Exordio previo

El presente estudio consta de dos partes: la primera es una traducción propia del inglés al español del artículo “piratería marítima y ley internacional” que se publicó por el especialista en la Ley del Mar, el profesor Donald R.Rothwell, en su Universidad Nacional de Canberra (Australia); y la segunda un comentario del debate que ese opúsculo plantea orientado a un fin: el intentar ajustarlo a la práctica procesal internacional y penal con la que se puede encontrar un militar jurídico no sólo desplazado en una fragata por una operación Atalanta como la liderada por España, sino a las zonas terrestres de cuya situación puedan traer su última y decisiva causa.

Las notas que se hacen de la primera parte son propias, no de su autor.

Introducción

El año 2008 ha visto un nuevo resurgir sin precedentes de la piratería en el mar¹, hasta el punto de que están resultando insignificantes los esfuerzos internacionales para suprimir los ataques de piratas.

La frecuencia y escalada de incidentes de piratería a lo largo del pasado año se combinaron como un solo factor en la creación ex novo de los vigentes desafíos de la navegación internacional, la cual no ha experimentado probablemente tales amenazas tan influyentes para sus operaciones sino desde su parcial interrupción en 1956 con ocasión del cierre² del Canal de Suez.

Los hechos también han tenido que vincularse forzosamente con el régimen legal internacional sobre la piratería y, por otro lado, han sugerido gráficas comparaciones con el terrorismo internacional, algo que en su conjunto hoy afecta inevitablemente al clima de la seguridad internacional.

El caso del Sirius Star

Durante el pasado año se observó un renacimiento gradual de los ataques de piratas que ocurrían más allá de las costas de África oriental, principalmente en el Golfo de Adén, pero también en el Océano Índico frente a las costas de Kenia y Somalia. En las aguas de este último país, por ejemplo, más de sesenta embarcaciones fueron “apresadas” por piratas. Sus ataques han continuado incluso ya entrado el presente año (2009).

La atención en la alerta global sobre tales hechos se centró en Noviembre del 2008 con la captura del petrolero Sirius Star a unas cuatrocientas cincuenta millas náuticas del Sudeste de Mombasa (Kenia). Un precio de extorsión por el rescate³, que se calcula aproximadamente de tres millones de dólares, fue la recompensa obtenida por los piratas somalíes por su abordaje al buque el día 09.01.09, muchos de los cuales, tras abandonar el barco y poniendo rumbo “tierra a la vista”, sin embargo perecieron en su huida junto con la mayor parte de su botín.

Mientras que hechos recientes han arrojado nueva luz sobre la conciencia del peligro de la Piratería lo cierto es que no se trata de un fenómeno moderno. En respuesta a su actual rebrote la Agencia Marítima Internacional estableció en 1992 un Centro de Información en donde la actividad de la piratería ha sido seguida en todo el mundo. No hace mucho la mayor parte de su actividad ha tenido lugar sobre el área del sudeste de aguas asiáticas, especialmente en el estrecho de Malaca y dentro del archipiélago indonesio.

El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas reaccionó en el debate mediático planteado sobre la piratería. De esta manera ya a lo largo del año 2008 empezó a adoptar Resoluciones que por primera vez otorgaban un poder especial respecto al de cualquier institución marítima; poder que consistió en poder entrar en aguas de Somalia para dirigir operaciones contra esa clase de delincuencia y facilitar así también la persecución de los que fueran sospechosos de ser piratas o de llevar a cabo actos de piratería.

Esta respuesta sin precedentes de Naciones Unidas ha tenido en cuenta la idoneidad, en primer lugar, del régimen legal existente contra la piratería y, en segundo lugar, del aspecto operativo consistente en el esfuerzo internacional contemporáneo para eliminar ataques piratas de toda laya.

La piratería en la normativa internacional

La piratería está antiguamente regulada a nivel internacional. Como las rutas del comercio internacional contemporáneo se desarrollaron a lo largo del siglo XVII, la vulnerabilidad de la lenta navegación de la mayoría de los barcos de entonces hacía que fueran un objetivo fácil de aquellos piratas dedicados al pillaje y al saqueo⁴. A lo largo de dos siglos más tarde, es decir, en el Siglo XIX, los avances conseguidos en su régimen legal fueron producto precisamente de la amenaza a la seguridad y que es ínsita a este fenómeno, de forma que la legislación consuetudinaria internacional evolucionó hasta el punto de considerarse por una opinión común cada vez mayor y progresivamente más unánime que la piratería existente era de hecho el primer crimen de carácter internacional sobre el que todos los Estados tenían que tener por sí mismos capacidad y legitimidad suficiente para detener y perseguir.

