I. Significación de la mediación

Historia

De manera periódica, los MARC recobran interés, normalmente con motivo de la aparición de alguna noticia sobre la lentitud de los tribunales o de estadísticas sobre asuntos judiciales pendientes de tramitación; con ocasión de la publicación de planes o acciones para la modernización de la justicia; e incluso, más recientemente, con la promulgación de alguna norma relacionada con la materia.

La mediación, en concreto, disfruta de una popularidad reciente y creciente y signo de ello es la actividad de investigación universitaria que se está desarrollando en los últimos años, desde disciplinas distintas (derecho, psicología, educación, etc.), de docencia, en una variedad de niveles (cursos universitarios, másteres, doctorados, etc.) y de publicaciones científicas y divulgativas.

Siempre han existido métodos de resolución de conflictos paralelos a la justicia administrada por (lo que hoy conocemos como) el Estado. Las fórmulas de "justicia privada", "justicia negociada", "justicia consensuada" o "justicia contratada" son muy antiguas y diversas, pues parecen esenciales al derecho natural y de gentes, y la mediación se encuentra entre ellas. Se han dado ejemplos de fórmulas populares de mediación de todo tiempo y lugar del mundo, y en casi toda cultura, en lo urbano y en lo rural, así como de fórmulas judiciales marcadamente conciliatorias, propias del ámbito de la justicia comunitaria, de la participación ciudadana y de la justicia de paz o de proximidad. Han sido tiempos propicios al desarrollo de estas fórmulas de justicia privada aquellos en que los que no ha existido un estado o una organización social fuerte, como en la Edad Media, a cuya época corresponden múltiples instituciones de mediación o negociación, de base arbitral, en lo político y social y en lo particular ("iuditia bonis hominibus", "convenienteae", "cartas pueblas", etc.), basados en una filosofía de "pactismo", especialmente en Cataluña (se detecta la presencia de este espíritu en los Usatges y en el libro del Consolat del Mar), donde ha pervivido mucho tiempo.

Los medios no judiciales de "solución", "disolución", "gestión" o "resolución" de disputas o conflictos, en particular la mediación y sobre todo su pariente próximo, el arbitraje, han tenido un desarrollo primordial en el ámbito anglosajón y en aquellos países que en general se rigen por sistemas jurídicos propios del modelo denominado de "case-law". Dado su corte "realista" y práctico y por su capacidad de incidir en la realidad de los conflictos, la mediación se ha desenvuelto pronto y bien en dicho ámbito.¹

Ello ha resultado más difícil en países como España, en los que impera un riguroso principio de legalidad, que están dotados de sistemas jurídicos de origen romanista y basados en el imperio de la ley escrita y en que bajo una concepción jacobina ó intervencionista del Estado éste se constituye en única instancia para la defensa de aquel principio o para la solución de los problemas y conflictos de los individuos.

Antes de la moderna regulación del arbitraje, nuestro Código Civil no desconocía la posible resolución de conflictos por terceras personas, de suerte que en sus artículos (ya derogados) 1.820 y 1.821 se contemplaban los contratos de "compromiso", en virtud de los cuales "las mismas personas que pueden transigir pueden comprometer en un tercero la decisión de sus contiendas", de manera que "en cuanto al modo de proceder en los compromisos y a la extensión y efectos de éstos, se estará a lo que determina la Ley de Enjuiciamiento Civi1" (es decir, a lo que entonces establecían los artículos 790 a 839 de la LEC de 1881, sobre "juicios de árbitros" (es decir, personas peritas en derecho) y de "amigables componedores" (es decir, personas legas en derecho).

En España y otros países han existido y existen tribunales populares, cuyos modelos son citados como de resolución no judicial de conflictos, tales como tribunales vecinales y en España el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana o el Consejo de Hombres Buenos de Murcia, de orígen adalusí y de base arbitral, consuetudinaria y tradicional, que funcionan no obstante mediante procedimientos próximos a lo jurisdiccional, por lo que quizás mejor no deberían ser ejemplo de procedimientos negociados o de mediación, sino más bien de justicia popular, consuetudinaria o comunitaria. Como institución de resolución de conflictos de derecho de familia se cita también la figura de la Junta de parientes, de derecho aragonés, que puede funcionar de manera permanente o esporádica, pero no funciona con arreglo a principios de mediación puesto que se impone a las partes la decisión de tal institución.

En Oriente se ha usado y usa con profusión. En la antigua China, la mediación era el principal método para resolver disputas. Según la filosofía confucionista, la solución adecuada de una desavenencia se logra a través de la persuasión moral y el acuerdo, y no mediante la coacción, pues existe una armonía natural en las relaciones humanas, que no debe interrumpirse; la autoayuda unilateral o la intervención de un adversario acaban con toda relación armoniosa, por lo que son antítesis de la paz y de la comprensión. Filosofía al margen, las comunidades de emigrantes chinos y orientales en general establecidas en Estados Unidos de América y otros países utilizaron fórmulas mediadoras que les sirvieron para mantencer cierta endogamia o independencia respecto de las culturas e instituciones de los países de acogida.

En Australia se instauró la mediación familiar en 1976; en Nueva Zelanda se estableció en 1981 con carácter obligatorio.

Los Estados Unidos de América son cuna de la moderna mediación, pero no existen previsiones sobre mediación civil en su legislación procesal federal (al menos en sus Federal Rules of Civil Procedure, que son apéndice del United States Code). En el ámbito del proceso civil existen algunas directrices sobre derivación de casos a mediación privada dadas por el Departament of Justicie y para las fiscalías. Cada Estado, por su parte, se ocupa también de la mediación; el de California es pionero en materia de mediación familiar, existiendo una Mandatory Mediaton Act que entró en vigor en 1981, que modifica el Civil Code de California (Sección 4.607) y que instaura en la administración de justicia un servicio preceptivo de mediación para todos aquellos pleitos en que se planteen cuestiones relativas a custodia y visitas de los hijos en el marco de procedimientos de separación o divorcio. Sí que existe una norma federal aprobada por el Congreso de los Estados Unidos de América dedicada a los medios ADR, llamada Alternative Dispute Resolution Act of 1998, que modifica el United States Code (Título 28, Parte III, Capítulo 44, párrafos § 651 y siguientes, sobre "Alternative Dispute Resolution"), pero que no se ocupa directamente de la mediación y su procedimiento. Los diversos tribunales adoptan o bien el modelo que se ha llamado de "tribunal de múltiples puertas" (Multi-door-Courthouse) (que consiste en que los conflictos que llegan a la oficina judicial pueden ser deferidos dinámicamente al tribunal o a diversos sistemas de ADR implementados cerca del mismo), el de ADR intrajudicial o anexo (Court-annexed ADR) o el de ADR extrajudicial.

