, ser? de aplicaci?n la normativa sectorial indicada y en el caso que los datos que pretendan utilizarse sean de car?cter personal, resultar? de aplicaci?n, adem?s, la normativa general de protecci?n de datos.

2. Con algunos matices que veremos en cada caso, para el tratamiento de datos con fines publicitarios en los citados sectores, es necesario el consentimiento expreso del receptor del mensaje. En estos sectores, por tanto, se ha optado por el principio conocido como "opt in", es decir la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el env?o del mensaje o, en otras palabras, para el env?o de mensajes publicitarios en estos sectores, es necesario una actitud activa del destinatario que confirme su deseo de recibir dichos mensajes. La regulaci?n general establecida en el RLOPD establec?a, como se indicaba en el anterior tema, la necesidad de un consentimiento, aunque en ning?n caso se requer?a que fuera expreso (art?culo 45.1.b)); en estos dos sectores las garant?as para el receptor del mensaje se refuerzan exigiendo que quien lo env?e, est? en disposici?n de demostrar que est? tratando esos datos una vez ha obtenido el consentimiento expreso del afectado. Sobre este requisito pueden hacerse algunas consideraciones adicionales, que tambi?n gozan de gran importancia desde el punto de vista pr?ctico:

   1. El consentimiento, adem?s de expreso, debe ser previo. Por lo tanto para proceder a tratar datos con finalidades comerciales en los sectores referidos, es necesario que con anterioridad al env?o del mensaje, su receptor haya autorizado de forma expresa (mediante una manifestaci?n activa de su voluntad), el uso de sus datos con dichas finalidades.

   2. Como consecuencia del punto anterior, para el uso de datos con fines publicitarios en estos dos sectores, no ser? de aplicaci?n la f?rmula para obtener el consentimiento de forma t?cita, incluida en el art?culo 14.2 RLOPD. Recordamos que esta f?rmula permit?a a quien pretende realizar un tratamiento determinado de unos datos informar al interesado que si en un plazo de 30 d?as no le indicaba lo contrario, se entend?a que consent?a a un tratamiento de datos determinados. Esta f?rmula por tanto, ser?a aplicable cuando para un tratamiento determinado de datos, sea suficiente acreditar la solicitud del consentimiento t?cito del interesado, y no cuando es necesario un consentimiento expreso, como son los dos sectores que nos ocupan.

      En este sentido, podr?an cumplir con las caracter?sticas de un consentimiento expreso, la previsi?n, en un proceso de recopilaci?n de datos, de la necesidad de marcar una casilla en un sitio de Internet o el env?o de un correo electr?nico a la persona que se ha registrado en una web, para que confirme dicho registro. Por el contrario no estar?a de acuerdo a la necesidad el consentimiento previo la inclusi?n de una casilla premarcada, en la que el afectado otorga su consentimiento (puesto que en este caso no realiza una manifestaci?n activa de su voluntad).

      Por supuesto y seg?n hemos se?alado anteriormente, tampoco ser?a adecuado a la normativa sectorial estudiada, especialmente a la LSSICE, la "cosecha" de correos electr?nicos, en otras palabras, la recopilaci?n de direcciones a trav?s de visitas a p?ginas web o chats, para el posterior env?o a las mismas de comunicaciones comerciales.

   3. Por ?ltimo, la necesidad de contar con el consentimiento expreso del afectado, imposibilita la aplicaci?n del art?culo 45.1.a) del RLOPD, donde se establece la posibilidad de tratar datos sin el consentimiento del afectado, cuando estos est?n en fuentes accesibles al p?blico. La especialidad de las normas sectoriales, LSSICE y LGT, imposibilita esta opci?n de forma que aunque los datos utilizados est?n en una fuente accesible el p?blico, si quieren utilizarse del modo que a continuaci?n veremos, se requerir? el consentimiento expreso del afectado. En relaci?n a esta previsi?n en la LSSICE ver, por ejemplo, la Resoluci?n 00022/2009 de la AEPD, especialmente p?rrafo cuarto del Fundamento Jur?dico 4?, donde se cita de forma textual la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2008.