Tales progresos en el ámbito normativo internacional consuetudinario encontraron su cauce formal como fuente del Derecho positivo en la Legislación del Mar moderna, es decir, a medida que el siglo XX diera ya sus primeros pasos. La Convención ginebrina del Alta Mar de 1958, y luego la Convención de las Naciones Unidad sobre la Ley del Mar de 1982 (UNCLOS, y en adelante “ La Convención ”), ambas diseñaron un régimen internacional de represión de la piratería y efectivamente el reconocimiento de una jurisdicción universal otorgada a favor de todos los países que suprimieran actos de tal clase. Esa Convención, de la que ahora forman parte ciento cincuenta y siete (157) Estados parte, es generalmente considerada como el vivo reflejo de la cristalización positivada de la ley consuetudinaria internacional.

El art.101 de la Convención define “un acto de navegación basado en la piratería” como aquel que consista en actos de violencia o detención, o un acto de depredación, cometido para fin privado por la tripulación de una embarcación privada contra cualquier otro barco en alta mar, o fuera de cualquier jurisdicción estatal. La piratería también se extiende a la operación de un “barco pirata”, el cual se entiende que lo es cuando es utilizado por varias personas para la comisión de actos de tal clase. Esta definición genérica de la piratería está en consonancia con la expresión común latina de que un pirata es “hostis humani generis”: un enemigo para toda la humanidad. Sin embargo, debido a la delimitación definitoria de estar referida sólo a fines privados se excluyen de tal calificación algunas acciones movidas por intenciones políticas.

Así la Convención deja claro que la piratería en alta mar está proscrita, es ilegal, y que todos los Estados tienen “derecho de presa y de perseguir” a todos aquellos que puedan ser responsables de acto de piratería en alta mar.

Un elemento crucial de la definición de la piratería que contiene la Convención es que se trata de un acto que ocurre en alta mar, lo que también incluye a la Zona Económica Exclusiva adyacente y que se extiende desde el borde de los mares territoriales de las famosas doscientas millas náuticas. Cuando la piratería era la primera materia en regularse bajo la Ley del Mar casi todos los océanos del mundo eran considerados alta mar. De esta forma, hace casi un siglo todos los actos violentos en el mar cometidos con fines privados hubieran sido calificados de piratería. Sin embargo, bajo los auspicios de la nueva ley del mar tras la Convención, amplias áreas mundiales oceánicas han caído bajo la soberanía y jurisdicción de los Estados costeros. En consecuencia, desde la entrada en vigor de la Convención un acto de piratería sólo ocurre más allá de los límites del mar territorial, el cual se extiende en la mayoría de los casos fuera de las doce millas náuticas de la línea de mapa topográfico de costa.

Una de las consecuencias de tales progresos es que la ley moderna de la piratería ha sido en su alcance constreñida de forma muy significativa a los justos y restrictivos límites definitorios que han sido expuestos, de modo que efectivamente se pueden diferenciar dos categorías: la piratería de alta mar, la que ocurre más allá de las doce millas náuticas que son limítrofes a los Estados costeros soberanos y jurisdiccionales, y los actos propios de piratería más típicos en cuanto que ocurren dentro de las aguas territoriales, incluyendo las de archipiélago (como puedan ser el caso de Estados de tal clase, así Indonesia).

Para ese fin, la ley internacional de la piratería no se aplica para incidentes que puedan ocurrir dentro de las aguas adyacentes a un Estado costero. El efecto consecuente de tal hecho legal en cuanto tal es que regularmente se ha dejado en manos de esos Estados la represión de los actos de piratería y de bandidaje en el mar cuando ocurren más allá de su orilla, pero dentro de su jurisdicción, de forma que en sus aguas puedan utilizar su propio sistema de policía y patrullaje en la lucha contra el crimen y sin perjuicio de que, como objetivo final, se refuerce la aplicación de sus propias leyes penales por medio de la figura permitida de las persecuciones. Como consecuencia se ha creado así de alguna manera un régimen legal que es injusto por desigual en el sentido de que su eficacia o culminación se hace depender de la diferente capacidad y consistencia que de hecho puedan tener para lograrlo los Estados directamente afectados.

La comunidad internacional retiene sus derechos de regulación normativa y de represión de la piratería de los llamados actos tradicionalmente “piratas”, es decir, los menos habituales por cuanto que ocurren en alta mar y que son extraños de por sí a los avances que se puedan lograr en la ley del mar y de la criminalidad marítima. La amplia mayoría de todos los ataques piratas habidos tienen lugar dentro de aguas que están relativamente localizadas en el mar territorial o dentro de la zona costera estatal adyacente, y por tanto, dentro del ámbito de responsabilidad del relevante Estado con costa limítrofe. Sin embargo, no todos los Estados tienen una capacidad pareja para asegurar la seguridad de navegación marítima dentro de sus aguas y esto es notorio en la situación actual de Somalia.

Los esfuerzos de lucha contemporánea contra la piratería y la respuesta de naciones unidas.