Se dice que el punto de partida moderno del movimiento pro MARC lo constituyó un artículo de 1906 del Decano que fue de la Facultad de Derecho de Harvard, Roscoe POUND, titulado "Causas de la insatisfacción popular con la Administración de Justicia", cuya idea cala en círculos académicos e intelectuales y luego en los empresariales y profesionales, hasta llegar al ámbito legal y judicial. La mediación cobra auge en los EUA en los años 60 y 70, extendiéndose al Canadá en los 80 (donde se practica mediación y conciliación por los tres sectores), llega a Reino Unido también en los años 80 (donde se instauran dos vías o tendencias: la mediación-conciliación intrajudicial y la mediación familiar asociativa extrajudicial) y al resto de Europa en los años 90.

En el ámbito del Consejo de Europa, la Recomendación R(86)12 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros sobre medidas para prevenir y reducir la carga de trabajo excesiva en los tribunales ya había recomendado a los estados promover, allí donde fuera apropiado, los medios de solución amistosa de disputas, tanto fuera del sistema judicial como antes de o durante los procesos judiciales. Se suele designar la Recomendación R(98)1 del Consejo de Europa como un hito inicial (como "documento fundacional", se ha dicho) del proceso reciente de diseminación e implantación de la mediación en Europa y es citada por toda la bibliografía en la materia y por las exposiciones de motivos de las leyes que se han ido dictando en España, desde la inicial LMDFC. En efecto, en los estados del ámbito del Consejo de Europa ha tenido una gran repercusión su Recomendación Rec(98)1, de la que se han hecho eco los profesionales afectados y la doctrina, cada vez más atenta a los méritos de la mediación y a las causas de su efectividad.

En el ámbito de la Unión Europea y actualmente es la Directiva 2008/52/CE la que marca la pauta.

A la fecha de la redacción de este trabajo, además de estar en marcha un anteproyecto de ley estatal de mediación (institución que se quiere impulsar, según se indica en el documento de "Hoja de Ruta para la Modernización de la Justicia", publicado por el Consejo General del Poder Judicial el 1 de abril de 2009), se ha publicado recientemente, el 9 de febrero de 2010, por el Consejo General del Poder Judicial, su Informe sobre las principales actuaciones desarrolladas en ejecución del Plan de Modernización de la Justicia, dentro del cual se dedica un apartado (E.1) a la promoción de la mediación como uno de los diversos elementos de reforma orgánica y procesal en ciernes. En el se dice lo siguiente:

"El CGPJ está impulsando una serie de actuaciones para promover la mediación en los distintos órdenes jurisdiccionales. Hay que destacar, en primer lugar, el nombramiento de Vocales Delegados para la Mediación (Margarita Uría, así como Antonio Dorado). Asimismo desde el CGPJ se está impulsando una serie de experiencias en diferentes órganos judiciales, especialmente en materia de familia y en el ámbito penal, donde se están desarrollando una serie de protocolos. El Pleno de 28 de enero de 2010 tomó conocimiento de los protocolos orientativos que se vienen aplicando en los Proyectos de Mediación en el orden Penal, Familiar Intrajudicial y en el orden Social coordinados por el Consejo General del Poder Judicial.

También hay que destacar que se ha abierto un apartado sobre mediación Web en la "Extranet de Jueces y Magistrados" de la página web del CGPJ. Asimismo se ha confeccionado una Ficha estadística de los Expedientes derivados a Mediación Civil, y otra relativa a los derivados a Mediación Penal, en ambos casos independientemente de su resultado. Por último, se ha insertado en la web un Informe de Gestión de la Mediación Penal y Civil, correspondiente al Primer Semestre de 2009."

Por lo demás, se suelen citar en España como hitos de la liberalización del derecho de familia y, por consiguiente, del desenvolvimiento de instrumentos de acuerdo: el establecimiento de un procedimiento de separación o divorcio susceptible de iniciación de mutuo acuerdo de los cónyuges o a instancias de uno y contra el otro con su consentimiento, en la disposición adicional sexta de la Ley 30/1981 e incorporado luego en la nueva LEC de 2000, así como la introducción de la figura de la mediación por la modificación operada en la LEC mediante Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

En España nos encontramos actualmente en un momento de auge de la mediación, desde el punto de vista de la actividad legislativa, como lo demuestran las diversas leyes autonómicas sobre mediación familiar que se han dictado y a las que a lo largo de este trabajo nos referiremos, especialmente las catalanas de mediación familiar de 2001 y de mediación en derecho privado de 2009, que nos ocupa. Aunque ello no es garantía del éxito de la misma a nivel social, pues no está demostrada ni asegurada la existencia de un volumen suficiente de demanda, como tampoco que en todos los países donde se ha legislado o se reconoce esta institución se haya afianzado sólidamente.

Con independencia de lo anterior, se observa como el sector privado se encuentra en permanente investigación de medios alternativos de resolución de conflictos. Hace unos años se produjo el auge del arbitraje y de los tribunales arbitrales, especialmente en el ámbito mercantil. Seguidamente, aparece la mediación. Seguramente en un futuro seguirá este proceso de decantación, con la especificación de otros instrumentos de resolución de conflictos, en constante huida de lo institucional y de lo público, en permanente búsqueda de lo convencional.

Concepto

Se atribuye a O. J. COOGLER, un abogado de Atlanta, EUA, que en 1974 abrió despacho para el ejercicio privado de la mediación familiar, la paternidad de la expresión "mediación familiar".

Aunque hay un cierto número de elementos variantes según cada legislación que regule la mediación, como así los MARC en general, se puede definir de un modo más o menos unitario la mediación como la actividad negociadora interpersonal y colaborativa de un tercero neutral y experto tendente a acercar las posiciones antagónicas de las partes de un conflicto y, eventualmente, a proponer un acuerdo de solución.

La mediación, como instrumento y método de resolución positiva de conflictos y tensiones, es un proceso estructurado en el que la intervención de ese tercero neutral consiste en asistir a las partes para que alcancen una solución a su conflicto que sea satisfactoria para ambas, mediante acuerdos equitativos, justos, estables y duraderos, y sin decidir en modo alguno el asunto la persona mediadora,

Constituye un método probadamente adecuado para la solución de conflictos y un medio útil para la armonización de los intereses divergentes de las partes implicadas en una controversia, jurídica o no.

Según la Rec(2002)10, se entiende por mediación un proceso de resolución de disputas en que las partes negocian sobre los temas en conflicto en orden a alcanzar un acuerdo con la asistencia de uno o más personas mediadoras.

Según el artículo 2 de la Directiva 2008/52/CE, se entiende por "mediación" a efectos de la misma: "un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro. Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio."

De acuerdo con el apartado 1 del artículo 1 (sobre concepto y finalidad de la mediación) de la LMDPC, "[a] los efectos de la presente ley, se entiende por mediación el procedimiento no jurisdiccional de carácter voluntario y confidencial que se dirige a facilitar la comunicación entre las personas, para que gestionen por ellas mismas una solución a los conflictos que las afectan, con la asistencia de una persona mediadora que actúa de modo imparcial y neutral".

