I. Introducción
El día 4 del pasado mes de abril, se publicó en el Boletín Oficial del Estado, una importante norma legal, la Ley 3/2009, de 3 de abril, (en adelante LME), en la que además de regularse de manera unitaria las llamadas modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, se introducen otras relevantes modificaciones o novedades en nuestro ordenamiento societario mercantil.
En efecto, la nueva Ley destaca, entre otras, por las siguientes razones:
Transpone al Derecho español la Directiva 2005/56/ CE, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital y la Directiva 2006/68/CEE, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE.
Adecua el régimen del derecho de suscripción preferente y de las obligaciones convertibles al pronunciamiento de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de diciembre de 2008, que declaró que la legislación española incumplía la Segunda Directiva en materia de Derecho de sociedades al extender el derecho de suscripción más allá del ámbito estricto de los accionistas.
Armoniza, unifica y amplía el régimen de las modificaciones estructurales de los distintos tipos de sociedades mercantiles, entendiendo por tales modificaciones las alteraciones societarias que, más allá de las simples modificaciones estatutarias, afectan a la estructura personal o patrimonial de las sociedades, incluyendo operaciones como la transformación, la fusión y la cesión global del activo y pasivo
Introduce cambios en la Ley de Sociedades Anónimas que afectan sobre todo al régimen de las aportaciones no dinerarias y al régimen de la autocartera.
Y, en respuesta al creciente fenómeno de internacionalización de los operadores económicos, se regulan expresamente las fusiones transfronterizas intracomunitarias y el traslado internacional de domicilio social.
Pues bien, el propósito de esta nota no es otro que exponer brevemente los aspectos principales de la referida Ley.
II. Modificaciones estructurales
A)Transformación.
Concepto.
Se da un concepto general y simple de la transformación, pudiéndola definir como la modificación estructural consistente en la adopción por una sociedad de un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.
Unificación y ampliación del régimen legal.
Mediante la presente reforma se unifica el régimen jurídico aplicable.
La eficacia de la misma, queda supeditada a la inscripción de la escritura que contenga el acuerdo de transformación en el Registro Mercantil correspondiente.
Podemos determinar sin miedo a equívocos que se produce una clara ampliación de posibilidades de transformación para las sociedades mercantiles: En el régimen previsto, se enumeran con gran amplitud los distintos supuestos de transformación y se amplía su concepto, sobre todo para la sociedad anónima, permitiendo que cualquier tipo de sociedad mercantil se transforme en una sociedad mercantil de tipo diferente, a diferencia del régimen vigente (vigencia que como comenté anteriormente dará paso al nuevo régimen el día 4 de Julio de 2009) que sólo permite la transformación de una sociedad anónima en uno de los siguientes tipos sociales: sociedad colectiva, comanditaria o limitada. (Artículo 223 del Texto Refundido. de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989)
Se incluyen las agrupaciones de interés económico y las sociedades cooperativas, que hasta ahora sólo se prevén con respecto a las sociedades de responsabilidad limitada.
Así una sociedad mercantil podrá transformarse en otra sociedad mercantil de distinto tipo, en una agrupación de interés económico, en una sociedad cooperativa, en una sociedad anónima europea, si bien en este último caso habrá que estar a lo previsto en el Reglamento 2157/2001/CE.
A la inversa, podrán transformarse en sociedades mercantiles, amén de sociedades mercantiles de un tipo social distinto, las sociedades civiles, las agrupaciones de interés económico y las sociedades cooperativas.
Una sociedad en proceso de liquidación podrá transformarse siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.
Régimen legal.
Respecto al órgano competente para acordar la transformación, será la Junta General. Se deberá incluir en el acuerdo el balance de la sociedad (cerrado dentro de los seis meses anteriores al acuerdo), así como todas aquellas menciones que exijan las Leyes para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte.
