VII. Contenido de la actividad mediadora; metodología y práctica

La mediación es un procedimiento institucionalizado y procedimentado. Acuerdos entre personas los ha habido siempre, para crear relaciones jurídicas y para solucionar los conflictos que de ellas surgen. Lo más novedoso de la nueva ola de la mediación y demás MARC estriba en la adopción de modernas técnicas y metodologías que no constituyen una jerga vacía, sino potentes recursos facilitadores y que escapan a lo puramente jurídico, muchas de ellas probadas sobradamente en el mundo de la empresa y de la psicología, y, sobre todo, en la visión multidisciplinar en su empleo.

El carácter estructurado y metodizado que se ha predicado del procedimiento mediatorio se extiende o proyecta sobre la actividad mediadora, sin perjuicio del antiformalismo o flexibilidad en el desenvolvimiento de uno y otra. En efecto, la actividad de la persona mediadora no consiste en una mera presencia informal, carente de finalidades y estrategias, y desarrollada mediante pura espontaneidad y buenas intenciones. Al contrario, la persona mediadora debe gestionar o manejar el conflicto de la manera más activa y a la vez transparente posible, empeñando para la materialización de los fines y funciones de la mediación toda una batería de recursos que van desde sus conocimientos de base, teóricos y prácticos, jurídicos y no jurídicos, hasta sus habilidades más específicas relativas a la materia objeto de mediación de que se trate, pasando por todo el conjunto de artes, estrategias y métodos que posea o maneje el mediador y que conforman el núcleo duro y la estructura interna de la mediación, de acuerdo con, en la medida de lo posible, el estado del arte de la misma en cada momento. La mediación tiene una "praxis", una "psicología" y una "clínica". Se involucran técnicas, estrategias y habilidades para mediar; técnicas de negociación; técnicas de análisis y abordaje del conflicto, en todos sus elementos -necesidades, intereses, posturas, poderes, etc.-; técnicas sobre el control de la percepción; técnicas y habilidades para la comunicación y la escucha; técnicas de entrevista, de diálogo, discurso, dialéctica o retórica, y un largo etcétera.

Las personas mediadoras deben utilizar técnicas y competencias específicas, propias de las ciencias de las comunicación y de la percepción, así como conducir a las partes en el empleo de las mismas, tales como empatía, asertividad, escucha activa, proactividad, etc. Las personas mediadoras estarán muy atentas a todas las implicaciones lógicas y comunicacionales de su actuación, y de las propias partes: comunicación verbal, comunicación gestual y en general no verbal, comunicación gráfica y demás elementos facilitadores o dificultantes de la comunicación. Es habitual el uso de técnicas interactivas como la dramatización, la narración, el parafraseo, el juego de rol incluso.

Es un lugar común la exposición con fines dialécticos o didácticos de algunos de los mil y un refranes, lemas, dilemas y metáforas comunicacionales que resumen o reflejan la malignidad de los pleitos (cuando no la de los abogados²³) y el espíritu de la mediación, su concepto, prejuicios y tópicos sobre la resolución amistosa de conflictos y el paso de posiciones de intransigencia a la concordia: murallas, posición ciclópea, posición pétrea, la botella medio llena o medio vacía, las cosas son del color del cristal con que se miran, ni para ti ni para mí, yo gano, tú ganas, meterse en la piel del contrario, se hace camino al andar, en derecho dos y dos no son cuatro, en un pleito todos pierden, dos no se pelean si uno no quiere, hacer de abogado del diablo, más vale un mal acuerdo que un buen pleito, en derecho nada es blanco ni negro, etc.

Por otro lado, el procedimiento de mediación, pese a ser estructurado, no es necesariamente secuencial, es decir, no constituye una sucesión rigurosa de actos determinados; sin perjuicio de ello, en mediación son recognoscibles algunas fases o momentos típicos y naturales, que se producen como consecuencia de la dinámica comunicativa, y no sucesivamente, sino de forma circular e incluso superpuesta, y que conviene conocer y dar a conocer previamente. Se producen en un momento dado del proceso mediatorio en su conjunto, o en un momento de una sesión o en un episodio o escena comunicativa concretos: generación de una atmósfera o clima propicios a la mediación; comunicación descriptiva; comunicación introspectiva; comunicación proactiva; comunicación transformativa.

