I. Introducción

La Ley de Enjuiciamiento Criminal incluye entre las medidas cautelares reales las fianzas personales y las reales, y entre estas últimas, la pignoraticia y la hipotecaria.

Con dichas medidas cautelares se pretende asegurar los efectos económicos del proceso penal. Se persigue que las responsabilidades pecuniarias que el delito puede haber ocasionado queden aseguradas durante la tramitación de la causa, había cuenta que las obligaciones de reparar, indemnizar o restituir la cosa, surgirán a consecuencia de la condena.

La fianza hipotecaria es una figura que en la práctica raramente era ofrecida por el imputado. Si bien en los últimos años no es infrecuente que el imputado, a efectos de evitar las consecuencias negativas de un embargo y atendido que el único bien que posee es su propia vivienda, ofrezca constituir una hipoteca sobre la misma en garantía de las responsabilidades civiles fijadas en el procedimiento penal.

Esta posibilidad genera grandes dificultades en la práctica atendido que la escasa regulación específica en la materia no da respuesta a muchas de las dudas que se plantean, tanto relativas a cuestiones formales o de trámite como sustantivas.

El presente trabajo pretende hacer un estudio detallado de la fianza hipotecaria y plantear las posibles dudas que se plantean, tanto para el imputado cuando pretende ofrecerla como para el propio Juzgado en el momento de tramitarla y, en su caso, admitirla o inadmitirla como garantía.

II. Momento de adopción de las medidas cautelares reales.

1. Proceso ordinario por delitos graves.

Debemos partir de lo dispuesto en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde se prescribe que “cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare fianza”.

De este precepto se desprende que sea cual sea el estado de tramitación en que se halle el sumario, el Juez podrá acordar de oficio, el aseguramiento de las responsabilidades civiles.

Se ha planteado la duda de si el Juez de Instrucción debe acordar el aseguramiento de las responsabilidades civiles en el mismo auto de procesamiento.

Entiendo que para responder esta cuestión debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 384 de la LECRIM que regula el auto de procesamiento y establece que éste se dictará “desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra una persona”.

Atendido, que tanto el artículo 384 como el artículo 589 de la LECRIM, parten del presupuesto común de la existencia de indicios de criminalidad contra una persona, cuando tal presupuesto concurre el Juez debe procesar, y al mismo tiempo, asegurar las responsabilidades civiles. Por ello, el auto de procesamiento deberá contener un pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles derivadas del procedimiento penal.

2. Procedimiento abreviado.

Lo anteriormente expuesto es de plena aplicación para el proceso ordinario por delitos graves donde existe la figura del procesamiento. En cambio, en sede de procedimiento abreviado ello no puede ser así, pues como sabemos en el mismo no está previsto el dictado del auto de procesamiento como tal.

En este procedimiento cuando el Juez estime que hay indicios de criminalidad, aunque ello no comporte un auto de procesamiento, deberá adoptar medidas de aseguramiento de las responsabilidades civiles derivadas del proceso penal. Por tanto, en cualquier momento de la instrucción de la causa puede adoptar tales medidas. E incluso, se ha defendido la posibilidad de aplicar dichas medidas de aseguramiento en las primeras diligencias previstas en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.¹

Otros autores entienden que no es de aplicación el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al procedimiento abreviado y debe estarse a las normas específicas contenidas en la regulación del procedimiento abreviado, artículos 757 y siguientes. Y así, estiman que las medidas de aseguramiento de las responsabilidades civiles se acordarán en el auto de inculpación previsto en el artículo 764 o bien en el auto de apertura de juicio oral previsto en el artículo 783.2 de la LECRIM. En efecto, en el primero de ellos se dispone que “ el Juez podrá acordar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas” y en el segundo se prescribe que “ al acordar sobre la apertura del juicio oral, resolverá el Juez de Instrucción sobre la adopción, modificación suspensión o revocación de las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, tanto en relación con el acusado como respecto de los responsables civiles, a quienes, en su caso, exigirá fianza,…”.²

Entiendo que la primera postura es la más acertada atendido que el artículo 764 de la LECRIM no alude a la existencia de indicios de criminalidad, sino que únicamente se refiere a las responsabilidades civiles que pudieren resultar. Y, así en cualquier momento de la instrucción en cuanto concurran los presupuestos del artículo 589 el Juez podrá acordar las medidas civiles de aseguramiento.