3. Por ?ltimo es necesario concluir esta breve introducci?n con otro aspecto definitorio de ambos sectores: qui?n goza de las competencias para sancionar las acciones que vulneren ambas normativas. El art?culo 43.2 de la LSSICE y el 58 b) de la LGT otorgan a la AEPD las competencias para imponer las sanciones que afecten al env?o de comunicaciones comerciales o publicidad sin contar con las debidas garant?as y ello, como consecuencia de lo se?alado anteriormente, tanto en el supuesto que el destinatario sea una persona f?sica como jur?dica. Todo esto ha provocado que en la actualidad, que el 6% de las sanciones impuestas en el a?o 2008, est?n relacionadas con infracciones a la LSSICE y un 1% con infracciones de la LGT (seg?n datos de la Memoria 2008 de la AEPD).

1 Servicios de la sociedad de la informaci?n

1.1 LSSICE y comunicaciones comerciales. Aspectos generales.

La LSSICE, transpone al ordenamiento jur?dico espa?ol, la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la informaci?n, en particular, el comercio electr?nico en el mercado Interior, y se marc? como objetivo en su momento, regular ciertos aspectos relacionados con las actividades que se ven?an llevando a cabo en la sociedad de la informaci?n, entendiendo como tal cualquier "servicio prestado normalmente a t?tulo oneroso, a distancia, por v?a electr?nica y a petici?n individual del destinatario". Entre otros aspectos por tanto, la LSSICE regula, en sus art?culos 19 a 22, el env?o de comunicaciones comerciales por v?a electr?nica. Es por ello que en este apartado nos centraremos en los supuestos de aplicaci?n de la LSSICE m?s comunes: el env?o de correos electr?nicos, SMS y MMS (seg?n el Dictamen 5/2004, del Grupo de Trabajo del Art?culo 29 sobre protecci?n de datos, adem?s de los medios ya enumerados, tambi?n tienen la consideraci?n de comunicaciones comerciales electr?nicas: los mensajes en contestadores, los sistemas de mensajer?a vocal incluidos en los servicios m?viles, las comunicaciones enviadas por Internet a una direcci?n IP y los boletines enviados por correo electr?nico). En todos estos supuestos la LSSICE pretende impedir la proliferaci?n del fen?meno conocido "spam"¹, definido por la propia AEPD, como cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el inter?s respecto de un producto, servicio o empresa determinada.

Como hemos se?alado m?s arriba, los derechos que esta normativa confiere, son aplicables tanto a personas f?sicas como jur?dicas y ello se desprende de la definici?n que la LSSICE establece para los "destinatarios del servicio" o simples "destinatarios": "persona f?sica o jur?dica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la informaci?n". Por tanto las condiciones que a continuaci?n veremos ser?n de aplicaci?n tanto si el receptor del mensaje es una persona f?sica (en cuyo caso tambi?n ser? aplicable la normativa de protecci?n de datos, como expresamente prev? el art?culo 19.2 LSSICE), como si es una persona jur?dica. En el caso que de una mera direcci?n de correo electr?nico, no sea posible averiguar si su titular es una persona jur?dica o f?sica, debemos decantarnos por el principio que exige el m?ximo respeto a los derechos de la persona afectada, por lo que en este supuesto se recomienda la aplicaci?n de las obligaciones establecidas en la LOPD, adem?s de, por supuesto, las de la LSSICE.

Entramos por tanto en este punto, en un aspecto de especial y vital importancia en relaci?n al uso de datos con finalidades comerciales o publicitarias y es que las innegables ventajas que ofrecen los medios facilitados por la sociedad de la informaci?n (rapidez y precio, especialmente), no deben hacernos olvidar los riesgos jur?dicos latentes, siendo necesario que estos sean debidamente conocidos antes de iniciar cualquier acci?n en este ?mbito.

1.2 Requisitos para el env?o de comunicaciones comerciales electr?nicas.

A. Requisito b?sico: Consentimiento expreso.

El art?culo 21.1 proh?be de forma expresa, el env?o de comunicaciones comerciales electr?nicas (por correo electr?nico u otro medio equivalente), que no hubieran sido previamente solicitadas o autorizadas expresamente por su destinatario (persona f?sica o jur?dica). La LSSICE define comunicaci?n comercial como "toda forma de comunicaci?n dirigida a la promoci?n, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organizaci?n o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional".

?Qu? es una comunicaci?n comercial?