Enfoques fundamentales y modelos de mediación

Existen diversos enfoques o modelos, unos fundamentales o simples y otros más complejos o combinatorios de los anteriores, mediante los cuales se despliega toda la técnica o metodología propia de la mediación. El uso de uno u otro de tales modelos repercute en la estructura interna de la mediación, en el desenvolvimiento del procedimiento mediatorio, en el enfoque teórico sobre el concepto de "cambio", en la gestión del conflicto, así como en el desarrollo de las relaciones entre las partes. Mencionaré algunos a continuación, por bien que hay casi tantas propuestas específicas como significados teóricos en la materia.

Modelos populares: Existen fórmulas populares, socialmente espontáneas, de mediación propias de las culturas urbanas y rurales de muchas sociedades.

Modelo de mediación directiva o de control por la persona mediadora: En el mismo, ésta posee un control total sobre el procedimiento de mediación y su resultado; las partes tienen un papel pasivo. Aquí enmarcamos el denominado modelo tradicional-lineal de la llamada Escuela de Negociación de Harvard. En este modelo, la mediación se entiende como una "negociación por intereses" (no "por necesidades") y va dirigida a alcanzar un acuerdo en el caso concreto. Es muy útil en la mediación empresarial y mercantil. La persona mediadora controla la interacción entre los disputantes, que se comunican de manera lineal, preferentemente en lo verbal, y con la máxima bilateralidad posible. Lo que debe hacer la persona mediadora es lo siguiente: poner de manifiesto claramente el conflicto con todos sus elementos y desde un enfoque causal lineal (se presupone que el conflicto tiene una sola causa); enfocar el análisis del problema mirando al futuro y superando el pasado (el conflicto se aísla de su historia y contexto); facilitar la máxima comunicación y buena relación entre las partes y entre éstas y el mismo; minimizar las emociones y elementos subjetivos negativos que impidan progresar; enfatizar y reforzar los puntos en común (semejanzas, valores, intereses) o de acuerdo; superar el caos y conducir el procedimiento y a las partes a un estado de orden; identificar los problemas y desvincularlos de los sujetos; focalizar los intereses a que hay que atender, al margen de las posiciones de las partes; señalar objetivos, así como criterios concretos para evaluar la adecuación de las propuestas y acuerdos; facilitar que se planteen opciones de acuerdo en beneficio mutuo y alternativas a las defendidas en beneficio exclusivo de cada parte. También encuadramos aquí el denominado modelo legal, del que es prototipo el modelo de mediación estructurada de COOGLER, dentro del cual se definen claramente las reglas que servirán a crear un clima en el que se bloquean las conductas competitivas y se fomentan las conductas cooperativas. También se encuadra aquí el modelo de HAYNES y el modelo de FOLBERG & TAYLOR. También desde perspectivas directivistas, se denomina modelo intervencionista aquel en que la persona mediadora garantiza el respeto de los intereses de terceros no parte.

Modelos de mediación facilitativa o del control por los disputantes: En estos son las partes las que controlan el proceso y el resultado; la persona mediadora actúa como moderador o conductor de la discusión. La mediación que regula la LMDPC es una mediación de tipo facilitativo que puede servir no sólo para la resolución del conflicto (mediación para el acuerdo), sino también, cumpliendo o no el fin anterior, como mediación transformativa, evaluativa y terapéutica.

Modelo de mediación transformativa o modelo transformativo o transformador de BUSCH & FOLGER: Se enfoca a restaurar las relaciones entre las partes en conflicto, más que a resolver el conflicto en sí mismo, por lo que este modelo de mediación o los que se basan parcialmente en él poseen beneficiosos efectos psicológicos sobre las partes a corto y largo plazo. En este modelo la finalidad de la mediación no es tanto alcanzar un acuerdo concreto o puntual, lo que se reputa meramente anecdótico o casual, sino transformar verdaderamente a las partes, formando o educando a las mismas, provocando en ellas un cambio que les permita reconocer o adquirir habilidades para que puedan buscar por sí mismas soluciones a los problemas, incidiendo en el terreno del crecimiento personal, de la capacidad de relación y del reconocimiento de cada una de las partes. Y considera el problema o el conflicto no como algo negativo, sino como un momento de la evolución de las personas y sus relaciones y como una oportunidad de cambio y mejora. Es muy útil en el ámbito de la mediación familiar. En este modelo, centrado en el aspecto relacional del conflicto y en dar soluciones permanentes, se establece un cauce circular y no lineal de comunicación entre las partes. Y se beneficia del uso de técnicas relacionales y de las nuevas teorías comunicacionales. El conflicto se reputa nacido y realimentado por múltiples factores en continua causalidad circular. La persona mediadora potencia las habilidades de las partes (empowerment) y las conduce para que participen activamente y sean co-protagonistas del proceso.