Somalia ha sido un asunto recurrente que ya concernió al Consejo de Seguridad desde principios de los años noventa. Las Naciones Unidas han estado trabajando con el Gobierno Federal de Transición (TFG) de ese Estado africano y fallido para restaurar su ley y el orden tanto en el interior como en sus aguas territoriales.

Si se piensa en el aumento gradual de los incidentes de abordaje pirata que han tenido lugar en aguas lejanas a las costas somalíes desde el año 2005 no es de extrañar que el Consejo de Seguridad adoptara la Resolución 1816.

Esta Resolución buscaba expresamente dar una respuesta a la amenaza dirigida por la piratería somalí. Al reconocerse en ella la incapacidad del citado Gobierno (TFG) para “interceptar” la piratería y asegurar la estabilidad de la navegación en sus rutas, lo que supone una seria amenaza para la paz y seguridad en la región, el Consejo de Seguridad autorizó la actuación conjunta de los Estados con el Gobierno (TFG) local para entrar en las aguas territoriales del país africano, todo ello con el fin de reforzar la lucha contra la piratería y el robo armado.

De acuerdo con esta novedosa iniciativa el Consejo de Seguridad no tuvo más remedio que reconocer la incapacidad de Somalia de proporcionar una mínima seguridad marítima dentro de sus propias aguas, así como la necesidad de la comunidad internacional de tener que llevar a cabo en ellas con eficacia una labor policial y operativa combinada y conjunto-coordinada.

La Resolución 1816, además, fue prorrogada por un año más por Resolución 1846.

Por su parte, auspiciada por la Unión Europea fue en el mes de Diciembre del 2008 cuando se fraguó la Operación Atalanta.

Teniendo como fin combatir la piratería más allá de las aguas de Somalia cuenta con el apoyo de la OTAN y de la propia ONU en una operación estratégica aquí llamada “Allied Provider”, en la medida en que como tal alianza acordada el 14.12.08 también otros Estados que no son de la propia Unión también ofrecen su apoyo.

Es el caso de Rusia, Malasia, India, Irán, China, Turquía, Corea del Sur y Singapur.

Otro paso significativo fue dado por el Consejo de Seguridad con la Resolución 1851 de 16.12.08.

Esta Resolución autoriza liderar acuerdos para reforzar la lucha contemplada. Esto se ideó para conseguir cada vez más una mayor efectividad. Esta Resolución también permite a la Comunidad Internacional operar no sólo dentro de las aguas de Somalia sino también dentro de su propio territorio. Era en él donde solía existir el origen de los planes de los actos de piratería y robo armado que al final tenían lugar en el mar.

Siguiendo la Resolución 1851, y luego de que la Secretario de Estado norteamericana Condolezza Rice anunciase que en su país estaban creando un “Grupo de Contacto relativo a la piratería de Somalia”, se estableció un mecanismo de información compartida de inteligencia, coordinación de actividades, y de cooperación entre compañías aseguradoras de la industria sobre la navegación.

Esa clase de iniciativas reflejan el crecimiento de un cuerpo de opinión o de doctrina que, en síntesis, afirma que la piratería está intrínsecamente relacionada con la crisis de la economía política y económica de Somalia. Amén de la situación particular de este país, esas medidas también suponen una ampliación cada vez mayor en favor de los Estados respecto a su poder marítimo, de tal suerte que su fin es la lucha contra la piratería en la era moderna de la Ley del Mar.

Desafíos legales

A pesar de su importancia, la de los revolucionarios cambios de la comunidad internacional para enfrentarse al crecimiento de la amenaza que supone la piratería marítima, ello implica unos desafíos legales que hay que considerar. Está claro que el régimen legal actual no abarca el reforzamiento de otro tipo de ley penal internacional o doméstica respecto de esos responsables de los ataques piratas.

La jurisdicción de los Estados para conocer de los actos de piratería está basada en los principios de nacionalidad o territorialidad.

Esto es, debe haber un nexo genuino entre el Estado y el buque, o entre el Estado y las aguas donde tienen lugar tal tipo de incidentes. A menos que los Tribunales de Somalia quieran ser efectivos y consigan llevar a cabo procesamientos la responsabilidad por el seguimiento del fenómeno recaerá en esos miembros de la comunidad internacional cuyos barcos están hoy patrullando allende las costas de Somalia. La competencia de un Estado con un barco en aguas de Somalia para aplicar y velar por la aplicación de sus propias leyes de piratería y bandidaje dependerá en cualquier caso de que el barco pirata como tal o los pìratas tengan la nacionalidad de ese Estado, o del grado de compromiso de la ley nacional por la que ese Estado califique y le aplique a la piratería su consideración como un crimen universal que puede conllevar la detención y procesamiento en cualquier lugar del mundo.