Naturaleza y caracteres

La mediación que aquí estudiamos es una institución de naturaleza jurídica, por cuanto, si bien la metodología de la mediación se soporta sobre una serie de técnicas que provienen de fuera del derecho, del mundo de la psicología y de la sociología (teorías de la percepción, de la comunicación, del conflicto, etc.), lo cierto es que, al fin y al cabo, los conflictos a que se refiere la mediación que nos ocupa tienen como esencia o como continente lo jurídico, son conflictos jurídicos, conflictos de interés regulados por el derecho y cuya solución requiere la aplicación de normas jurídicas y el reconocimiento o la eficacia en el ámbito de lo jurídico, por afectar a terceros o al mismo Estado, que debe dar cobertura a la solución adoptada, porque de la misma surgen derechos, acciones y pretensiones. Quizás sea por ello que el legislador catalán inserta los órganos de la mediación en el ámbito no de la asistencia social, sino de lo jurídico, del derecho civil, en el Departament de Justícia. Ya el preámbulo de la LMDPC señala que "[e]n la perspectiva de las novedades introducidas por la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, la legislación debe abrirse poco a poco a esta realidad y a las nuevas demandas de la sociedad, con el respeto que merecen los programas que se desarrollan desde las administraciones locales, desde el ámbito del departamento competente en materia de acción social y ciudadanía, desde la Agencia Catalana del Consumo, desde las cámaras de comercio y desde la práctica de varias profesiones"; luego, en el articulado de la ley, se hace referencia en muchos preceptos al enclave de la mediación en el ámbito del "departamento competente en materia de derecho civil"² (cfr. los artículos 3.1, 10.a), 10,b), 23.2, 25.1, 25.2, 27.3, 27.4, 27.5, 27.6, 30,g), 33, segundo, 35.1 y DA 1.ª), y se adscribe el CMDPC a dicho departamento (cfr. el artículo 20.1).

La mediación que conocen nuestras leyes autonómicas no se lleva a cabo en el seno de un proceso judicial, ni por funcionarios judiciales; tampoco está regulada por leyes procesales. Por tanto, se puede declarar que la mediación en Cataluña es una institución no jurisdiccional. Lo que no significa que no pueda existir la mediación judicial o jurisdiccional, si la ley así la estableciera.

Suponiendo, en otro escenario legislativo, la filiación judicial de la mediación, y dada su esencia no contradictoria, no adversarial, habría que preguntarse si se podría adscribir al ámbito de la llamada "jurisdicción voluntaria". Entiendo que sí, desde el punto de vista de la sistemática legislativa actual, aunque en la mediación exista una controversia entre partes determinadas, porque las leyes reputan como de jurisdicción voluntaria procedimientos en los que realmente hay o puede haber contradicción. No en vano, mediación y conciliación son figuras muy próximas, y ésta última se ha categorizado como de jurisdicción voluntaria y previsto su regulación junto a instituciones de la misma. Ahora bien, sabido es que en el ámbito de la jurisdicción voluntaria conviven figuras que muchas veces tienen en común el que, desde hace tiempo, están en proceso de desjudicialización.

Por el momento, la mediación que regula la ley catalana podemos definirla como de carácter "administrativo", en tanto que viene regulada por normas de tal carácter, se desenvuelve en el ámbito del derecho administrativo (las actuaciones de mediación se denominan "expediente", incluso) y los órganos de la mediación son o dependen directa o indirectamente de la administración pública, en este caso autonómica, al margen de las iniciativas mediadoras en el ámbito de la administración local; la recusación de la persona mediadora se hace según derecho administrativo (artículo 6, apartado 3, de la LMDPC), la prestación de la mediación se puede hacer mediante convenio administrativo (artículo 23, apartado 2, de la LMDPC) y se establece un régimen de recursos en vía administrativa (artículo 35 de la LMDPC). Ahora bien, si ello es así es por dos motivos: Primero, porque el legislador estatal es el único con competencias procesales, en principio (cfr. el artículo 149.1.6.ª de la CE), por lo que la única vía que le queda al legislador autonómico, que toma la iniciativa, es legislar la mediación como institución administrativa, no jurisdiccional (en efecto, el legislador autonómico, aquí como en otras materias y ocasiones, se antoja más dinámico y actúa en el desenvolvimiento de sus competencias implicadas). Y segundo, porque el legislador estatal se encuentra hasta ahora inactivo en esta materia: toda la legislación autonómica sobre mediación podría quedar barrida de un plumazo si el legislador estatal instituyera un sólido procedimiento de mediación integrado de algún modo (plenamente o anexo) en el ámbito de la administración de justicia, a cargo de funcionarios judiciales (por ejemplo, secretarios judiciales, o técnicos específicamente designados al efecto), en cuyo caso la mediación administrativa que ahora conocemos aparecería al ciudadano como una solución de categoría "menor", a igualdad de condiciones (coste, rapidez, etc.).

Nada obsta a que la mediación se encomiende a los jueces. Incluso en la Directiva 2008/52/CE se acepta como posible la mediación ejercida por un juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigo, con lo cual parece reconocerse la posibilidad de que los jueces actúen como mediadores, sin perjuicio de los regímenes general y especial de incompatibilidades, así como de independencia e imparcialidad de los mismos.

Especialización

Uno de los caracteres de la mediación es el de la especialización jurídica y disciplinar de su objeto. Sin perjuicio del contenido multidisciplinar que supone la técnica mediadora, lo cierto es que la mediación, en el ámbito del derecho de familia, cumple a la perfección los requerimientos y tendencias legislativas modernas en dicha materia, que se dirigen a la especialización en lo sustantivo y en lo procesal (tribunales de familia especializados).

Dado que la nueva LMDPC, con respecto a la antigua LMFC de 2001, amplía el ámbito de la mediación de lo familiar a todo el derecho privado, sería bueno que el conjunto de personas mediadoras y equipos de mediación se dividiera en grupos especializados, pues de otro modo la institución podría perder eficacia.

Extrajudicialidad

Hoy por hoy, y dejando aparte experiencias piloto de mediación intrajudicial, la mediación que conocemos en España, de acuerdo con la legislación autonómica positiva y con lo que se establece en la LMDPC, es un proceso extrajudicial o parajudicial.

Alternatividad

Como se ha dicho, la mediación es uno de los medios alterativos o complementarios al proceso judicial, de resolución de conflictos. Ello descubre, asimismo, un carácter de accesoriedad funcional respecto del proceso judicial o litigio.

No obstante, los métodos MARC deben mejor ser entendidos como medios "complementarios" y no puramente alternativos (dejando quizás aparte el arbitraje) de la jurisdicción. En la complementariedad y en el dinamismo de los mismos está su verdadera utilidad y grandeza. Si se abona la creencia de los justiciables de que tales medios son puramente alternativos se corre el riesgo de generar una percepción contraria a una aplicación masiva y útil de los mismos.