La definici?n de comunicaci?n comercial transcrita en el p?rrafo anterior e incluida en la letra f del anexo de definiciones de la LSSICE, se completa con un segundo punto donde se establece: "A efectos de esta Ley, no tendr?n la consideraci?n de comunicaci?n comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organizaci?n, tales como el nombre de dominio o la direcci?n de correo electr?nico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestaci?n econ?mica." Establecida pues una definici?n positiva y negativa del concepto de comunicaci?n comercial, procedamos a analizar m?s detenidamente los principales elementos que la definen:

• Debe tratarse de un mensaje publicitario o con finalidades comerciales. En este sentido y tomando el negativo de esta definici?n, podemos considerar que no estar?n sujetas a la regulaci?n de la LSSICE las comunicaciones electr?nicas con car?cter meramente informativo o la publicidad de tipo institucional. El car?cter informativo o no del mensaje, y por tanto su sujeci?n a la LSSICE, no depender? en ning?n caso, de las caracter?sticas de qui?n lo env?a, sino que ser? necesario estudiar caso por caso, si se cumple o no con dicho car?cter informativo. As? la AEPD, archiv? una causa contra un partido pol?tico por considerar que el mansaje enviado ten?a car?cter informativo y le impuso una sanci?n al mismo partido por el env?o de otro mensaje que se consider? que ten?a car?cter comercial. Ver Resoluci?n AEPD R/01170/2008. Ver tambi?n el acuerdo de archivo de actuaciones de la AEPD, E/01514/2009, en la que se deniega el car?cter comercial a un SMS informativo sobre el estado de env?o de un paquete postal.

• Promoci?n directa o indirecta de imagen o de los bienes o servicios. No parece generar dudas la menci?n a la promoci?n directa de un bien o servicio, as? cuando un mensaje publicitario, sujeto a la LSSICE, aluda de forma directa a un bien o un servicio para promover su compra o contrataci?n, nos encontraremos en este supuesto. M?s problemas ha generado determinar qu? debemos entender por "promoci?n indirecta". La LSSICE pretende cubrir con este supuesto la mayor?a de supuestos de env?os publicitarios donde, a pesar de no promocionar de forma concreta un bien o servicio, se lanzan mensajes con el objetivo de dar a conocer a una empresa o marca, con la finalidad ?ltima de que dicha promoci?n de la marca o empresa, acabe incitando al receptor del mensaje a consumir sus bienes o servicios. Este ser?a el caso de la publicidad corporativa, aunque ciertamente no resulta posible delimitar los supuestos de este tipo de promoci?n y menos en un ?mbito en constante evoluci?n como la Sociedad de la Informaci?n.

Para concluir con el concepto de comunicaci?n comercial no debemos olvidarnos de las exclusiones expresas que se incluyen en la definici?n incluida en el Anexo de la LSSICE:

• En primer lugar, no tendr?n la consideraci?n de comunicaciones comerciales, aquellos datos que permiten acceder a la actividad de una empresa (nombre de dominio o direcciones de correo electr?nico).

• En segundo lugar tampoco tendr?n la consideraci?n de comunicaciones comerciales, los mensajes de bienes o servicios elaborados por un tercero (distinto al que env?a el mensaje) y con car?cter gratuito.

?Qui?n est? sujeto a la obligaci?n?

En este punto debemos considerar quienes est?n sujetos a las obligaciones de la LSSICE en materia de env?o de comunicaciones comerciales. Seg?n la propia definici?n de la LSSICE estar?n sujetos cualquier "empresa, organizaci?n o persona"; esto implica que no necesariamente debe tratarse de una organizaci?n empresarial en el sentido tradicional del t?rmino, sino que profesionales individuales y cualquier tipo de entidad est?n sujetas a la obligaci?n, siempre que el mensaje que env?en cumpla con los requisitos objetivos de comunicaci?n comercial y que el emisor se dedique a una actividad "comercial, industrial, artesanal o profesional". En este sentido resulta aclaratorio el Informe Jur?dico de la AEPD 538/2008, donde, entre otras cosas, se establece que la ausencia del ?nimo de lucro en relaci?n al emisor del mensaje, no implica la exclusi?n de las obligaciones de la LSSICE. As?, ser? necesario en todo caso, como hemos se?alado m?s arriba, atender a la naturaleza del mensaje enviado para considerar la aplicaci?n o no de la LSSICE sin que las caracter?sticas subjetivas de qui?n lo env?a tenga, en este aspecto, un papel relevante.