La LME detalla con extensión, la información que los Administradores deberán poner a disposición de los socios en el domicilio de la sociedad, al convocar la Junta General que haya de decidir sobre la transformación, los socios podrán solicitar su entrega o bien su remisión (derecho de solicitud incluso por medios electrónicos), no obstante, esto no regirá en el caso de que el Acuerdo de Transformación se adoptare en Junta Universal por unanimidad (pudiendo prescindir del envío o la puesta a disposición de los documentos relacionados en el nº 1 del artículo 9 de la Ley, estos son:
- Un informe justificativo de los administradores.
- El balance de transformación junto con un informe del auditor cuando la sociedad esté obligada a auditar sus cuentas.
- El proyecto de estatutos de la sociedad resultante.
Publicidad del acuerdo. Se reduce la publicidad, bastando una vez en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (en adelante BORME) y una vez en un diario de gran circulación de la provincia (fíjese que ya no dice "en" la provincia). Se establece no obstante unas excepciones al régimen de publicidad BORME y Diario de la Provincia. Dicha publicación no será necesaria cuando se notifique el acuerdo a todos los socios/ acreedores y titulares de derechos especiales de la sociedad a través de un procedimiento que asegure su recepción, si bien es de esperar que no sean numerosas los casos en que se adopte esta opción de la comunicación fehaciente.
La transformación podrá ir acompañada de la incorporación de nuevos socios.
Se regula con detalle el régimen de obligaciones subsistentes de los socios en la transformada, así, los socios que devinieren personalmente responsables lo serán de todas las deudas sociales, y los que limiten su responsabilidad mantendrán durante 5 años su responsabilidad personal por las deudas anteriores salvo consentimiento expreso de los acreedores.
Se establecen las obligaciones de desembolso íntegro del capital social cuando el tipo social así lo exija y de amortización de los valores emitidos cuando a la sociedad resultante no le esté permitida su emisión.
Se reduce a 3 meses el plazo de impugnación de la transformación.
B) Fusión.
Concepto y características.
Las notas que definen la reforma en materia de fusiones internas (sometidas a la Ley española), son el deseo de simplificación y el ahorro de costes.
La LME nos da un concepto de fusión, configurándola como un proceso de integración (extinguiéndose las absorbidas) de dos o más sociedades existentes (inscritas en el Registro Mercantil) y sometidas a la Ley española, denominadas absorbidas, en una única sociedad, denominada absorbente, bien en una sociedad preexistente (aumentando su capital social) o bien en una sociedad de nueva creación, mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios a la sociedad absorbente.
Quedan al margen de esta regulación tanto las fusiones entre sociedades de distinta nacionalidad como lo establecido respecto a las fusiones transfronterizas intracomunitarias.
La integración de los patrimonios de las sociedades se produce en ambos caso a título universal (adquiriendo por sucesión universal el patrimonio de las sociedades absorbidas), produciéndose además la integración de los socios de la/s sociedad/es absorbidas en la sociedad absorbente, es decir, convirtiéndose en socios de la sociedad absorbente. Dicha integración de socios, tiene lugar mediante el canje de acciones, las cuales se ajustará al principio de proporcionalidad respecto a las participaciones en la/s sociedad/es absorbidas, sobre la base del valor real de su patrimonio. Para prevenir desviaciones en el procedimiento de canje el artículo 5.2, establece que se podrá corregir la desviación mediante la compensación por entrega de dinero, sin que en ningún caso exceda el 10 por ciento del valor nominal de las acciones/ participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas. Asimismo como garantía se establece que una vez suscrito el proyecto, los administradores se abstendrán de realizar actos o contratos que comprometieran o modificaren la relación del canje.
Desde el punto de vista económico, al margen del concepto dado, las Fusiones de Empresas (“Mergers”) se refieren a un aspecto de la estrategia corporativa de la gerencia general que se ocupa de la combinación y adquisición de otras compañías así como otros activos. La decisión de realizar una fusión, es una decisión de tipo económico, específicamente consiste en una decisión de inversión, entendiéndose como tal, la asignación de recursos con la esperanza de obtener ingresos futuros que permitan recuperar los fondos invertidos y lograr un cierto beneficio.