La Resolución 1851 reiteró que la Convención de 1988 para la supresión de actos ilegales contra la seguridad de la Navegación (“The SUA Convention”) permite a sus Estados Partes tipificar delitos criminales, el establecimiento de jurisdicción, y aceptar que queden bajo su custodia las personas responsables por el cargo de piratería. Dicha Convención fue la respuesta dada para arrojar luz al caso del crucero italiano del Aquille Lauro en aguas del mediterráneo y que acabó con la muerte de un solo pasajero.

Mientras que la citada Convención considera un acto criminal el caso de que una persona “aprese o ejerza el control de un barco por la amenaza o el uso de cualquier fuerza o uso de cualquier otra forma de intimidación”, su aplicación está diferida a una jurisdicción básica determinada bajo los criterios de la nacionalidad y de la territorialidad.

Un Protocolo del año 2005 ha ampliado sustancialmente el alcance de la anterior Convención para incluir actos de terrorismo marítimo, acogiendo aquellos que puedan ser englobados dentro de lo que se conoce como “piratería política”. Sin embargo, el núcleo de esos juicios no han sido actos propiamente dichos de piratería común o bandidaje en el mar y esto supone un importante vacío jurisdiccional con respecto del propósito pretendido por algún cargo criminal donde están involucrados los que no son nacionales o los barcos no estatales.

En este sentido, alguno de los desafíos legales internacionales que se enmarcan dentro de los esfuerzos legales tendentes a sentar en el banquillo a los terroristas no son parejos. Ambas áreas han dado lugar al nacimiento de costumbres referidas a la proscripción y fuero jurisdiccional, así como la política a seguir en adelante por los Estados partes ante el fenómeno comentado. Que la Convención de 1988 surgida a raíz de un acto de terrorismo internacional, y que su Protocolo del 2005 supusiera la consecuencia directa de los esfuerzos para que la ley se ciñera a sus justos términos en esta materia de la piratería y como resultado de los atentados terroristas en Nueva York y Washington el 11.S del 2001, todo ello resalta las iniciativas que se han tomado en esta área, pero que rigurosamente sólo se predican de ciertos tipos de incidentes violentos en el mar. La piratería, movida sin ningún ánimo político, para la mayoría de lo casos no se encontrará definida en la Convención de 1988.

Mientras que la intervención del Consejo de Seguridad a través de sus Resoluciones ha estado en cierta forma encaminada por la finalidad de completar esos vacíos legales, aún quedan huecos que están formados por una falta de motivación política por parte de algunos de los miembros de la comunidad internacional en la lucha legal. Un particular agujero que pudiera ser testimonial de esta afirmación es que las respuestas del Consejo de Seguridad sólo tienen como destinatario Somalia y no alcanza a otros ataques de piratería que tienen lugar en otras costas colindantes tales como la de Kenia, o los que también puedan tener lugar en otras partes del mundo.

Posibles soluciones legales

Entonces nos podemos preguntar: ¿cuáles son las posibles soluciones legales?

Primera, se hace necesaria una reforma significativa de la ley, del orden y del gobierno en Somalia, reforma que tenga por objetivo erradicar las condiciones conspirativas que han permitido hacer florecer el fenómeno de la piratería.

Para este fin el poder de la comunidad internacional, manifestado vía mandato de Naciones Unidas para proveer una seguridad marítima cierta en todas las costas de Somalia, están de alguna manera dirigidas para sofocar la amenaza actual que supone este fenómeno.

En segundo lugar, el establecimiento de un régimen legal que sea más completo en el sentido de que resulta esencial la contemplación de todas las amenazas de la seguridad marítima. Esta regulación necesitaría evaluar cuáles son las ventajas y desventajas relativas al reconocimiento de una jurisdicción universal por parte de todos los Estados que estén implicados en responsabilizar a las personas que cometan tal clase de actos, actos que en definitiva son contrarios al derecho de soberanía propio de todo Estado. La situación a día de hoy en Somalia es única y esto explica de algún modo cómo las Naciones Unidas han podido ir y llegar tan lejos en sus últimas iniciativas.

En cualquier caso, todos los Estados necesitan tener la competencia respaldada por la ley internacional para procesar personas que perpetren actos de violencia contra barcos extranjeros en todas sus diferentes formas, excepto dentro de las aguas interiores de otros Estados. Por otra parte, y sin embargo, mientras que los Estados puedan estar preparando la oferta de su apoyo militar para asegurar una navegación estable y segura, lo cierto es que, como de hecho ha ocurrido en Somalia, algunos Estados serán reacios al procesamiento pretendido respecto de otros delincuentes porque sus regímenes legales no son del todo propicios técnicamente o por consideraciones simplemente políticas.