Medios alternativos a la vía judicial de resolución de conflictos (MARC) - Alternative Dispute Resolution (ADR)

Los modos habituales de solución de conflictos pueden reducirse a cuatro grupos: uno, la autocomposición (por las propias partes) directa a través de negocios jurídicos obligaciones como el contrato o el convenio y la transacción; segundo, el recurso a un tercero, poder público: la jurisdicción; el tercero, la heterocomposición a través de terceros sujetos privados no dotados de jurisdicción, pero que funcionan de modo similar a la misma: el arbitraje; y cuarto, aquellos casos en que se encarga a un tercero no que decida, sino que facilite a las partes el que se pongan de acuerdo. La mediación formaría parte de este cuarto grupo. A los efectos del presente trabajo, y para ubicar la mediación en ese escenario, me limitaré a enumerar algunos de todos ellos.

Como MARC de carácter vinculante para las partes se suelen mencionar el arbitraje y la adjudicación; el arbitraje es un gran conocido entre nosotros, dispone de su propia legislación estatal y un marco legal, procedimental y de judicialización procesal maduros y depurados. También el arbitraje técnico; y figuras afines al arbitraje jurídico como el componedor.

Como MARC no vinculantes se mencionan la mediación, que aquí estudiamos, la conciliación judicial, la facilitación y la negociación. En este ámbito se incluyen las figuras del mediador, el negociador, el "hombre bueno".

Como medios combinados o híbridos de los anteriores, se puede mencionar la mediación-arbitraje, la co-mediación-arbitraje y otros medios más técnicos como el "partnering" y el "mini juicio".

Como medios denominados "consultivos", es decir, técnicas que sirven para que las partes verifiquen sus propias posiciones, antes de abordar medios de resolución propiamente, y detectar las áreas en las que hay o no conflicto, se habla de "evaluación neutral" (por ejemplo, de "confidential listener"), "fact-finding", "ombudsman"³, "coaching", etcétera.

¿Alternativa o complemento?

Aunque se suele hablar de medios "alternativos" de solución de conflictos, la mediación y otros de similar significado son, realmente, métodos complementarios, pues pueden convivir con el proceso judicial y ser previos, coetáneos o ulteriores a él, servir al mismo, a su evitación o a su ejecución, y en suma, no constituyen absolutamente una opción drásticamente alternativa o excluyente. Incluso se puede decir que las partes pueden sucesivamente pasar del proceso a la mediación en diversos momentos y/o fases del litigio, dentro del respeto a las reglas de la buena fe, por lo que se llega a decir que la relación entre mediación y proceso es "dinámica". En el caso del arbitraje, sí que se produce en cambio una exclusión de la jurisdicción, en cuanto a la fase declarativa, si bien el arbitraje se judicializa en diversos modos, como a los efectos de impugnación del laudo y de su ejecución, principalmente. Por eso se ha dicho que los MARC, sobre todo los de tipo conciliatorio, son, normalmente, medios "complementarios" respecto del proceso judicial.

De acuerdo con el apartado 2 del artículo 1 de la LMDPC, "[l]a mediación, como método de gestión de conflictos, pretende evitar la apertura de procesos judiciales de carácter contencioso, poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance"; asimismo, su apartado 1 señala que el procedimiento de mediación "se dirige a facilitar la comunicación entre las personas, para que gestionen por ellas mismas una solución a los conflictos que las afectan".

Los MARC facilitados por un tercero

De entre los modos alternativos de resolución de conflictos caracterizados por la intervención de un tercero que facilita el acuerdo sin poder imponer sus términos ni decidir el asunto encontramos como principal el de "conciliación". Es por ello que nada menos que la ley modelo aprobada en 2002 por la UNCITRAL (ONU) sobre conciliación en derecho mercantil internacional viene a referirse con el término común de "conciliación" a diversos instrumentos ADR en que el tercero que facilita el acuerdo no decide la disputa, tales como la mediación y otras.

Si queremos dejar aparte la conciliación, por entenderla más limitada y vinculada muy especialmente al derecho judicial, nos encontramos que viene a ser la mediación la institución estrella y ejemplar en la actualidad del mundo MARC, con el permiso del arbitraje. Quizás por ello, en el principio VII de la Rec(98)1 (sobre otros modos de solución de los conflictos), se dispone que los Estados pueden examinar la oportunidad de aplicar de modo apropiado, a los otros modos de solución de los conflictos, los principios relativos a la mediación contemplados en dicha siguiente recomendación.

Autocomposición de conflictos ; no contradicción

La mediación forma parte del subgrupo de MARC caracterizados por su naturaleza autocompositora del conflicto, es decir, en los que la solución de la disputa se alcanza y fija por las mismas partes, aunque sea con "ayuda" de otros y, en todo caso, sin que las partes sostengan una lucha o confrontación entre ellas (es decir, es un procedimiento "no adversarial", no contradictorio, no contencioso). En los medios de heterocomposición de conflictos son por definición terceras personas las que resuelven o determinan la solución, previa la correspondiente intervención de las partes, pero de modo vinculante e imperativo; en estos casos se habla propiamente de "sumisión", "sujeción" o "sometimiento" de las partes, que se suele exigir que concurra de modo expreso (por ejemplo, en caso de arbitraje).

En el preámbulo de la LMFC de 2001 se hablaba de "los efectos beneficiosos que se derivan de la autocomposición de conflictos que la mediación comporta".

No obstante, hay quien entiende que la mediación constituye una suerte de medio de "heterocomposición" de conflictos porque interviene un tercero, que se supone es el verdadero artífice del acuerdo, pues si las partes podían alcanzarlo por sí solas, bien pudieran así haberlo hecho. Pero el protagonismo de las partes en la mediación, el carácter meramente auxiliar de la persona mediadora y el hecho de que la vinculación al acuerdo no derive de la autoridad o potestad de la persona mediadora o de la institución en que se inserte, sino de la propia voluntad de aquéllas, constituye a la mediación en un modo técnicamente calificable como de la clase de los de "autocomposición" de conflictos.

Sea como fuere, la mediación posee también la condición de ser una forma de resolución de conflictos "responsable", es decir, basado en la autoresponsabilidad de las partes, que alcanzan con su participación y colaboración el acuerdo.

Voluntariedad

Sin perjuicio de que en algún caso la ley pueda autorizar al juez a remitir a las partes a mediación familiar, la sujeción a dicho procedimiento es totalmente voluntario. La eventual obligatoriedad de la remisión a mediación se agota normalmente con la asistencia a la primera sesión informativa.

Vinculante

Que la mediación genere un acuerdo amistoso y "autocompuesto", nacido de la autonomía de la voluntad, no significa que lo acordado no sea vinculante, pues en otro caso no tendría utilidad compositiva alguna. Para la eficacia de lo acordado bastará la prueba del acuerdo (por ejemplo, mediante el acta en el que conste) o bien será exigible que la incorporación del mismo a un documento, a un protocolo o a un título judicial.