Régimen legal.
Respecto al régimen legal, en el proyecto de fusión, denominado ahora, “proyecto común de fusión”, redactado por el órgano de Administración de cada una de las sociedades que participan en la fusión, se incluirán, entre otros, los estatutos de la nueva sociedad resultante la fusión, en su caso, información sobre la valoración del activo y pasivo de cada una de las sociedades cuyo patrimonio se transmite así como información sobre posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, el género en los órganos de administración y la responsabilidad social de la empresa, una mención sobre la incidencia de la fusión sobre las aportaciones de industria y las prestaciones accesorias, (una valoración del activo y pasivo que se transmite, la fecha de las cuentas empleadas para determinar las condiciones de la fusión (sin perjuicio de que la ecuación de canje deberá continuar fijándose en función del valor real del patrimonio de las sociedades participantes en la operación).
Una vez suscrito el proyecto, los administradores se abstendrán de realizar actos o contratos que comprometieran o modificaren la relación del canje.
En cuanto a la publicidad del proyecto común de fusión, los administradores presentaran dicho proyecto para su depósito en el Registro Mercantil de cada una de de las empresas participantes en la fusión, esta será comunicada al Registro Mercantil Central para su inmediata publicación en el BORME. En el anuncio se contendrán la denominación, el tipo social y domicilio de las sociedades que se fusionan y los datos registrales de las mismas. La convocatoria de Junta no podrá ser hecha antes de efectuar el depósito.
El proyecto común de fusión será informado por los órganos de Administración de las empresas participantes en la fusión, con especial mención de las implicaciones para acreedores y trabajadores. Dicho informe deberá recoger todos aquellos jurídicos y económicos que justifiquen la modificación estructural y la referencia al tipo de canje aplicado.
Cuando la sociedad resultante de la fusión sea una sociedad anónima, los administradores de cada sociedad que se fusiona deberán pedir que el Registro Mercantil designe a uno o varios expertos independientes para que informen sobre el proyecto, aunque se podrá prescindir de dichos informes si lo hubieran acordado la totalidad de los socios de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión. No obstante lo anterior, se exceptúan de esta exención los supuestos en los que alguna de las sociedades hubiera contraído deudas en los tres años anteriores para adquirir el control o activos esenciales de otra que participe en la fusión
No serán de aplicación las normas relativas al proyecto, el balance y la información sobre la fusión en caso de acuerdo unánime de las juntas, siempre que las sociedades fusionadas y la resultante no sean sociedades anónimas o comanditarias por acciones
El balance cerrado de fusión, normalmente el anual, será el último balance del ejercicio aprobado siempre que se hubiere cerrado con anterioridad a los seis meses del proyecto de fusión, deberá ser auditado cuando haya obligación de auditar. Si el balance anual no hubiere sido elaborado en el plazo descrito, habrá de elaborarse un balance cerrado con posterioridad al tercer mes de la fecha del proyecto de fusión.
Una sociedad en liquidación podrá fusionarse siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.
El acuerdo de fusión habrá de ser aprobado por la Junta de Socios de cada empresa participante en la fusión, cualquier acuerdo que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta, el plazo para la aprobación del proyecto por la junta es de 6 meses. Exigirá por un lado el consentimiento de los socios para responder por las deudas sociales ilimitadamente y por otro del de lo titulares de derechos especiales distintos de las acciones, cuando en la sociedad absorbente no conservaran esos mismos derechos, salvando lo previsto en el Artículo 41.2 in fine.
En la convocatoria de la Junta que haya de aprobar el proyecto de fusión, los socios, obligacionistas y titulares de derechos especiales, podrán pedir la entrega gratuita de copia de los documentos relativos a la fusión.
Publicidad del acuerdo: se reduce la publicidad del acuerdo de fusión, bastando con un anuncio en el BORME y en un diario de gran circulación en las provincias donde las sociedades tengan su domicilio. Se puede prescindir de esta publicidad cuando el acuerdo se notifique individualmente a todos los socios y acreedores por escrito por un procedimiento que asegure la recepción de aquél.