Con el fin de encauzar esos asuntos se están explorando algunas nuevas iniciativas. El 16 de Enero los EEUU y el Reino Unido firmaron acuerdos⁵ con Kenia en cuya virtud se permite la extradición de los piratas de ese país para ser juzgados allí. Tales acuerdos se firmaron para facilitar una inmediata detención y la transferencia de custodia de los keniatas sospechosos de piratería en favor de la justicia penal de ese país. A mediados de Febrero, la fuerza naval norteamericana en el Golfo de Adén detuvo más de doce piratas sospechosos que de hecho serían los “chivos expiatorios” de esos nuevos pactos.

Tercero, esos hechos plantean la cuestión de si ya es el momento para considerar la creación de un Tribunal Internacional Penal especializado en la piratería.

Con el reconocimiento de este fenómeno por el Consejo de Seguridad al suponer una amenaza a la Paz y Seguridad Internacional, y al estar preparado para responder a tales desafíos utilizando para ello los poderes que le otorga el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, un pequeño paso sería por su parte establecer un Tribunal Internacional Ad Hoc sobre la piratería. Dicha Corte de Justicia conseguiría procesar a los individuos a quienes se les reprochara semejantes cargos según la calificación de la Convención o la de los crímenes contrarios a la navegación internacional que estén en vigor según la Convención de 1988. Todos los Estados tendrían dada así la orden de asegurar no sólo la estabilidad y seguridad de las aguas adyacentes a Somalia sino también de detener, retener o arrestar y extraditar a los sospechosos del cargo de hechos que inclusive pudieran ser juzgados por piratería delante de ese Tribunal.

Tal iniciativa resolvería por un lado las particulares dificultades encontradas en la ley somalí y que obstaculizan la plena erradicación de este fenómeno, mientras que por otro lado proporcionaría a la comunidad internacional un clima más favorable de aceptación en el procesamiento de los sospechosos del cargo de piratería. A diferencia que en el caso de los tribunales Ad Hoc de Ruanda o la Exyugoslavia, activar el Tribunal de piratería Internacional sería relativamente barato. Los procesos también serían menos complejos como lo evidencia el que la conciencia del apoyo requerido sería similar al de la ley penal nacional y su aplicación en los complejos juicios penales internacionales sería similar al caso de los crímenes de guerra.

Esto en el bien entendido de que podría ser una solución provisional y si hubiera la necesidad prever crear un Tribunal internacional permanente contra la piratería, o que el estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional pudiera ser modificado para ampliar su competencia a tal fenómeno, solución esta última que requeriría un consideración técnico-jurídica y política de mayor detalle.

Conclusiones

La última parte del siglo XX vio eclipasada la ley internacional de la piratería debido a la cada vez mayor atención puesta por la comunidad internacional en el problema de la impunidad referida al genocidio y crímenes de lesa humanidad. Por una serie de combinación de circunstancias, especialmente originadas por el colapso en los mecanismos gubernamentales y políticos que tienen lugar en el interior de algunos estados costeros, se le ha permitido a la piratería desarrollarse en ciertas situaciones.

A fecha de hoy la respuesta de la comunidad internacional a esta amenaza ha sido más bien ocasional. Se requiere un enfoque más coordinado con vista a la resolución de los asuntos legales aquí identificados. Con este fin, la Comisión de Derecho Internacional puede convocarse para revisar la definición de la piratería. No obstante, hay otras opciones abiertas tanto a los Estados de forma individual como a la comunidad internacional.

Hechos recientes han dejado claro que la piratería y las amenazas a la seguridad marítima no pueden ignorarse por mucho más tiempo. El desarrollo de un consolidado y régimen legal universalmente aplicable se relaciona con un problema de lege ferenda, es decir, cuál tendría que ser la solución para soslayar la impunidad efectiva en esta área fundamental de la responsabilidad.

(II)

Criterios de jurisdicción penal

En relación a la articulación de los distintos principios sobre la cuestión de la jurisdicción del Estado es compleja, pero se parte de cuatro premisas: primera, que la jurisdicción tiene que ver con el Estado sin prejuzgar la competencia de sus órganos con el Derecho interno; segunda, que la jurisdicción implica un derecho del Estado a ejercer algunas de sus competencias; tercera, que tal derecho viene determinado exclusivamente por el Derecho Público Internacional; y cuarta, que la problemática de la competencia sólo tiene lugar en materias que transcienden un carácter puramente interno.

Esos principios de jurisdicción son los siguientes:

1. El principio de territorialidad: Es el primero y obligatorio, además de ser el más aplicado en el mundo entero. En virtud de su soberanía territorial, se fundamenta en el mantenimiento del orden público por el Estado dentro de su territorio. Además, con ello disuade y previene la comisión de delitos en su territorio, mientras que procesalmente existe la ventaja de que el enjuiciamiento y detención se dan en el mismo lugar de la comisión del delito y, por tanto, con una mejor reunión de pruebas, de accesibilidad de los testigos, etc. Así, los demás principios son la excepción a esta norma.