Modernidad

Excede con mucho al propósito de este trabajo analizar en general las figuras que integran las nuevas o no tan nuevas modalidades alternativas de resolución de conflictos. La mayoría de ellas son reconducibles a las instituciones que conocemos como transacción, conciliación y arbitraje. Lo que sucede es que el gran calado de los conflictos jurídicos y técnicos que se producen en el ámbito de las grandes empresas e intereses ha motivado el desenvolvimiento de medios muy tecnificados de resolución de disputas, que pasan, buscando la celeridad y la economía, por la evitación del proceso judicial. Son muchos los medios que se han ido elaborando y reelaborando para ello, y las combinaciones de los mismos, ya sea para el ámbito del derecho privado, del derecho público, de lo jurídico, de lo técnico, de lo cultural, de lo económico y para la empresa, en el marco de las organizaciones y de los servicios de recursos humanos de las mismas, etc. La mayoría de los MARC más avanzados provienen de las grandes organizaciones empresariales del ámbito anglosajón; de ahí la proliferación sin fin de términos "-ing", como en otras áreas de lo jurídico, del comercio y de la empresa, y que la jerga y la terminología más especializada sea inglesa y no latina.

Aunque resulte anecdótico, se puede señalar que las fórmulas más tecnificadas o metodizadas y actuales de MARC son relativamente recientes o modernas, con todo lo que ello pueda suponer.

Estructurada

Según la Directiva 2008/52/CE, el procedimiento de mediación es "estructurado". Ello implica que no es un conjunto amorfo de actuaciones, una serie informal de reuniones para el debate entre las partes, sino que tiene un principio, un desarrollo, un fin y un contenido y una metología determinados e incluso predeterminados. Es un procedimiento "serio" y riguroso, como así sus fines. De otro modo no obtendría el reconocimiento del Estado.

Antiformalismo

Sin perjuicio de su carácter estructurado y en términos generales, el desenvolvimiento de la mediación es sencillo y no está sujeto a grandes formalismos o solemnidades, aunque haya que cumplir los mínimos procedimentales establecidos en la normativa legal o convencional reguladora, en su caso, en aras del respeto a los derechos de la contraparte y a la posición de la persona mediadora, y sobre todo con el objetivo de que cubra unos parámetros mínimos: respeto de los plazos máximos, búsqueda sincera o al menos intento de una solución (buena fe), puntualidad y asistencia, etc. Al fin y al cabo, estamos ante un procedimiento de mediación que se quiere que sea, como decimos, "estructurado" y sujeto a un mínimo rigor metódico (requisito de calidad), es decir, que sea uniforme, sin perjuicio de la flexibilidad.

En este sentido cabe citar la exposición de motivos de la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar del Principado de Asturias, donde se dice que "[l]a mediación constituye, por definición, un instrumento informal de solución de conflictos, que no puede estar regido por rígidas reglas procedimentales. Por ello, en la Ley únicamente se han recogido normas mínimas de funcionamiento, que sirvan para garantizar al menos los principios esenciales de la mediación."

Flexibilidad

El procedimiento de mediación se desarrolla de manera flexible, lo que implica, además del mencionado antiformalismo, que se debe adaptar a cada situación concreta a tratar, a las circunstancias específicas de las partes, a cada materia o grupo de materias, aunque siempre bajo el respeto a unas normas mínimas, como decimos, establecidas como garantía de calidad y como medio de definir mínimamente los rasgos constitutivos de la propia institución.

Distensión

Con relación a esa necesaria flexibilidad, sin duda alguna la mediación se desenvuelve en un marco de distensión y bajo un clima de tranquilidad muy diferentes al curso de los procesos judiciales civiles, especialmente los orales tramitados en unidad de acto.

Según la Rec(2002)10, los procesos de mediación deberán garantizar que se dé a las partes suficiente tiempo para considerar los asuntos en juego y la existencia de cualquier otra posible vía de acuerdo para resolver la disputa.

Rapidez

Sin duda alguna, una de las principales ventajas y características de la mediación es su rapidez o celeridad, es decir, que su desarrollo dentro de un margen temporal relativamente corto e incluso deseablemente inferior a la duración media esperada de un proceso judicial tipo.

Ahora bien, que la mediación sea un procedimiento rápido no significa que se lleve a efecto con carácter de urgencia y menos de emergencia ni sumariedad, puesto que requiere un mínimo de tranquilidad para las partes y porque su finalidad primordial es conservar la comunicación y relación duradera entre las partes, de manera que, teniendo visos de futuro, no está indicada especialmente para dar soluciones fulgurantes a problemas inminentes. Quizás para estos fines existan mejores medios como por ejemplo la llamada "adjudicación".

Quizás sea por ello que, por ejemplo y según la Rec(98)1, en el caso de un desplazamiento sin derecho o de la retención de un menor de edad, la mediación internacional no debe utilizarse si ello supone riesgo de retrasar el retorno rápido del mismo; o que la sustanciación de la mediación no impida que un juez o autoridad competente (por ejemplo, administrativa o el Ministerio Fiscal) adopten medidas o resoluciones con arreglo a lo que es objeto de mediación (especialmente respecto a los hijos menores de las partes u otros sujetos o materias sometidas a directa protección pública).

Manifestación concreta de lo primero lo constituye lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, que reza así: "La iniciación de un procedimiento de mediación familiar internacional no impedirá la adopción y aplicación de las medidas judiciales oportunas tendentes al retorno del menor indebidamente desplazado o retenido, en los términos previstos por el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, así como en los restantes convenios internacionales ratificados por España y en las normas estatales sobre esta materia".

El legislador debe ser muy cuidadoso a la hora de regular la mediación y sus efectos, como así en su caso los demás MARC, si se quiere preservar su finalidad anti-dilatoria, por cuanto tales medios, configurados como complementarios y no como absolutamente alternativos, pueden producir un incremento del tiempo de duración necesario para la solución del conflicto, si no logran evitar el litigio judicial, cuando tales medios son establecidos como obligatorios y no vinculantes (en este caso, porque la no vinculación a las partes deja indemne su acción) o cuando su uso es obligatorio (porque en este caso las partes deben utilizarlos aunque no deseen en absoluto negociar, lo que constituye una pérdida de tiempo).

Distinción de otras figuras

Allanamiento y conformidad; oportunidad-legalidad; plea bargaining: La mediación implica el poner de acuerdo a las partes, para lo cual seguramente cada una de ellas deberá ceder en cierta medida en sus respectivas pretensiones y/o aceptar hasta cierto punto las contrarias (hasta aquí, igual que en la conciliación). Además, la mediación pretende difuminar en lo posible la contienda entre las partes y preservar su relación para el futuro. Ello es muy diferente, evidentemente, al allanamiento o al desistimiento, por mucho que en tales instituciones se exprese una conformidad de parte; y aunque tales actos procesales puedan ser el resultado de un acuerdo de partes. Tampoco cabe identificar la mediación con aquellos supuestos en que las leyes admiten la conformidad de un acusado, beneficiada o no con rebaja de pena o responsabilidad, aunque para ello se pongan de acuerdo las partes, aceptándolo el Estado y el Ministerio Fiscal en su nombre, por razones (básicamente preventivo-especiales) de oportunidad.