La publicación de la convocatoria de junta o comunicación individual del proyecto a los socios debe realizarse con 1 mes de antelación a la fecha prevista par su celebración.
Se reconoce el derecho de oposición de los acreedores con crédito anterior a la fecha de publicación del proyecto común de fusión, salvo que sus créditos estuvieren suficientemente garantizados. Si se ejerciera dicha oposición la fusión no podrá llevarse a cabo hasta que se preste garantía a satisfacción del acreedor o hasta que se notifique la prestación de fianza solidaria al acreedor por parte una entidad de crédito.
Además los socios responsables de las deudas anteriores a la fusión, de las sociedades que se extingan como consecuencia de esta, responderán personalmente (plazo de prescripción de 5 años) de éstas, salvo que los acreedores hubieran consentido expresamente la fusión.
Escritura Pública: Elevación a público del acuerdo de fusión, mediante escritura pública que incorporará el balance de las sociedades que se fusionan, así como los estatutos de la sociedad resultante si fuera de nueva creación o las modificaciones estatutarias si se realiza por absorción.
Inscripción en el RM y cancelación de asientos: Con la inscripción en el Registro Mercantil de la nueva sociedad o de la inscripción de la absorbente la fusión será eficaz. Inscrito lo anterior se cancelarán los asientos de las sociedades extinguidas.
Régimen de las Fusiones especiales.
Fusión apalancada Leveraged Buy-Outs: Se regulan las operaciones de fusión entre dos o más sociedades cuando alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores a la fusión para adquirir el control o activos esenciales de otra sociedad participante en la fusión, debiendo destacarse los siguientes aspectos:
El régimen previsto puede resultar aplicable a otras operaciones distintas de las Leveraged Buy Outs, y se amplía el grado de la información a suministrar en el proyecto de fusión y los informes de los administradores (justificación) y del experto independiente (razonabilidad), quien deberá pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de asistencia financiera.
El informe de expertos deberá constar aunque exista unanimidad en el acuerdo de fusión.
Absorción de sociedad íntegramente participada: Este supuesto, reside en la titularidad de la totalidad de las acciones o participaciones sociales del capital social, por parte de la sociedad absorbente Se eliminan muchos requisitos formales respecto al régimen ya mencionado, no es necesario incluir en el proyecto de fusión el tipo de canje, ni la fecha de participación en ganancias, ni la información sobre la valoración del activo y pasivo que se transmite. Asimismo, tampoco es necesario que existan los informes de administradores ni de expertos así como el acuerdo de las juntas de las sociedades absorbidas.
Respecto de las fusiones simplificadas directas, se suprime el requisito del acuerdo de junta de la sociedad absorbente (salvo cuando lo soliciten titulares del 1% del capital), quedando autorizados los administradores, si así lo prevé el proyecto, para aumentar el capital en la cuantía necesaria para atender el canje.
Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas: Se regula únicamente el supuesto de la fusión inversa, es decir, cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones de la sociedad absorbente.
Se regula dentro de las fusiones simplificadas la Absorción de una sociedad participada al 90%, pero no en su totalidad: En estas, no serán necesarios los informes de administradores ni de expertos si en el proyecto se ofrece a los socios de las absorbidas la adquisición de sus acciones por su valor razonable ni tampoco será necesario el acuerdo de la junta de la sociedad absorbente si se hace una publicidad determinada del derecho a vender las acciones de las absorbidas de las que la absorbente tenga al menos el 90%. Por tanto a cambio de simplificar los trámites para la absorbente se debe dar un derecho a los socios minoritarios para que puedan vender sus acciones. Las acciones y participaciones que no hayan sido adquiridas deberán ser canjeadas por acciones o participaciones que la absorbente tuviera en cartera.
Se asimila a la fusión la extinción de una sociedad íntegramente participada mediante la transmisión en bloque de su patrimonio a la dominante.
C) Escisión.