Modelo de mediación evaluativa o prospectiva: En él, la persona mediadora se encarga de confrontar a las partes y señalarles los puntos débiles y fuertes, fácticos y jurídicos, de sus respectivas posiciones, y de predecir la resolución en derecho del conflicto. En cierto modo, se trata de una mediación impropia, incompleta o instrumental.

Modelos de mediación terapéutica: Persiguen una doble finalidad: la de tratar y sanar a las partes en el aspecto emocional del conflicto y la de llegar a un acuerdo satisfactorio para las partes en cuanto a la resolución jurídica del mismo. Se puede encuadrar aquí el modelo circular-narrativo de COBB. Éste se basa en la comunicación, entendida como un todo, como algo natural, esencial y obligatoriamente presente en toda expresión humana y de carácter circular. Utiliza la narración y el lenguaje para poner de manifiesto y para cambiar la realidad y su percepción y buscar con ello discursos conciliadores. Es muy útil para los ámbitos educativo, sanitario y comunitario. Es un modelo tributario de diversas disciplinas: psicología, comunicación, terapia familiar, lingüística, educación, trabajo social, etc. Se articula en varias fases, de pre-mediación o informativa, reunión conjunta inicial, reuniones individuales, reunión entre la persona mediadora y su equipo, reuniones conjuntas y reunión conjunta final.

Modelo "tópico": BANDIERI, partiendo del pensamiento dialéctico, tópico y aporético aristotélico (como contrapuesto a lo sistemático, apodíctico o dogmático), propugna una mediación esencialmente dialogada en la que se trata de debatir los problemas que carecen de solución lógica aparente, o la tienen difícil, mediante la aplicación del sentido común acerca de la realidad, partiendo de la idea de que hay que reconocer la posibilidad de premisas o posturas cuestionables o controvertibles, susceptibles de apreciación contradictoria según la apreciación de cada disputante. La mediación tópica admite la argumentación de las partes y para dicho autor es la única forma de mediación verdaderamente jurídica. En ella, la persona mediadora debe buscar y utilizar los tópicos o puntos en común general o mutuamente aceptados relativos a lo justo o injusto del conflicto, dentro del reconocimiento mutuo de unos mínimos de orden o justicia al que subordinar los intereses particulares.

Al margen de los grandes modelos descritos por la doctrina, existen muchas otras propuestas, como el modelo de LEDERACH, las propuestas integradoras de GALTUNG ("3R": reconstrucción, reconciliación, resolución), modelos y programas desde la "educación para la paz", etcétera.

Modelos integrados, híbridos, eclécticos y combi nados

Amén de los modelos multidisciplinares e interdisciplinares, no faltan los modelos complejos e integrales, "latinos", muy útiles y empleados en mediación familiar.

Los experimentos piloto llevados a cabo en sedes judiciales en España se caracterizan por trasladar las metodologías y modelos expuestos a la realidad de la práctica judicial y profesional, en aras a maximizar la eficacia procesal y jurídica de la mediación. Con esa orientación, en las fases iniciales del proceso mediatorio se procede a:

1. Valorar si la mediación está o no indicada o qué MARC está indicado; discriminar los casos.

2. Informar a las partes, de manera especialmente intensa, dado lo novedoso de la institución.

3. Invitar a las partes a que aclaren los puntos de hecho y de derecho de sus demandas, eliminando aquellos sobre los que no haya una verdadera contradicción o ésta sea insustancial.

4. Invitar a las partes a que reformulen sus pretensiones de la manera más eficaz y práctica en aras al desenvolvimiento de la mediación y a alcanzar un acuerdo.