Conciliación; conciliación judicial: La conciliación entre las partes en disputa es un modo de solución de conflictos diferente a la mediación por varias razones. En la conciliación (ya sea administrativa o privada y previa al juicio, ya sea realizada por jueces o por personal del juzgado), y salvo que se reduzca a un mero regateo⁴, predominan: el uso de las técnicas de argumentación, sobre todo jurídica, en lugar del verdadero diálogo; el razonamiento legal e incluso el recurso a métodos diversos de presión sobre las partes para llegar a un acuerdo; o al contrario o ni eso, puede la conciliación convertirse en un trámite absolutamente vacío de contenido si la persona llamada a conciliar se limita a invitar mecánica y fríamente a las partes a que se pongan de acuerdo, sin más intervención sustancial ni metodología eficaz alguna. En la conciliación, cada una de las partes atiende a lo que puede perder y a lo que puede dejar de ganar; mientras que en mediación se trata de atender a lo que mutuamente se puede ganar y en cuánto al otro se puede beneficiar. Respecto de la argumentación jurídica cabe decir que la misma está en la base de la función del abogado y que como tal es positiva en la medida en que sirve como medio para explorar y conocer una materia o asunto, pero no se presta a la verdadera, profunda y satisfactoria comprensión de lo que de subjetivismo hay inherente en la realidad humana, pudiendo generar a tal fin confusión y desorientación. De ahí que la mediación posea ciertas ventajas añadidas sobre la conciliación, como medio no estrictamente jurídico de resolución de controversias.

Arbitraje: Tratar del arbitraje merecería de un gran espacio aparte, por lo que aquí simplemente se dirá que el mismo presupone una sumisión expresa de las partes a un tercero que decide en única instancia, con exclusión de la jurisdicción del Estado, mientras que en la mediación se da la circunstancia radicalmente diferente de que la persona mediadora no puede decidir el caso e incluso en la mayoría de modelos legislativos se le niegan facultades de simple propuesta.

Intermediación: Ni que decir tiene que mediar no es intermediar. La intermediación no constituye procedimiento, sino hecho o acto jurídico. Puede implicar o no mandato y/o representación, puede tener objeto civil o mercantil y puede ser gratuita o no, pero en todo caso la intermediación tiene por finalidad no el decidir, sino el acercar a las partes para la consecución de un negocio jurídico no necesariamente solutorio, antes bien al contrario y habitualmente, un contrato generador de derechos y obligaciones, es decir, constitutivo de relaciones jurídicas.

La mediación familiar y las actividades de acción social familiar

La mediación familiar es una actividad muy próxima por razones materiales y profesionales a otras actividades de las que conviene quede bien deslindada para su correcta comprensión y uso, por mucho que se haya venido desarrollando en la práctica y en defecto de ley precisamente al sociare de las mismas, y sin perjuicio de que respecto de ellas pueda reconocerse cierta capacidad de relación dinámica y convertibilidad: mediación o intermediación para la adopción nacional e internacional; apoyo, orientación y asistencia familiares o conyugales; terapias psicológica, psicosocial y educativas familiares o conyugales; mediación en la investigación de los orígenes familiares; intervención mediante "puntos de encuentro" a los fines de recogida y entrega de los hijos sujetos a régimen de visitas; evaluación pericial, etc.

Finalidad, función, objetivos

Permítaseme en este punto citar el texto de las conclusiones del XVIII Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Atenas en octubre 2001, relativas a la función notarial preventiva de litigios:

"La mediación se dirige a la composición amistosa, a la "gestión" prejurisdiccional de los conflictos, y ofrece un conjunto sistemático procesal e instrumental para la instauración o reinstauración de la paz jurídica y social entre las partes. La mediación se sitúa, como método e instancia intermedia, entre las partes en disputa y los Tribunales del Estado (o las instancias de Arbitraje) y tiene como fin primordial la evitación de los litigios y la salvaguarda de los intereses jurídicos, sociales, psicológicos y personales de las partes."

"Este peculiar tratamiento de los conflictos, cuya pertinencia es generalmente aceptada pese a las opiniones divergentes en cuanto a los detalles de contenido y de procedimiento, se basa en una cultura jurídica y social nueva que, en caso de conflicto y de discordancia de intereses, remite a las personas e instituciones en primer lugar a sí mismas y a su potencial individual de solución amistosa. Esta mediación, obligatoria o voluntaria, se orienta a frenar el acceso precipitado a la Jurisdicción del Estado y al alivio de ésta, en la convicción firme de que los Tribunales del Estado están desbordados de trabajo, mal equipados desde el punto de vista técnico, a veces pese a la buena voluntad de sus componentes- no especializados en la materia concreta objeto de la contienda, lentos y costosos en su funcionamiento, todo lo cual hace que, desgraciadamente, no sean eficaces para preservar o restablecer la paz entre las partes de un litigio."

La mediación como actividad profesional y económica

La mediación extrajudicial que se ha venido desarrollando al margen de la administración de justicia constituye una verdadera actividad empresarial y económica, una actividad profesional y de servicios, sujeta a derecho civil o mercantil, es decir, un negocio. Como tal actividad, se suscitan en su entorno una serie de intereses e implicaciones de tipo corporativo, profesional, jurídico, etc. que influyen en el desenvolvimiento práctico y cotidiano de la institución.

Por ejemplo, la abogacía pudiera ver con malos ojos la mediación, cuando menos por dos motivos: porque cuanto más eficaz sea menos dura el litigio, menos peso específico tienen el letrado y su presencia y por tanto menos honorarios se devengan; y porque el negocio de la persona mediadora puede erosionar el negocio del abogado o abogada, salvo que éste sepa integrarlo.

Al hilo de esto es oportuno señalar que los poderes públicos deben intervenir en la regulación de la mediación para garantizar unos mínimos que sirvan a su utilidad social y para que no se convierta en un mero objeto de negocio profesional. A tal fin, los sistemas mediatorios de carácter privatístico y contractual, como en nuestro entorno representa el establecido por la legislación autonómica balear, pueden resultar excesivamente flexibles y por ende inapropiados a tal objeto.

Fundamentos y causas de la introducción y aceptación de la mediación; cambio de paradigma o paradigmas

La mediación es un bien y una necesidad social. Tradicionalmente, esta función se ha dado por y desde instituciones como la familia, la comunidad religiosa, el barrio, y otras colectividades menores (el gremio o el colegio profesional, etc.).

Con independencia de los clásicos argumentos acerca los beneficios de los MARC como vías para superar los negativos efectos de la hiperlitigiosidad social y del colapso judicial y contribuir a la economía procesal, son múltiples -y nuevos, en muchos casos- las circunstancias y factores, muchas veces expuestos en su dimensión sistémica, que conducen a que en los últimos decenios se haya desarrollado la actividad de la mediación, con el contenido metodológico o técnico que en la actualidad presenta, y a que los operadores jurídicos y judiciales hayan entrado en un proceso de aceptación de la misma que está produciendo su institucionalización social y jurídica.