Se contemplan 3 clases de escisión de una sociedad mercantil (cuya beneficiaria podrá ser de tipo mercantil distinto a la que se escinde), siendo requisito previo que las acciones o aportaciones de los socios de la sociedad escindente, se encuentran íntegramente desembolsadas.
Respecto a la escisión total y parcial, el concepto es similar al actual.
Supuestos regulados.
a) La escisión total.
Podemos definirla como la extinción de una sociedad, mediante la transmisión en bloque por sucesión universal de su patrimonio, en dos o más partes, cada una de las cuales se trasmite a una sociedad nueva o siendo absorbido por una sociedad ya existente, recibiendo a cambio los socios acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias, proporcional a su participación en la sociedad que se escinde.
b) La escisión parcial.
Consistente en la transmisión en bloque por sucesión universal, sin extinción de la sociedad escindente, en de una o varias unidades económicas, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio los socios acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias, proporcional a su participación en la sociedad que se escinde.
Se reducirá el capital social de la sociedad que se escinde parcialmente en la cuantía necesaria.
c) La segregación o filialización de ramas de actividad.
Consistente en el traspaso en bloque por sucesión universal, en de una o varias unidades económicas, a una o varias sociedades, recibiendo la sociedad segregada a cambio acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.
d) Supuesto asimilado.
La Ley considera que se aplicarán las normas de la escisión a la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio dela sociedad beneficiaria.
Esto es útil en los procesos de creación de filiales a partir de una sociedad inicial para dejar a la sociedad inicial en hólding.
Régimen legal.
la LME se remite con carácter general a las reglas de la fusión. Todas las referencias a la sociedad resultante de la fusión se aplican a las sociedades beneficiarias de la escisión.
El proyecto de escisión además de lo mencionado anteriormente respecto a la fusión, incluirá según se establece en los artículos 74 a 76:
- El reparto preciso de los elementos de activo y del pasivo que se transmiten a las sociedades beneficiarias.
Respecto a los elementos del activo no atribuidos expresamente y cuando de la interpretación del mismo no quepa decidir sobre el reparto, se distribuirá entre las sociedades beneficiarias proporcionalmente al activo atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisión.
Respecto a los elementos del pasivo no atribuidos expresamente y cuando de la interpretación del mismo no quepa decidir sobre el reparto, responderán solidariamente las sociedades beneficiarias.
Cabe mencionar que en lo que se refiere a las obligaciones asumidas e incumplidas por una sociedad beneficiaria, responderán solidariamente el resto hasta el importe neto del activo atribuida a cada una de ellas y si subsistiera la sociedad escindente (escisión parcial), la sociedad escindida por la totalidad de la obligación
- Salvo en los casos de segregación, el reparto y el criterio de reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones, participaciones o cuotas en la sociedad beneficiaria. En el caso de no atribuirse a los socios de la escindente nada, será necesario el consentimiento de éstos.
D) Cesión global del activo y pasivo.
La nueva regulación, acaba con la consideración de la cesión global de activo y pasivo como un método de liquidación de sociedades. Se incluye como modificación estructural la transmisión en bloque por parte de la sociedad inscrita de todo su patrimonio a uno o varios socios o terceros, sin que la contraprestación pueda consistir en acciones o participaciones del socio del cesionario, configurándola como un medio para la transmisión de empresas, mediante contraprestación, que como ya comenté, no podrá consistir en acciones o participaciones del cesionario.
Supuestos.
a) Cesión Global singular.
La Ley la define como la transmisión en bloque por sucesión universal a uno o varios socios o a terceros (beneficiarios) de la totalidad del patrimonio de una sociedad (sociedad cedente), a cambio de una contraprestación distinta a participaciones, acciones o cuotas. La sociedad cedente se extinguirá si la contraprestación es recibida totalmente por los socios, transmisión en bloque de la totalidad del patrimonio.
b) Cesión global plural.
Regula el supuesto de que sean dos o más los beneficiarios, en este supuesto, cada parte del patrimonio debe constituir una unidad económica, posibilitándose su uso fuera de los supuestos de liquidación.
c) Cesión global de una sociedad en liquidación.