2. El principio de nacionalidad: Se basa en la nacionalidad del presunto autor del deltio para determinar la jurisdicción del Estado. Son varios los fundamentos en este principio: Primero, elñ deber de fidelidad del individuo a las leyes del Estado del cual es nacional, toda vez que su esperada protección explica un deber de obediencia;segundo,el mantenimiento de las buenas relaciones entre Estados, de forma que con él se protege su reputación; tercero, la protección de los nacionales de la jurisdicción extranjera por cuanto que el propio ordenamiento penal interno es el mejor conocido por ese nacional y de ahí que se considere más equitativo que otros principios.

3. El principio real o de protección: Por él se optorga jurisdicción al Estado cuando importantes intereses nacionales hayan sido dañados o amenazados por el delito con independencia del lugar de comisión y de la nacionalidad del sujeto activo. Sobre su alcance debe reservarse sólo para aquellos casos en que la soberanía, la intergidad, la seguridad, en fin, cuando intereses vitales o las funciones gubernamentales esenciales del Estado son perjudicados o puestos en peligro.

4. El principio de personalidad pasiva: Por esta base se atribuye jurisdicción al Estado de la nacionalidad de la víctima del deltio, dondequiera que éste haya tenido lugar. Su fundamento es la protección por el Estado de sus nacionales en el extranjero.

5. El principio de universalidad: Esta base jurisdiccional determina la competencia por el lugar en que se halle el presunto delincuente tras la comisión del delito, con independencia de que concurra o no cualquier otro vínculo (“lógica de Nüremberg”: art.23 LOPJ). Su principal fundamento ha de extraerse del carácter de los delitos a los cuales puede aplicarse. Delitos que afectan gravemente a valores esenciales de la Comunidad Internacional, de modo que pueden entenderse dirigidos contra aquélla en su conjunto y a la vez contra cada uno de los Estados que la conforman. Por ello los delitos a los que pueda aplicarse este principio deben tratrse sólo de delitos propiamente internacionales.

Por tanto,

En virtud del principio de territorialidad (art.8.1 C.c y 23.1 LOPJ) será más fácil recoger pruebas y respetar la soberanía por ser más fácil mantener el orden público.

El principio de nacionalidad lo recogen en su caso las legislaciones nacionales, así en art.23.2 de la LOPJ nuestra.

El principio de protección real está en el art.5 de la Convención de 1979, 6 de la de Roma (facultativamente) y se deduce en el art.3 de la de Nueva York de 1973, y el 23.3 de la LOPJ nuestra.

No está el de personalidad pasiva en nuestra legislación y sí el de universalidad (art.23.4 LOPJ).

El principio de universalidad (ubi te in venero ibi te iudicabo) al menos en España ha sido acogido⁶, aunque el único elemento que lo vuelve operativo es la presencia del presunto autor del delito en el territorio del Estado ya que puede no concederse su extradición. Constituye, pues, la premisa del principio aut dedere aut punire: juzga o extradita.⁷

Si en el caso de la piratería no hay duda de que le sea aplicable este principio, pensamos que tampoco al caso del terrorismo:

Según las Convenciones de 1958 sobre el Alta Mar (art.101) y de 1982 sobre el Derecho del Mar (art.15), la piratería está siempre constituida por cuatro elementos principales. En primer lugar, se trata siempre de un acto ilegal de violencia o de detención. En segundo lugar, se deduce también que el acto ha de ser cometido con propósitos privados. En tercer lugar, el lugar de ejecución debe ser el alta mar (la mar) o cualquier otro no sometido a la jurisdicción de ningún Estado. Por último, el acto debe producirse por la tripulación o pasajeros de un buque o aeronave privada contra otro buque o aeronave.

En cambio, la mayor parte de apoderamientos de aeronaves se producen al sobrevolar el espacio aéreo de algún Estado y, además, el avión termina aterrizando en el territorio de algún otro Estado, e incluso a veces suele producirse un aterrizaje sucesivo en varios Estados.

Por otra parte, la mayor parte de estos delitos están motivados política y no personalmente.

Por último, en todos los casos se involucra tan sólo un avión o barco, entre cuyos pasajeros se encuentran los autores del delito. Debe señalarse que existe una línea de opinión⁸ muy minoritaria que no considera el último elemento, la presencia de dos buques o dos aeronaves o de un buque y una aeronave, como elemento imprescindible de la piratería.

A pesar de las diferencias, tal vez se podría argumentar⁹ que son similares. Para ABAD CASTELOS¹⁰ la piratería, que ha tenido la posibilidad de perfilarse y consolidarse desde hace siglos, no es de nueva factura como los otros actos ilícitos en consideración, caso de la toma de rehenes; pero lo cierto es que a partir de que el delito alcanzó unas proporciones epidérmicas, a finales de los sesenta y durante la década de los setenta, se produjeron multitud de reacciones por parte de la Comunidad Internacional -de forma institucionalizada o no- que le inducen a confirmar que el principio y sus implicaciones están en el Derecho Internacional consuetudinario.