Así, se ha identificado fundamentación⁵ de la mediación en las nuevas orientaciones de la filosofía, en el humanismo, en el terreno de la dialéctica, en el agotamiento del pensamiento "binario", en las teorías del "pensamiento lateral", en lo analítico-científico, en el comprensivismo, en los nuevos enfoques que postulan para todo transversalidad e interdisciplinariedad, en la conflictología⁶ y en la superación de los sistemas conflictuales negativos, en las técnicas sobre resolución de problemas, en las nuevas teorías sobre la comunicación y la percepción, en las teorías de estructuras y sistemas, en las matemáticas, en la teoría de juegos, en la lingüística, en la historia, en las nuevas orientaciones ideológico-políticas caracterizadas por la búsqueda de la paz⁷ y lo ecológico, en las ideas de paz positiva, en el participacionismo, en el estado del bienestar y sus derivados (protección social y principios de progreso social), en el desenvolvimiento de los principios de igualdad jurídica, económica y social entre géneros y entre los cónyuges, en el feminismo y en todo lo que supone el pospatriarcado⁸, en todo lo que significa tomar en consideración en justicia la perspectiva de género⁹, en las nuevas realidades familiares¹⁰, en la cultura de la modernidad¹¹, en lo cultural, social y psicosocial, en la cultura de la compensación, en la cultura del acuerdo, en el derecho natural, en la superación de la teoría del derecho subjetivo, en la superación de la neutralidad y de la objetividad judiciales, en los postulados de la justicia conciliadora, en la justicia restaurativa, en la moderna victimología, en la psicología jurídica, y en otros lugares.

En el plano constitucional y estatutario, observamos que durante mucho tiempo, a falta de un marco legislativo estatal en la materia y de un fundamento jurídico legal expreso y directo, la regulación de la mediación, en tanto que establecida por comunidades autónomas, se ha fundado constitucionalmente, principalmente, en los títulos competenciales autonómicos contenidos en el artículo 148.1.20.ª de la (asistencia social), en relación con el artículo 41 de la CE, sobre asistencia y protección social (bienestar social); en el artículo 149.1.17.ª (ejecución de servicios del sistema de la Seguridad Social); en el artículo 149.3 de la CE (sobre competencias residuales), con relación a los artículos 48 de la CE, sobre participación, 51 de la CE, en materia de mediación sobre consumo; y, sobre todo, y para la mediación familiar, en el artículo 39 de la CE, que encomienda a los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos e hijas cualquiera que fuese su filiación; también en las competencias procedimentales o procesales (cfr. el artículo 149.1.6.ª de la CE) connaturalmente accesorias a las propias y sustantivas de las comunidades autónomas, especialmente y con mayor extensión allí donde existe un derecho civil propio (artículo 149.1.9.ª de la CE); y en los principios de progreso social y económico del artículo 40.1 de la CE, que dispone que "[l]os poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica". Con las recientes reformas de diversos estatutos de autonomía e invocando variados títulos competenciales legitimadores, se ha contemplado en los mismos de una manera expresa la potestad autonómica de regular fórmulas de mediación y conciliación como modos alternativos de resolución de conflictos en las materias de competencia autonómica (por ejemplo, cfr. el artículo 150 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Andalucía o el artículo 106 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña).

La posibilidad de una mediación es también consecuencia de la admisibilidad legal de espacios de autonomía de la voluntad de las partes expresada a través del acuerdo regulador de separación o divorcio, en el marco de los nuevos procedimientos de divorcio y separación, aceptados como institución civil desde la Ley 30/1981, en el marco de una evolución legislativa que va desde un sistema de divorcio-sanción de base culpabilística, pasando por el divorcio y la separación causales, hasta llegar al divorcio libre y rápido. A todo ello, la intervención judicial se pretende que sea mínima y subsidiaria a la autoregulación de las partes. Paralelamente, el derecho civil de familia ha experimentado una democratización y privatización de las instituciones y relaciones familiares, superándose la jerarquización tradicional y los esquemas patriarcales.

La mediación encaja bien en el marco del nuevo derecho de familia, una vez superadas las tradicionales estructuras procesales contradictorias¹². La presencia de intereses de terceros (básicamente, lo hijos menores de edad), así como el hecho de que en el proceso matrimonial se ventilen cuestiones que afectan a cuestiones de orden público relativas al estado civil, hace que en el mismo se despliegue un principio de oficialidad, a través de la intervención como parte formal y la fiscalización del proceso por el Ministerio Fiscal y del control judicial de las medidas que afectan a aquéllos, por lo que el proceso matrimonial no se pueda considerar estrictamente "adversarial", al tiempo que en el mismo no rige un puro principio de libre disponibilidad de su objeto por las partes. Así, observamos que en la estructura del fallo judicial en proceso matrimonial, más que resoluciones de "condena" y vencimiento, lo que se establecen son pronunciamientos sobre "medidas" judiciales, con o sin propuesta o acuerdo de partes, así como pronunciamientos en interés de terceros (para protección de los hijos).

Desde el punto de vista de la ciencia procesal, es cierto que la sentencia o fallo judicial es el modo que se prevé como "normal" de terminación del proceso. Fórmulas de terminación convencional del proceso, como la transacción o la conciliación, junto con el allanamiento o el desistimiento son consideradas modos "anormales", en el sentido de no habituales, de terminación. Esta terminología puede esgrimirse como connatural a la idiosincrasia de los tribunales de justicia, y como indicativa de lo que se puede esperar de los mismos. Las fórmulas conciliatorias y en general alternativas de resolución de conflictos buscan, precisamente, huir de esa filosofía según la cual lo normal es resolver los problemas mediante condena judicial tras una batalla procesal.

En el plano filosófico-jurídico nuevamente, se identifica la mediación y los MARC como instituciones propias de una justicia integradora y colaborativa, moderna, superadora de esquemas propios de la justicia conmutativa o legal e incluso de la justicia distributiva. Sea por mecanismos de progreso, pendulares, dialécticos o los que fuere, no hay duda de que la realidad del hombre se hace históricamente cada vez más rica y compleja. Esta complejidad humana es contraria a las soluciones simplistas y unitarias. Es lógico que la institución omnímoda de la jurisdicción quede superada. La mediación pertenece al mundo de la integración, del equilibrio, de la participación y supone una superación de los clásicos ideales o paradigmas propios de la justicia legal orientada a la conmutación de bienes entre sus titulares, o de la justicia distributiva u orientada al reparto de los bienes públicos entre todos sin atender tanto a las capacidades individuales como a las necesidades, en aras de la justicia social.