3. Juicios rápidos

La LECRIM prevé en el artículo 798 que en la audiencia las partes acusadoras y el Ministerio Fiscal podrán solicitar medidas cautelares frente al imputado, o en su caso, frente al responsable civil, sin perjuicio de las que se hayan podido adoptar anteriormente. Con ello se efectúa una remisión al artículo 764 regulador de las medidas cautelares civiles vistas.

Así, por ejemplo, se podría acordar para asegurar responsabilidades pecuniarias la intervención inmediata del vehículo, en tanto no conste acreditada la solvencia del acusado, e incluso dicha medida podría ser acordada por la propia Policía, según lo previsto en los artículos 764.4 y 770.6 de la LECRIM .³

En el supuesto de haberse procedido a la conformidad en el juzgado de guardia, se plantea la duda de cuando debe el acusado formalizar su compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles.

Entiendo que antes de dictarse sentencia de conformidad debe efectuarse ese compromiso, ya que en el momento de prestar su aceptación al escrito de acusación es cuando él tendrá conocimiento de las responsabilidades civiles que se le exigen y deberá entonces prestar su compromiso de satisfacerlas en el plazo que prudencialmente fije el Juez.

En todos los casos expuestos debemos tener en cuenta que terminado el sumario en el proceso ordinario, las diligencias previas en el procedimiento abreviado o las diligencias urgentes en el juicio rápido, no será posible adoptar ya medidas cautelares reales.

El tenor literal del artículo 299 de la LECRIM lo determina así, al establecer que el aseguramiento de las responsabilidades civiles es uno de los objetivos del sumario.⁴

Si en la instrucción no se han adoptado medidas cautelares reales, sólo cabría subsanar tal defecto en la llamada fase intermedia, pero nunca en la fase de juicio oral.

Así en el sumario, el artículo 627, permite que el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares puedan solicitar las medidas cautelares reales omitidas si solicitan la práctica de nuevas diligencias sumariales y el Tribunal atendiendo a tal petición, e incluso de oficio, puede acordarlas.⁵

En el procedimiento abreviado durante la fase de preparación del juicio oral, y antes de la remisión de la causa al órgano competente, el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras podrán pedir la adopción de todo tipo de medidas cautelares, al evacuar los escritos de acusación y el Juez debe pronunciarse sobre ellas en el auto de apertura de juicio oral.

En todos los supuestos adoptada la medida cautelar debe documentarse la misma en auto motivado y se procederá a la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil, que se formará con un testimonio de la resolución en la que se acuerden las citadas medidas cautelares reales.

III. Trámites previos para la constitución de la fianza hipotecaria.

1. Posibilidad de constituir la fianza hipotecaria sobre la vivienda del imputado.

La ley admite dos clases de fianza: la personal y la real.

Respecto a la fianza personal, la doctrina entiende que el fiador debe ser una tercera persona, no admitiéndose que el propio imputado sea fiador.

Sin embargo, tratándose de una fianza real se admite, que tanto la prenda como la hipoteca, se constituya sobre los bienes del propio imputado.

Efectivamente, los requisitos que la ley exige para ambos casos son distintos.

En ambos supuestos, lo que realmente interesa es asegurar la solvencia del imputado durante la tramitación del procedimiento y hasta el dictado de una sentencia o resolución que le ponga fin.

Pero, cuando la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la fianza personal como medida de aseguramiento, exige que en la persona del fiador concurran determinadas condiciones personales. Entre estas exigencias se encuentra la “buena conducta”. Lógicamente la vigencia del principio de presunción de inocencia que ampra al imputado, se extiende hasta el dictado de una sentencia condenatoria. Pero, está claro que se encuentra imputado en un procedimiento penal, y como pone de relieve la doctrina “se encuentra bajo sospecha”, y por ello difícilmente se le podría admitir como fiador.

Tratándose de una fianza real la garantía recae directamente sobre el bien y sólo la valoración del mismo determinará la admisión o no de la fianza que se pretende constituir sobre él.

2. Valoración pericial y examen de títulos de propiedad.

La ley exige, como trámite previo para la admisión de la fianza hipotecaria, que el bien inmueble ofrecido sea valorado por dos peritos y que los títulos de propiedad sean examinados por el Ministerio Fiscal. Verificadas estas operaciones y a la vista de las mismas, el Juez declarará si estima suficiente la fianza ofrecida.

Se exige por la ley la valoración pericial del inmueble atendido que éste carece de un valor manifiesto, a diferencia de lo que ocurre con el dinero o los títulos valores./P>

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sede del proceso ordinario por delitos graves, establece que dicha valoración deberá efectuarse por dos peritos designados por el Juez.