Una sociedad en liquidación podrá ceder su patrimonio, siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios (Tal y como se explico respecto a la fusión y a la escisión)
Régimen legal.
La cesión será aprobada por la Junta de Socios de la sociedad cedente, adecuándose al proyecto de cesión, se publicará en el BOE y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, pero al igual que en la fusión se puede prescindir de esta publicidad cuando el acuerdo se notifique individualmente a todos los socios y acreedores por escrito por un procedimiento que asegure la recepción de aquél.
Respecto del régimen de oposición y de impugnación se estará a lo dispuesto en la fusión.
Respecto a la documentación que ha de ir incorporada:
El proyecto de cesión, uno de cuyos ejemplares se depositará en el Registro Mercantil, deberá incluir la identificación del cedente y el cesionario, la fecha de efectos contables, una valoración del activo y pasivo y su distribución entre cesionarios, la contraprestación a satisfacer y los efectos sobre el empleo.
El informe de administradores, cuya única exigencia es que sea detallado y justificado.
De modo similar al régimen jurídico de la escisión, se fija la responsabilidad solidaria de los cesionarios y los socios de la cedente (en el supuesto de que ésta se haya extinguido), responsabilidad que se fija hasta el importe neto de lo recibido, y la responsabilidad solidaria de la propia sociedad cedente si ésta no se hubiese extinguido, por el total de la obligación. Es decir, son responsables solidarios la sociedades cesionarias, los socios de la sociedad cedente si esta se hubiera extinguido (cesión total) y sociedad cedente si esta no se ha extinguido (cesión parcial).
E) El traslado internacional del domicilio social, supuesto que la Ley incluye como modificación estructural.
Supuestos.
La Ley distingue entre el traslado de domicilio de una sociedad mercantil española al extranjero, constituida de conformidad con la Ley española y el traslado a territorio español del domicilio de sociedad constituida conforme a la Ley de otros Estados.
Ambos supuestos se regirán por lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales vigentes en España y lo previsto en los artículos 92 a 103 de la LME, sin perjuicio de lo establecido para la sociedad anónima europea.
a) Traslado al extranjero del domicilio social de una sociedad española.
Sólo podrá realizarse si el Estado de destino permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.
No podrán trasladar el domicilio social al extranjero las sociedades en liquidación ni las que se encuentren en concurso de acreedores.
b) Traslado a territorio español del domicilio social de una sociedad extranjera.
El traslado del domicilio a España no afectará a la personalidad jurídica de la sociedad. No obstante, deberá cumplirse con lo exigido por la legislación española para la constitución del tipo de sociedad de que se trate, salvo que dispongan otra cosa los Tratados o Convenios Internacionales de los que España sea parte.
Las sociedades que pretendan trasladar su domicilio a España desde un Estado, que no forme parte del Espacio Económico Europeo, deberán justificar con un informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra del capital social exigido por el Derecho español.
Régimen legal del traslado.
Los artículos 95 a 103, establecen el régimen aplicable a la sociedad mercantil española que traslada su domicilio al extranjero. Tomen nota que estos preceptos no contienen referencia alguna al régimen aplicable al traslado a España del domicilio social de una sociedad extranjera que entiendo que, al margen de los posibles Tratados o Convenios Internacionales que pudieran existir, deberán establecerse por el ordenamiento de la sociedad que traslada a su domicilio social a territorio español.