La cuestión de si este principio existe en el Derecho Internacional General tiene más importancia de la que parece, pues el Estado que ejerza la jurisdicción universal sobre un delito de terrorismo, si esta posibilidad no estuviese reconocida o permitida por el Derecho Internacional consuetudinario, realizaría un acto ilícito aunque fuera conforme al ordenamiento jurídico interno.

Al margen de que haya o no analogía con la piratería, la citada autora considera que actualmente no hay ninguna duda de que existe dicha posibilidad -de ejercitar autónomamente la competencia sobre la base del principio de jurisdicción universal para cualquier Estado no parte en la red multilateral de Convenciones que lo establecen-, aunque otros autores¹¹ llegan más lejos y lo afirman como una obligación o incluso como un deber de derecho necesario (ius cogens).

Nuestra conclusión y su (auto) crítica posible

Esta última tendencia doctrinal es la que apoyaríamos nosotros por coherencia intelectual, es decir, por no estar en disonancia con la idea que defendemos y hemos expuesto sobre la naturaleza jurídica militar o civil, de Estado, de una aeronave, opinión de lege ferenda que además tampoco se desencuentra en el fondo con la línea doctrinal discrepante ejemplificada en ABAD CASTELOS, toda vez que ambos estamos de acuerdo en que el Estado directamente afectado siempre debe de evitar impunidades.

Para CASTELOS¹², sin embargo, “nuestra” conclusión final puede ser desmesurada e infundada porque el Derecho Internacional General concibe la jurisdicción como un derecho del Estado, no como un deber¹³, y si bien el Derecho Internacional Convencional de ámbito universal puede llegar a convertir el ejercicio de la competencia penal estatal en obligatoria se trata de un deber matizado y condicionado a un requisito principal, esto es, la ausencia de extradición.

Los Estados tienen actualmente según el Derecho Internacional General una obligación de cooperación en la prevención y en la reacción contra el terrorismo internacional. De ahí que, a juicio de ABAD CASTELOS, haya que distinguir entre la actitud de no cursar una acción penal o extraditar al presunto autor de “terrorismo” en el ámbito internacional en un caso concreto, de la posición reiterada y sistemática de pasividad que ante dichos casos han adoptado algunos Estados (convirtiéndose de hecho en una tierra de refugio seguro para los autores de estos delitos, a donde éstos huían después de su comisión). En esas situaciones los Estados que dejen de obrar estarán tolerando acciones terroristas en violación, esta vez sí, de obligaciones consagradas en el Derecho Internacional consuetudinario, sobre todo a partir de la Resolución 2625 de 1970.

El principio de universalidad se configura con carácter subsidiario porque su ejercicio de hace depender de que el Estado no extradite al presunto delincuente a alguno de los Estados con competencia primaria. El principal requisito previo es, sin duda, el deber previo de ofrecimiento de la entrega del presunto autor del delito al Estado o Estados territoriales en cuyo territorio o territorios se haya cometido el delito o, en el caso de que el mismo se hubiera cometido en un lugar no sujeto a la jurisdicción nacional, al Estado de su nacionalidad. Sólo en el caso de que tal oferta haya sido rechazada, el Estado que cuenta con la presencia física del delincuente podrá alegar el principio de universalidad para proceder contra él. Durante la redacción de algunas de las Convenciones anti-terroristas también se intentó acentuar la calidad subsidiaria del principio de universalidad en el Convenio europeo para la represión del terrorismo elaborado en el marco del Consejo de Europa. El art.5.2 de la Convención de 1979, de modo similar a las demás Convenciones, afirma la obligación de cada Estado parte de adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos de toma de rehenes, sólo “en el caso de que el presunto delincuente se encuentre en su territorio”. Lo cual, constituye el efecto directo del carácter subsidiario con que el principio también fue concebido. El único elemento que lo vuelve operativo es la presencia del presunto autor del delito en el territorio del Estado.

Entre los ejemplos de aplicación del principio en la práctica ABAD CASTELOS¹⁴, de los que junto con ABRAMOVSKY¹⁵ excluye expresamente el caso Yunnis (porque el autor no se encontraba en territorio estadounidense y los defensores de su aplicación razonan su defensa en términos de política internacional). Señala que después de producirse el apoderamiento de un avión norteamericano en 1972 por dos americanos el avión aterrizó en Argel, donde los autores obtuvieron asilo político. Simultáneamente, dos tribunales americanos (el de Nueva York y California) emitieron dos órdenes de arresto por piratería aérea y secuestro de personas. Casi tres años más tarde los autores fueron arrestados en Francia en un control de identidad rutinario. Francia afirmó la jurisdicción sobre el delito denegando la extradición a los EEUU y enjuiciándolos por los delitos de desviación de aeronave, secuestro con toma de rehenes y amenazas de muerte, ello sin otro vínculo con dichos delitos que la presencia de los autores en su territorio.