No admite, por tanto, que los peritos sean designados por el propio imputado. Y atendido el tenor literal del precepto tampoco se podría admitir que se aportase una valoración pericial ya efectuada con anterioridad, por ejemplo, para una finalidad distinta a la del proceso penal.

Con este sistema lo que la ley pretende es asegurar que se efectúe una valoración con arreglo al precio de mercado y que la intervención de dos peritos suponga un mayor acierto en la misma.

Tratándose de un procedimiento abreviado o de un juicio rápido, entiendo que ya que nos hallamos ante una prueba pericial propiamente dicha, puede procederse a la aplicación de la regla contenida en el artículo 778 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el mencionado precepto se establece que el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito, cuando el Juez lo estime suficiente. Entiendo que el precepto es una disposición de aplicación general a la regulación del procedimiento

Abreviado y, por tanto, también puede extenderse a la pieza de responsabilidad civil derivada del delito.

Los peritos para proceder a la valoración deberán examinar los títulos de propiedad del inmueble que deberán ser aportados por el fiador.

Entiendo que atendida la finalidad de la fianza hipotecaria, asegurar la disponibilidad de la finca a las posibles responsabilidades civiles derivadas del procedimiento penal, la finca no puede estar gravada con anterioridad a la constitución de la fianza y este extremo deberá ser acreditado por el fiador.

Efectuada la valoración pericial los títulos de propiedad aportados a la causa deberán ser examinados por el ministerio Fiscal a efectos de su debida comprobación.

Evacuado dicho trámite preceptivo corresponde al Juez efectuar la misma comprobación y examinar la valoración pericial efectuada, y a la vista de todo ello deberá determinar si se considera suficiente el valor del bien para cubrir las responsabilidades civiles fijadas en la causa.

3. Posibilidad de constituir una fianza parcial.

Puede ocurrir que la responsabilidad civil esté cubierta en virtud de un seguro de responsabilidad civil, obligatorio o voluntario.

El supuesto se producirá en la práctica, esencialmente, en el caso de los delitos derivados de la conducción de vehículos a motor o en el ejercicio del deporte de caza. En estos casos la fianza debe ser ofrecida por la entidad aseguradora, si bien únicamente hasta el importe que cubra el seguro.

El problema se plantea si las responsabilidades civiles fijadas por el juez exceden de dicha cobertura. En este supuesto, deberá ser el propio imputado quien deba satisfacer la fianza hasta dicha cuantía.

En consecuencia, hay que admitir la posibilidad de que concurran la fianza ofrecida por la entidad aseguradora y la ofrecida por el propio imputado. Y respecto a la ofrecida por el imputado podría ser en cualquiera de las formas admitidas en el artículo 591 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por tanto, también hipotecaria. Con ello se trata de conseguir cubrir íntegramente la cantidad fijada por el juez en concepto de responsabilidad civil.

IV. Formas de constitución de la fianza hipotecaria.

La fianza hipotecaria ha sido definida como la afección de un bien inmueble, susceptible de ser hipotecado, a la futura e hipotética ejecución, garantizándose la afección con la anotación en el Registro de la Propiedad.⁶

La fianza hipotecaria puede constituirse ante Notario o bien acudiendo al Juzgado que tramita el procedimiento penal y constituyéndola apud acta.

1. Constitución de fianza hipotecaria ante Notario.

La fianza hipotecaria puede constituirse ante Notario a través de escritura pública.

En este caso el Notario redacta una escritura pública de constitución de hipoteca en garantía de las responsabilidades civiles derivadas de un procedimiento penal. Para ello debe hacer constar en la escritura los datos del procedimiento penal, el importe del que responde la finca y que la hipoteca se constituye a favor del Juzgado.

Elaborada la escritura pública corresponde al fiador llevar la misma al Registro de la Propiedad para la anotación de la hipoteca. Además, deberá obtener del Registro de la Propiedad certificación acreditativa de que hasta ese momento la finca se hallaba libre de cargas.

En cuanto a la forma de tramitar dicha fianza en el Juzgado, el fiador deberá acudir al Juzgado que instruye la causa penal y comparecer ante el Juez y el Secretario Judicial aportando la escritura pública otorgada ante el Notario. El Secretario judicial levantará acta en la que se hará constar los datos del fiador y su voluntad de constituir una fianza hipotecaria. Se hará mención, además, de los datos de la escritura pública otorgada ante Notario y se expresará que la hipoteca se constituye a favor del Juzgado por el importe de las responsabilidades civiles derivadas de ese procedimiento penal.