B. Requisitos adicionales: informaci?n y revocaci?n.

Una vez obtenido el consentimiento previo y expreso para el env?o de la comunicaci?n comercial, el mensaje enviado deber? cumplir con los siguientes requisitos informativos:

• Identificar de forma clara el nombre de la persona f?sica o jur?dica en nombre de la que se env?a el mensaje publicitario. La ley dice expresamente "en nombre de la cual", lo que implica que si una determinada campa?a a trav?s del env?o de comunicaciones comerciales electr?nicas, es gestionada por un tercero por cuenta del beneficiario de la publicidad, en cada env?o publicitario deber? informarse, al menos de los datos de dicho beneficiario.

• Incluir en el comienzo del mensaje la palabra "Publicidad" (en los correos electr?nicos) o "Publi" (especialmente en los SMS). Adem?s de esta obligaci?n gen?rica para las comunicaciones comerciales en general, en los casos que dicha comunicaci?n contenga una oferta promocional, en el mensaje dicha oferta deber? ser identificable como tal. Las ofertas promocionales m?s comunes son las rebajas, las ventas de promoci?n o en oferta, las ventas de saldos y en liquidaci?n, las ventas con obsequio, las ofertas de venta directa. En cualquier caso la LSSICE hace referencia expresa a los concursos y juegos promocionales que tambi?n deber?an ser identificados como tales en los mensajes que los anuncien, adem?s de cumplir con los tr?mites de autorizaci?n que en su caso correspondan.

• Facilitar al receptor del mensaje la posibilidad de revocar el consentimiento de una forma sencilla y gratuita. Nos encontramos aqu? con una aplicaci?n pr?ctica de la previsi?n incluida en el art?culo 6.3 LOPD, la posibilidad de revocar el consentimiento para un tratamiento de datos determinado. En cualquier caso y aplicando las normas correspondientes al derecho de oposici?n al tratamiento de datos con fines publicitarios, estudiadas anteriormente, la revocaci?n del consentimiento para el env?o de comunicaciones comerciales no implicar? la cancelaci?n de los datos del afectado, a menos que este no lo manifestara expresamente; ello no implica que en el caso de revocaci?n del consentimiento, quien realiza los env?os publicitarios deber? tomar todas las medidas para que el afectado no siga recibiendo tales env?os. Una simple b?squeda en la base de datos de resoluciones de la AEPD, revela como los casos de sanciones en que las solicitudes de oposici?n o cancelaci?n no han sido atendidas (por el motivo que sea), son numerosas; a modo de ejemplo recomendamos la lectura de la Resoluci?n 00022/2009, especialmente el Fundamento Jur?dico VI.

1.3 Excepciones a la regla general

La LGT incluy? una importante modificaci?n de la LSSICE que de forma m?s que evidente, aliger? los r?gidos requisitos para el env?o de comunicaciones comerciales por v?a electr?nica; as? ahora el art?culo 21 de la LSSICE prev? en su apartado segundo, que no ser? necesario el consentimiento previo del receptor del mensaje cuando los datos hubieran sido obtenidos de forma l?cita en el marco de una relaci?n contractual previa. En este caso pues, ser? posible el env?o de comunicaciones comerciales electr?nicas, sin el consentimiento previo de su receptor, siempre que se cumpla el requisito anterior y que las comunicaciones versen sobre productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos o contratados y que sean de la propia empresa, organizaci?n o profesional. Este caso pues, viene a cubrir los supuestos en que un titular de un fichero dispone de datos de los clientes que le han adquirido alg?n producto o contratado alguno de sus servicios con anterioridad y quiere hacer uso de los mismos para informarle de productos o servicios similares y propios de quien hace el env?o publicitario. Analicemos a continuaci?n los elementos que definen esta importante excepci?n:

• Debe existir una relaci?n contractual previa. En relaci?n a este primero e importante requisito es necesario poner de relieve que quien env?a las comunicaciones comerciales sin el consentimiento del receptor, bas?ndose en esta excepci?n, debe estar en disposici?n de probar tal relaci?n contractual; es decir que en el caso de una hipot?tica inspecci?n de la AEPD, deber? aportar pruebas en este sentido; esta afirmaci?n es v?lida tanto en el supuesto que los datos que establezcan dicha relaci?n contractual se hubieran obtenido por medios tradicionales (contratos o documentaci?n en papel), como si dichos datos se hubieran recogido a trav?s de medios telem?ticos. En relaci?n a casos reales vistos por la AEPD en que se acuerda el archivo de actuaciones por cumplirse este requisito, ver E/01545/2007 o E/00046/2007.