Desde la óptica de la llamada "justicia restaurativa", la mediación sirve a dar una respuesta sistemática al ilícito, tratando de proveer formas de sanar o cerrar (restauración) de las lesiones (daños) causadas al perjudicado, al autor e incluso a la comunidad afectada, superándose una justicia retributiva. Con cierta proximidad conceptual a la justicia restaurativa, asimismo encontramos referencias a una llamada "justicia terapéutica" (WEXLEY, WINICK) o jurisprudencia terapéutica, entendida como el estudio del papel de la ley (el legislador) y del proceso judicial (los tribunales y la administración de justicia) como agentes sociales terapéuticos, partiendo de la base de que tienen un impacto en la vida emocional y psicológica de la persona, produciendo, entre otras consecuencias, conductas humanas, por lo que su efecto puede ser interpretado como terapéutico o anti-terapéutico. La idea de justicia restaurativa postula una aplicación de la ley que sirva a fines precisamente terapéuticos, incorporando para ello teorías y técnicas propias de disciplinas extrajurídicas como la psicología, criminología y otras del comportamiento. Esta concepción, originaria de los ámbitos jurídicos relacionados con la salud mental tiene también aplicaciones en el ámbito del derecho de familia, por su componente emocional. En el ámbito del derecho penal, son muy antiguas las teorías, y las normas que las aplican, acerca de lo que se denomina "prevención especial", por la que la norma y la decisión judicial en el caso concreto se sujeta a lo que es conveniente a los fines de erradicación del delito, es decir, del conflicto, con relación a un sujeto concreto. Conceptos aparte, hace mucho que los jueces se preocupan por una aplicación no estricta y sí casuística de las leyes, que entronca hoy con lo que se denomina "humanización de la justicia". Así, tan o más antigua que el derecho es la figura de la "equidad", y desde la Ilustración, los juristas han dado una y mil vueltas para sacar al juez del rictus silogístico.

Presenciamos también, como propia de nuevos paradigmas, una constelación de fenómenos, que unos podrán reputan como momento en una dialéctica de progreso y otros como abandono, que se pueden denominar como sigue: privatización o externalización judicial¹³ de la solución de conflictos; desjudicialización y deconstrucción de la ley; proliferación de instituciones para-jurisdiccionales como el arbitraje, el peritaje técnico, la intervención de expertos, etc.; la informalización de la justicia, la desformalización de la regulación socio-legal y la retirada del Estado; y en lo profesional: la proletarización, burocratización, vulgarización y desprofesionalización de las funciones de justicia.

Ventajas y desventajas de la mediación frente a jurisdicción

Son muchas las ventajas de la mediación y de los demás MARC, como vías de evitar los efectos negativos de todo orden que resultan de un pleito judicial. El refranero popular se ha encargado de ofrecernos un dicho ejemplar al respecto, que lo resume todo: "más vale un mal acuerdo que un buen pleito". Y el colofón nos lo brinda la sabia ironía de la tradicional maldición gitana: "pleitos tengas y los ganes".

La mediación mejora, preserva o promueve la comunicación entre las partes y demás interesados, mientras que el proceso judicial los convierte en dos bandos opuestos, generalmente no comunicados y enrocados en sus respectivas posiciones.

Facilita la obtención de soluciones conflictuales compatibles en la medida de lo posible con la pervivencia de la relación de las partes (entre ellas y para con terceros interesados) (es decir, soluciones no traumáticas o rupturistas; es decir, soluciones que no "resuelven" o "disuelven" las relaciones) e incluso con la pervivencia de los elementos causales que hayan producido el conflicto, facilitando a las partes recursos para convivir con los mismos, de suerte que la mediación es especialmente útil en relación con los conflictos continuos y los conflictos complejos.

Disminuye la conflictividad presente y futura entre las partes en disputa. Los tribunales están obligados, en un marco de raciocinio "binario", a condenar o absolver, es decir, a estimar o desestimar en términos absolutos las pretensiones que formulan las partes en términos antagónicos, sin poder entrar a moderar las mismas, salvo excepciones, y sobre todo sin poder coordinarlas creativamente. Si bien es cierto que en derecho matrimonial el juez adopta "medidas", incluso de oficio, con cierta flexibilidad, se ha de ajustar también al marco fijado por las pretensiones de las partes. Sólo en materia de protección de los hijos o de personas incapacitadas o desvalidas puede tener el juez iniciativa de oficio. Por tanto, la postura normal, natural, esperada y necesaria de las partes en un juicio es la de "contradicción", la de confrontación. En mediación, al facilitarse la comunicación entre las partes, se pueden alcanzar acuerdos hijos del posibilismo, del relativismo, de la oportunidad, de la yuxtaposición y no exclusiva colisión de intereses, y por que no decirlo, de la simpatía, del afecto, de la buena voluntad y del amor. La mediación sirve a superar la dinámica judicial que acaba en la instauración de vencedor y vencido y que se desenvuelve en un contexto hostil y bélico, incluso en lo terminológico (se usan, por ejemplo, en derecho procesal términos como "armas de ataque y defensa", vencimiento, contienda, contencioso, etc.). Tal contexto judicial de contienda suele producir fallos judiciales que tienden, por muchas razones, a simplificar e incluso a dar la razón totalmente a una o ambas partes, sobre todo en función de la prueba presentada, por lo que se corre el riesgo de que una de las mismas, aunque tenga "un poco de razón", sea vencida totalmente por la otra (de ahí que los justiciables tengan la percepción de que en juicio se juegan su derecho a "todo o nada" o "a una sola carta"), situaciones injustas éstas que una buena mediación puede ayudar a soslayar.

El proceso mediatorio es flexible, dentro de una mínima estructura, por lo que las partes pueden establecer y resolver su objeto dentro de un marco más fructífero que en lo judicial. Los jueces deben juzgar conforme a lo que las partes fijan al inicio del proceso como su objeto, y deben fallar con arreglo al principio de congruencia, no dando lugar a más, menos ni cosa distinta de lo pedido por las partes, debiéndolo además fundamentar en derecho y sólo en equidad en términos muy restringidos. Además, el procedimiento judicial se caracteriza por su forma lineal y secuencial, por basarse en una sucesión de actos formalizados sujeta al principio de preclusión, lo que encorseta a las partes, sus pretensiones y alegaciones, en un marco conflictual de ataque (demanda) y defensa (contestación) (con eventuales iteraciones posteriores para fórmulas del tipo reconvención, y muy limitadamente réplica, dúplica y contra-réplica), aunque sea en aras del dinamismo del proceso, de la igualdad de las partes y de la seguridad jurídica; mientras que el procedimiento mediatorio permite una constante circularidad (es decir, infinitas iteraciones entre las partes, dentro del margen temporal de que se disponga), como medio propicio para poder hacerlas avanzar hacia posiciones comunes y el acuerdo. Por lo demás, muchos pronunciamientos judiciales, susceptibles sólo de cumplimiento personalísimo por alguna de las partes, quedan inejecutables "in natura" y deben cumplirse por sustitución, normalmente reduciendo el equivalente de su valor a dinero (indemnización de daños y perjuicios), por falta de colaboración del condenado. Todas estas limitaciones del proceso judicial pueden superarse con el uso del procedimiento de mediación.

Los tribunales deben resolver con arreglo a la ley, bajo un criterio de subsunción del hecho a la norma, juzgan