Deberá aportarse en el mismo acto, también, la certificación del Registro de la Propiedad en la que conste que la finca se encuentra inscrita a favor del fiador y no está gravada por ninguna otra carga o gravamen y que sobre la misma se ha constituido hipoteca para garantizar las responsabilidades civiles a favor del Juzgado.

Entiendo que la escritura pública deberá quedar unida a la pieza separada de responsabilidad civil para, en su caso, proceder a la ejecución de la hipoteca. Y asimismo deberá unirse la certificación registral antes descrita.

2. Constitución de fianza apud acta.

La ley permite que la fianza hipotecaria se constituya ante el propio Juzgado.

De esta forma el imputado evita los gastos que le supondría constituir la hipoteca en la Notaria.

La ley admite tal posibilidad atendido que la hipoteca que se constituye para asegurar las responsabilidades civiles no es una hipoteca corriente: no contiene cláusulas especiales relativas a intereses, plazos de amortización y demás. Aquí únicamente lo que se pretende es reservar la disponibilidad del dominio sobre la finca hasta que el procedimiento penal termine.

En cuanto a la forma de constituir tal hipoteca, deberá hacerse ante el Juez y el Secretario Judicial, levantado éste un acta en la que se haga constar los datos del fiador, la voluntad de consituir una fianza hipotecaria sobre el bien de que se trate y para responder de las responsabilidades civiles derivadas del procedimiento penal.

El fiador deberá aportar al Juzgado la escritura pública de propiedad del inmueble y en el acta se harán constar los datos de la referida escritura, la descripción de la finca y los datos registrales de la misma. Asimismo, se hará constar la cuantía de las responsabilidades civiles de que va a responder la finca.

Entiendo que deberá hacerse constar también en el acto la manifestación hecha por el fiador relativa a que la finca se halla libre de cargas anteriores a la que se pretende constituir.

El juzgado debe acordar, una vez efectuada esta comparecencia, librar mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad para la inscripción de la garantía hipotecaria y remitir al fiador a la Oficina de Liquidación de Impuestos sobre Transmisiones a efectos de liquidar el impuesto correspondiente.

Una vez cumplimentado el mandamiento, el Registro de la Propiedad remitirá un ejemplar al Juzgado y éste deberá unirlo a la pieza separada de responsabilidad civil para su debida constancia.

Destacar que en éste caso, la inscripción en el Registro es constitutiva para la efectividad de la traba.

V. Auto de suficiencia de la fianza. Recursos.

Verificados todos los trámites anteriores, el Juez dictará el correspondiente auto declarando la suficiencia de la fianza. A esta resolución se refiere el artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo que contra dicho auto cabe recurso de apelación.

Debemos diferenciar este auto de la resolución que el Juez haya dictado con anterioridad estableciendo la necesidad de fianza y su cuantía.

En el auto ahora estudiado, el Juez examinada la fianza ofrecida la declara o no suficiente para garantizar las responsabilidades civiles previamente determinadas.

Por ello, en caso de recurrirse dicha resolución en apelación, el recurso debe limitarse a los aspectos relacionados con dicha suficiencia. Y así podría ser objeto de recurso la valoración o tasación efectuada por no considerarla correcta o ajustada a precio de mercado, por ejemplo.

La ley no contiene previsión en cuanto a los efectos de la admisión del recurso de apelación. Entiendo que debe admitirse en ambos efectos y elevarse íntegra la pieza de responsabilidad civil, por cuanto el auto de suficiencia pone fin a la tramitación de la pieza.

VI. Modificación de la fianza y su conversión.

1. Modificación de la fianza por excesiva o insuficiente.

El juez al determinar el importe de la fianza debe tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su fijación. Ahora bien, puede ocurrir que durante la instrucción de la causa estas circunstancias varíen, y las medidas cautelares reales que se adoptaron deban ser modificadas. Ningún obstáculo debe ponerse a tal modificación.⁷

La misma puede venir motivada por dos circunstancias diferentes:

1. Que las responsabilidades civiles aumenten o disminuyan durante la instrucción de la causa.

2. Que el valor de los bienes ofrecidos aumente o disminuya.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permite en sus artículos 611 y 612 tanto el aumento como la disminución de la fianza, para el caso de que “resultaren motivos bastantes” para creer que la fianza ofrecida es inferior a las responsabilidades civiles que puedan resultar del procedimiento o superior a las mismas.

En el primer caso el juez dictará auto disponiendo la ampliación de la fianza y determinará la cuantía por la que se decreta el nuevo embargo o, en su caso, la fianza que se exige para evitarlo.