• Debe informarse de productos o servicios similares a los que se adquirieron o contrataron en primera instancia (cuando se recopil? el dato). El segundo de los requisitos goza, a nuestro entender de un alto grado de indefinici?n debido al uso del t?rmino "similares". De todas formas, si volvemos al principio de nuestra exposici?n, cuando analiz?bamos los principios b?sicos del tratamiento de datos personales, dec?amos que a pesar que la ley establec?a que se prohib?a el uso de datos para finalidades incompatibles con las que motivaron su recogida, los tribunales han determinado que donde se dice "incompatible" debemos entender "distintos", en este caso la soluci?n entendemos que debe ir en la misma l?nea. Por lo tanto siguiendo esta tesis y el principio de prudencia que debe regir en el caso del tratamiento de datos, la recomendaci?n ser?a extremar las precauciones al momento de aplicar esta excepci?n e analizar cada situaci?n de forma individualizada. Para ver alg?n supuesto en que la AEPD ha aplicado esta excepci?n, consultar E/01545/2007.

• Los productos o servicios deben ser de la misma empresa que mantiene la relaci?n contractual previa. Este tercer punto parece que evita la confusi?n estableciendo un t?rmino inequ?voco, la informaci?n enviada debe estar relacionada con los productos o servicios de la propia empresa con la que se estableci? la relaci?n contractual inicial. Esto implica por ejemplo, que no ser?a admisible la remisi?n de publicidad por una empresa del mismo grupo que la que tiene la relaci?n contractual con el receptor. Por ?ltimo, y a pesar que el art?culo 21.2 habla en este punto ?nicamente de empresas, debemos entender que esta excepci?n debe ser aplicable a todos aquellos que est?n sujetos a las obligaciones en el env?o de comunicaciones comerciales electr?nicas, por lo tanto profesionales u organizaciones de cualquier tipo (ver m?s arriba).

• En cualquier caso, en cada comunicaci?n, deber? ofrecerse a su receptor la posibilidad de oponerse al tratamiento con fines publicitarios, lo que implicar?a la aplicaci?n de las normas aplicables al ejercicio de este derecho (ver tema n? 4).

1.4 Infracciones y sanciones

La LSSICE establece en su art?culo 38 el importante apartado de infracciones y establece como una infracci?n leve el env?o de comunicaciones comerciales sin el cumplimiento de alguno de los requisitos recientemente analizados (sanci?n hasta 30.000 ?). Recordamos en este punto que el incumplimiento de los citados requisitos puede llevar a?adido una violaci?n de la normativa de protecci?n de datos, en cuyo caso ser?a aplicable tambi?n el r?gimen sancionador de dicha normativa.

En el caso de que se env?en tres o m?s comunicaciones comerciales a un mismo destinatario en el plazo de un a?o, sin cumplir con los requisitos establecidos, la infracci?n pasar?a a ser considerada como grave (multa de 30.001 a 150.000 ?).

2 Servicios de telecomunicaciones

Abordamos en este segundo y ?ltimo punto del tema la tem?tica del uso con fines comerciales de los datos de los abonados a los servicios de telecomunicaciones (de forma muy especial el tel?fono y fax). Como se ha indicado al inicio, la regulaci?n de esta problem?tica debemos encontrarla en la LGT y el RD 424/2005 donde se establece el r?gimen jur?dico de las "llamadas no solicitadas con fines de venta directa".

2.1 Derechos de los abonados relacionados con el tratamiento con fines publicitarios de sus datos

La LGT establece los derechos b?sicos de los abonados (personas f?sicas y jur?dicas), en el sector de las telecomunicaciones, entre los que destacamos en este punto dos de ellos:

• A que sus datos de tr?fico sean utilizados con fines comerciales ?nicamente cuando hubieran prestado su consentimiento informado para ello (art. 38.3 b)). Por datos de tr?fico debemos entender aquellos que sean necesarios para rastrear e identificar el origen, el destino, fecha, hora y duraci?n, tipo de una comunicaci?n y los necesarios para identificar el equipo utilizado en dicha comunicaci?n.