En concreto, se regula el contenido, depósito en el Registro Mercantil y régimen de publicación del proyecto de traslado, que deberá ser suscrito por los administradores de la sociedad; la exigencia de un informe suscrito por los administradores de la sociedad, explicativo y justificativo del proyecto de traslado y de sus consecuencias para socios, acreedores y trabajadores; la necesaria aprobación del traslado por la junta; el régimen de convocatoria de la junta -que deberá realizarse con una antelación mínima de dos meses a la fecha prevista para su celebración- y del derecho de información; el derecho de separación de los socios, que, si bien era un derecho que ya estaba expresamente reconocido en el TRLSA y en la LSRL, se recoge ahora de una manera más restringida ya que para su ejercicio la norma exige al socio haber votado en contra del acuerdo (mientras que en el régimen anterior estaba legitimado expresamente cualquier accionista o socio que no hubieran votado a favor del acuerdo y, en la sociedad anónima, también los titulares de acciones sin voto); y el derecho de oposición de los acreedores cuyos créditos hubieran nacido antes de la fecha de publicidad del traslado.
La eficacia del traslado del domicilio social al extranjero queda sujeta a la inscripción de la sociedad en el Registro del nuevo domicilio social.
A destacar que los administradores de la sociedad que se pretenda trasladar habrán de redactar y suscribir un proyecto de traslado que deberá contener unas menciones determinadas.
El proyecto se depositará en el Registro Mercantil.
Se publicará en el BORME el hecho del depósito y la fecha en que ha tenido lugar.
Posteriormente, se convocará la Junta que resolverá sobre el traslado con una antelación mínima de 2 meses a la fecha prevista de celebración de la misma. Los socios disidentes podrán separarse y oponerse aquellos acreedores cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de traslado (derechos de separación y de oposición).
El registrador mercantil certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado.
El traslado surtirá efecto desde la inscripción del mismo en el registro del nuevo domicilio, cancelándose la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, cuando se aporte certificado que acredite la inscripción de la sociedad en el registro de su nuevo domicilio así como los anuncios de esa inscripción en el BORME y un diario de gran circulación en la provincia en la que la sociedad hubiera tenido su domicilio.
III. Reforma de la Ley de Sociedades Anónimas
La LME introduce diversas modificaciones a la LSA que, si bien en algún caso tienen una intención meramente aclaratoria, en otros suponen una auténtica novedad respecto del régimen hasta ahora aplicable. De entre ellas, merecen destacarse las siguientes:
A) Adquisición derivativa de acciones propias.
Básicamente se eleva el límite hasta el 10 por ciento del capital en sociedades cotizadas (del 5 por ciento actual) y hasta el 20 por ciento en no cotizadas (del 10 por ciento actual).
La autorización de la Junta seguirá siendo el requisito para la adquisición de acciones propias de la sociedad, la cual puede autorizar su adquisición hasta un plazo máximo de 5 años cuando hasta ahora la autorización máxima era 18 meses.
Se suprime la sanción de nulidad de la adquisición a título gratuito de acciones propias parcialmente desembolsadas.
Se elimina la obligación de enajenar en el plazo de tres años las acciones propias adquiridas como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a dichas acciones.
B) Aportaciones no dinerarias.
Básicamente incorpora excepciones a la exigencia de informe de experto independiente en las aportaciones no dinerarias.
Se suprime el derecho de suscripción preferente de los accionistas en los aumentos de capital social con aportaciones no dinerarias.
Se mantiene la necesidad de que las aportaciones no dinerarias se sometan a un informe de experto independiente. El experto deberá asignar un valor concreto a la aportación, que será el máximo valor a consignar en la escritura.
Se exceptúan de la exigencia de informe de experto independiente, las aportaciones consistentes en (a) valores mobiliarios cotizados en mercados secundarios oficiales o instrumentos del mercado monetario (que se valorarán al precio medio ponderado del último trimestre); y (b) los bienes cuyo valor razonable se haya determinado por experto independiente no designado por las partes, dentro de los seis meses anteriores a la aportación.
Para estos dos supuestos será necesario un informe de los administradores de contenido análogo al previsto para los expertos. Los administradores deberán no obstante solicitar el nombramiento de experto para que emita su informe cuando los valores a los que conduzcan los criterios indicados se hayan visto afectados por circunstancias excepcionales. En el segundo de los supuestos, si los administradores no hubieran solicitado el nombramiento de expertos estando obligados a ello, el accionista o accionistas que representen al menos el 5 por ciento del capital podrán efectuar dicha solicitud.