Entiendo que habiéndose prestada fianza hipotecaria, si el valor de tasación del bien lo permite, podría efectuarse una ampliación de la hipoteca constituida. Dicha ampliación debe efectuarse siguiendo los mismos requisitos exigidos para su constitución, excepto la valoración pericial y la comprobación de títulos que ya se habría efectuado.

En el caso contrario, de disminución de responsabilidad civil, el artículo 612 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el dictado de un auto que mandará reducir la fianza constituida y que deberá acordar las medidas necesarias para liberar en esa proporción los bienes ofrecidos en fianza. En nuestro caso, deberá procederse a la reducción de la hipoteca y dicha reducción deberá constar en el Registro de la Propiedad.

En el caso de que la diferencia se refiera al valor de los bienes afianzados, variación que según los casos pondrá de manifiesto el acusador particular o el propio imputado, deberán ser de aplicación analógica lo dispuesto en los artículos 611 y 612 estudiados. En consecuencia, deberá procederse, también, al aumento o a la disminución de la fianza.

2. Conversión de la fianza.

La ley permite que una vez constituida la fianza hipotecaria y admitida por el Juez, ésta pueda ser sustituida por otro tipo de fianza.

Desde el punto de vista práctico, la fianza hipotecaria puede ser muy gravosa para el fiador, ya que si bien no le priva del derecho de propiedad sobre el bien, si que le impide la disponibilidad sobre el mismo. Además está claro que es una carga que le va a dificulta, caso de necesitarlo, la obtención de crédito.

Por ello, es posible que dada la necesidad del imputado de obtener la admisión de la fianza a efectos de evitar el embargo de sus bienes, se constituya la fianza hipotecaria. Pero, puede ser que pasado este primer momento de necesidad, le favorezca más la conversión de la fianza hipotecaria en otra menos gravosa.

Para hacer la sustitución la Ley tiene en cuenta unos valores que hacen primar el dinero, en el sentido de que el valor hipotecario se considera el doble que el del metálico. Y, por otro lado, si se ofrecen en sustitución títulos valores u otros bienes muebles se reduce su importancia. Así viene previsto en el artículo 591 de la LECRIM que establece para tal sustitución las siguientes proporciones” el valor de los bienes de la hipoteca será el doble que el del metálico señalado para la fianza, y una cuarta parte más que éste el de los efectos o valores al precio de cotización. Si la sustitución se hiciera por cualquiera otros bienes muebles dados en prenda, deberá ser el valor de estos el doble que el de la fianza constituida en metálico.”

VII. Ejecución civil de la sentencia penal.

Cuando recaiga sentencia penal, si ésta fuese absolutoria, deberán expedirse los oficios necesarios para la cancelación de las fianzas y embargos que se hubieran constituido durante la causa.

Si la sentencia es condenatoria la ley establece que si las responsabilidades no se hacen efectivas, se realizarán las fianzas o los embargos (artículo 613 en relación con el artículo 536), y se remite en todo lo no previsto en la LECRIM a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluidas las tercerías. Deberemos, en consecuencia, acudir a las normas de LEC para la realización de los bienes inmuebles, es decir, los artículos 655 y siguientes.

En cuanto a la cantidad líquida en concepto de principal reclamado será la que figure en la causa como importe de la fianza, a la que se añadirán las costas procesales de la ejecución. No corresponden intereses, legales ni judiciales, porque el procedimiento se inicia directamente con la ejecución y, por tanto, no puede hablarse de mora del imputado.

La realización de los bienes concluye con la finalidad de garantía de las medidas cautelares que desaparecen y se convierten en realización de los bienes afianzados. En caso de ser bienes inmuebles, como hemos visto, serán subastados para con el dinero obtenido satisfacer las responsabilidades civiles debidas.⁸

Nuria Barcones Agustín.
Secretaria Judicial.

Bibliografía

• “El proceso penal práctico”. José Mª Rifà Soler, José Fco. Valls Gombau y M. Richard González. La Ley, 2005.

• “Doctrina y jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. Carlos Vázquez Gruzubieta. Editorial Revista de derecho Privado. 1990.

• “La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal”. Font Serra, Eduardo. La Ley.1991.

• Guía práctica para la aplicación de la Ley Orgánica 8/2002 y de la Ley 38/2002, de 24 de octubre. Vicente Magro Servet. Ministerio de Justicia. 2003.

• “Derecho Procesal Penal”. Gómez Orbaneja, Madrid, 1968.

• Formularios Procesales Penales. Rodríguez Hermoso. Editorial Comares.

Notas