• A no recibir llamadas autom?ticas sin intervenci?n humana o mensajes de fax, con fines de venta directa sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello (art. 38.3 h)).

Estos derechos o principios generales establecidos por la LGT son ampliamente tratados por el reglamento que la desarrolla, el anteriormente citado RD 424/2005, donde se establecen algunos criterios que deber?n ser tenidos en cuenta para el tratamiento de datos con fines publicitarios en el sector de las telecomunicaciones.

En primer lugar el RD 424/2005, especifica el procedimiento que deber? seguirse para que los operadores obtengan el consentimiento informado, exigido por el art?culo 38.3 b) LGT para utilizar los datos de tr?fico con fines promocionales:

• Deber?n comunicarse con los abonados, al menos con un mes de antelaci?n al tratamiento de datos con fines promocionales, inform?ndoles expresamente de su intenci?n de utilizar sus datos con fines promocionales, as? como del tipo de datos que pretenden tratar, de la duraci?n de dicho tratamiento de datos y solicitando su consentimiento.

• Dicha comunicaci?n podr? llevarse a cabo conjuntamente con la facturaci?n peri?dica de los servicios contratados.

• El abonado deber? disponer de un medio sencillo y gratuito para manifestar su negativa y si en el plazo de 30 d?as no indica lo contrario, se entender? que consiente.

• Debe preverse la posibilidad de que el abonado revoque, en cualquier momento su consentimiento.

Con los aspectos estudiados a lo largo de esta obra podemos ya deducir que este procedimiento combina aspectos de la excepci?n de la LSSICE al consentimiento para el env?o de comunicaciones comerciales electr?nicas, cuando existe relaci?n contractual previa (como en el caso de los abonados en relaci?n a las operadoras); y el procedimiento de obtenci?n del consentimiento t?cito del art?culo 14 RLOPD que es un calco del aqu? establecido.

El RD 424/2005, sigue desarrollando los derechos incluidos en la LGT y en su importante art?culo 69 establece:

• La realizaci?n de llamadas o el env?o de faxes a abonados, sin intervenci?n humana (llamadas o env?os autom?ticos), requerir? en todo caso, el consentimiento previo y expreso del receptor. Por tanto y recuperando lo dicho al inicio de este tema, este requisito implica que no sea posible establecer en este caso, la obtenci?n de un consentimiento t?cito, ni que quien pretenda realizar este tipo de llamadas o env?os argumente, que los datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al p?blico. En este sentido recomendamos la lectura de la extensa pero aclaratoria Resoluci?n R/01435/2009, especialmente los fundamentos jur?dicos IV y V, donde se aborda el env?o de faxes no solicitados.

• La realizaci?n de llamadas o el env?o de faxes con intervenci?n humana, ser? posible por el contrario, a menos que el afectado no hubiera manifestado lo contrario por tanto, sin su consentimiento expreso. Esta regla sin embargo, dispone de una excepci?n y es que incluso en los casos de llamadas no autom?ticas, ser? necesario el consentimiento expreso en el supuesto de los abonados que hayan decidido no figurar en las gu?as de comunicaciones electr?nicas disponibles al p?blico (como las gu?as telef?nicas) o en el caso de los que figuren en ellas, hayan manifestado su negativa al tratamiento de datos con fines publicitarios. A estas dos excepciones aplicables a cualquier tipo de abonado (persona f?sica o jur?dica) deberemos a?adir otra para el supuesto en que el abonado sea una persona f?sica y que hubiera procedido a darse de alta en alguno de los ficheros de exclusi?n (Listas Robinson).

2.2 Infracciones y sanciones

La LGT hace una remisi?n expresa al r?gimen sancionador establecido en la LSSICE por lo que en relaci?n a las infracciones y sanciones relativas a la realizaci?n de llamadas y env?o de faxes con fines promocionales, damos por repetido lo indicado en el apartado 5.1.4.

V?ctor Rosell? Mallol.
Abogado. Especialista en Protecci?n de Datos.

Notas