Este principio se ha instalado en nuestro ordenamiento en la LOPJ de 1985, art.23.4, “romanito” de la letra g, regulación que no exige expresamente la presencia del presunto delincuente en el territorio nacional, aunque “así ha de entenderse” según ABAD CASTELOS porque, según el art.834 y ss de la LECRIM, nuestro ordenamiento prohíbe los juicios en rebeldía de los presuntos autores de delitos.

Un caso especial: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La Gran Sala de este foro, con motivo de la demanda nº 52207/09 del caso Bankovic contra diecisiete Estados de la NATO, y que fue inadmitida en su Decisión de 19.12.01, en los párrafos 54 y ss. justificó su conclusión de que los bombardeos de la OTAN a objetivos civiles en Serbia no convertían en responsables a los Estados desde el punto de vista del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Para el Tribunal, el vínculo real entre los demandantes y los Estados es el acto incriminado que, independientemente de donde haya sido decidido, ha expandido sus efectos fuera del territorio de esos Estados. En este sentido, el Tribunal tuvo que decidir si, en razón de dicho acto extraterritorial, los demandantes y sus familiares dependían de la jurisdicción de los Estados en cuestión¹⁶.

El Tribunal entiende que el art.1 del Convenio debe reflejar una concepción esencialmente territorial de la jurisdicción de los Estados.

Considera que la práctica seguida por los Estados contratantes desde la ratificación del Convenio muestra que no preveían su responsabilidad extraterritorial en contextos similares al presente. Si algunos Estados han participado en misiones militares que le han llevado a efectuar actos extraterritoriales, ninguno de ellos ha indicado, mediante la derogación que permite el art.15 del Convenio, que consideraba que los actos extraterritoriales implicaban el ejercicio de su jurisdicción en el sentido del art.1 del Convenio.

Como ya dijo el Tribunal en su Sentencia Soering:

“El art.1 fija un límite territorial al ámbito de competencias del Convenio. En particular, el compromiso de los Estados parte se limita a reconocer a las personas que dependan de su “jurisdicción”, los derechos y libertades enumerados. Además, el Convenio no determina los actos de terceros Estados, ni pretende exigir a las Partes contratantes que impongan sus normas a tales Estados. De conformidad con la noción esencialmente territorial de jurisdicción, el Tribunal no ha admitido, salvo circunstancias excepcionales, que los actos de los Estados contratantes realizados o que hayan producido efectos fuera de su territorio puedan analizarse como ejercicio de su jurisdicción en el sentido del art.1 del Convenio. Estas circunstancias excepcionales a las que nos hemos referido se producen cuando un Estado ejerce de forma efectiva el control sobre un territorio exterior a sus fronteras y sobre sus habitantes, como consecuencia de una ocupación militar o en virtud de consentimiento o de la aceptación por parte del Gobierno local, asumiendo la totalidad o parte de los poderes públicos que dependen normalmente de las prerrogativas del Gobierno local¹⁷, circunstancias que no se dan en el presente caso, por lo que el Tribunal concluye que ni los demandantes ni sus familiares estaban amparados por la jurisdicción de los Estados defensores en virtud del acto extraterritorial en cuestión”.

Por último, y a modo de colofón, en el debate que sobre esta materia se realizó en la UNED de Madrid, Instituto Gutiérrez Mellado, los días 19-21 de Mayo del 2009 con motivo del Curso de Seguridad de las dos décadas de postguerra fría, y con ocasión de las compañías privadas de seguridad que pudieran ser embarcadas para protección de buques, el Catedrático JIMÉNEZ PIERNAS no entiende -que además de reconocer que en este país “se legisla mal”- deban confundirse con “mercenarios” siempre que en la nave haya un pabellón responsable de su actividad; mientras que en el mismo foro al que también asistimos, los días 15 a 18 de Junio, al tratar de las nuevas Reales Ordenanzas, se impartió su régimen sin mayor novedad que la de comentar su quizá “innecesaria” adecuación a la normativa internacional directamente vinculante para España.

Asimismo, saber¹⁸ que a partir de su aprobación en el Congreso el día 25.06.09 el art.23 de la LOPJ ha sido modificado.

“Así, se limitará y clarificará el principio de jurisdicción universal penal de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, lo que implica que "deberá quedar acreditado" que los presuntos responsables del delito se encuentran en España y que entre las víctimas hay personas de nacionalidad española.

También son requisitos que en el país donde se hayan cometido los hechos, o en un tribunal internacional, no se haya iniciado una investigación y una persecución efectiva de los delitos. Y si el país en cuestión o un tribunal internacional comienza otro proceso sobre los mismos hechos denunciados, la jurisdicción española deberá archivar provisionalmente la causa que haya abierto.”

Victoriano Perruca Albadalejo.

Notas