Se introduce un régimen de responsabilidad del experto frente a la sociedad, sus accionistas o acreedores por los daños causados por la valoración que hubiera realizado salvo que acredite su diligencia y la adecuación de su actuación a la lex artis. La acción para exigir esta responsabilidad prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe.
C) Derecho de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles.
Se adapta la normativa española a la Segunda Directiva 77/91/CEE tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de diciembre de 2008, introduciendo las siguientes modificaciones:
Se elimina el derecho de suscripción preferente de los titulares de obligaciones convertibles tanto en el supuesto de ampliación de capital como en la emisión de obligaciones convertibles.
Se reconoce expresamente la posibilidad de suprimir total o parcialmente este derecho de los accionistas en la emisión de nuevas obligaciones convertibles por acuerdo de junta general si así lo exige el interés social, siempre que se respeten determinados condicionamientos.
D) Dividendos pasivos.
Se deduce de la nueva redacción que los estatutos deben prever la forma y el plazo máximo de pago de los dividendos pasivos, debiendo notificarse a los accionistas, personalmente o mediante anuncio en el BORME, la exigencia de ese pago. Entre el envío de la comunicación o, en su caso, del anuncio, y el pago deberá mediar, al menos, un mes.
E)Principio de igualdad de trato.
Se reconoce expresamente el principio de igualdad de trato, conforme al cual la sociedad deberá dar un trato igual a todos los accionistas que estén en circunstancias idénticas.
F) Supuestos especiales de constitución de la junta general.
Se añaden tres supuestos:
La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente de nuevas acciones (que ya resultaba de aplicación por las remisiones contenidas en los artículos 159 y 144 de la LSA).
La cesión global de activo y pasivo.
El traslado del domicilio social al extranjero
G) Asistencia financiera.
Téngase en cuenta que la única referencia al régimen de asistencia financiera que ha introducido la LME, se encuentra en su artículo 35 al regular el contenido del informe a emitir por experto independiente en caso de fusión precedida de un LBO sin que se disponga qué ocurre si existe dicha asistencia.
IV. Fusiones transfronterizas comunitarias
Se traspone la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento y del Consejo relativa a las fusiones transfonterizas y es aplicable a las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada que se fusionen con otras de Estados que formen parte del EEE, cuando al menos una de ellas esté sometida a una legislación de un Estado miembro diferente. Su régimen aplicable es el específico dedicado a las mismas (arts 54-67 de la Ley) y supletoriamente el de la fusión en general. Se establece un estricto control de legalidad por parte del registrador mercantil (deberá emitir un certificado de correcta aplicación de todas las normas relativas a la fusión que califica todo el proceso de fusión en lo que a las sociedades españolas afecta) y se amplían las facultades de los trabajadores durante el proceso.
V. Entrada en vigor
Destaca la entrada en vigor sucesiva de su contenido (Disposición Final 8ª), distinguiéndose entre la entrada en vigor de las fusiones transfronterizas intracomunitarias y el resto de disposiciones.
Por lo que respecta al Capítulo II del título II relativas a las fusiones transfronterizas intracomunitarias (Artículos 54 a 67) entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el día 6 de Abril de 2009.
El resto de disposiciones entrarán en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, esto es, el día 4 de Julio de 2009. Aplicándose a todas las modificaciones estructurales de sociedades posteriores a dicha fecha, si bien se aplicarán a las modificaciones estructurales cuyos proyectos no hubieran sido aún aprobados por la sociedad o sociedades participantes con anterioridad a su entrada en vigor
Sin embargo podemos prever la temporalidad del régimen, debido a que la Disposición Adicional Séptima, dispone que “En el plazo de doce meses se autoriza al Gobierno a refundir en un sólo texto bajo el título de "Ley de Sociedades de Capital" las distintas leyes de sociedades existentes”.
Enrique Ortega Burgos
Abogado. Responsable Departamento Mercantil Garrido Abogados
Profesor de la Universidad Europea de Madrid
Árbitro