En las comunidades autónomas donde se ha implantado la mediación como servicio administrativo, la autoridad supervisora y los colegios profesionales involucrados gestionan la mediación de acuerdo a modelos procedimentales que se establecen de manera más o menos flexible para tender a la uniformidad de actuación.

En los casos en que ha sido la iniciativa privada, a través por ejemplo de asociaciones privadas, la instancia que se ha encargado de difundir la mediación, estas asociaciones han desarrollado también sus propios métodos estándar. Por ejemplo, el llamado modelo "AVAMEDI" (de la Asociación Valenciana de Mediación Familiar) (Lapasió y Ramón, 1997), citado por SORIA (Mediación familiar, Bosch, 2008; cap. IV).

Actividad mediadora; recapitulación

La persona mediadora debe crear un espacio psicológico cooperativo, colaborativo y negociador, lo que requiere confianza y buena fe. Debe actuar con sensibilidad respecto de las circunstancias específicas del contexto o fase evolutiva en que se encuentran las partes respecto del conflicto, en el momento de iniciarse la mediación, teniendo en cuenta sus perspectivas de futuro. Debe despejar en las partes las sensaciones extrañas (de confusión, resistencia, etc.) que normalmente experimentarán al inicio de la mediación, sobre todo si es novedosa para ellos, por su propia posición en la mediación y la de la otra parte, evitando que aquéllas supongan nuevos elementos de conflicto. Debe promover las habilidades cooperativas de las partes, que el conflicto ha minimizado, sustituyéndolas por otras competitivas y hostiles. Debe identificar los componentes esenciales y verdaderos del conflicto y hacer que las partes lo hagan también, separándolos de los elementos y circunstancias espurios negativos y destructivos que le acompañan y que hay que superar (emociones intensas, percepciones erróneas, estereotipos, falta de confianza, mala comunicación y los problemas relacionados con la legitimidad de los intereses y necesidades propios y ajenos). Debe identificar las pretensiones legales concretas que verdaderamente están en lid, de manera que no se conviertan o mantengan como tales intereses o necesidades que no lo son en verdad. Es muy útil que la persona mediadora facilite a las partes el que se desagravien recíprocamente, dándose explicaciones y haciendo mutuamente comprensibles sus conductas. Debe plantear alternativas a las posturas de las partes de una manera que no sea percibida en términos de contradicción y a las que las partes se adhieran directa o tangencialmente. El mediador no debe generar expectativas de solución total, como por ejemplo, de reunificación familiar.

Patentabilidad de procedimientos y sistemas de mediación

La literatura nacional sobre mediación familiar nos habla de un sistema "registrado", único en España, de mediación, de tipo multi e interdisciplinar, denominado "COY & SARIEGO", coautoría de dos pioneros de la materia en España: J. L. SARIEGO MORILLO, abogado y mediador andaluz y activo miembro de la Asociación para la Promoción de la Mediación en España, y Antonio COY FERRER, psicólogo y mediador, fallecido en 2009, ámbos importantes impulsores de la mediación ante la administración de justicia. No he tenido la ocasión de acceder al Registro de la Propiedad Intelectual para comprobar dicho extremo; no obstante, más allá de la protección de los derechos morales y patrimoniales de autor que puedan corresponder por la creación de una obra científica, jurídica, médica y sociológica o mixta, que pueda tratar de manera novedosa sobre la mediación y sobre la descripción o análisis de procedimientos, técnicas o metodologías sobre mediación jurídica o no jurídica, y sin perjuicio de que tales derechos de autor no atribuirían a los creadores la facultad en exclusiva de utilizar tales métodos en la actividad mediadora, lo cierto es que, si nos atenemos a la legislación sobre patentes, este tipo de procedimientos de contenido intelectual no son susceptibles de patentabilidad, a tenor de lo que dispone el artículo 4 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad, cuyo apartado 6 excluye de patentabilidad los tratamientos, y cuyo apartado 5 no considera invenciones lo siguiente: a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; b) las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas; c) los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores; d) las formas de presentar informaciones.

VIII. Procedimiento mediatorio

El Capítulo III (sobre desarrollo de la mediación) de la LMDPC, compuesto por sus artículos 10 a 19, regula el procedimiento de mediación. El Capítulo IV (asimismo sobre desarrollo de la mediación) del RMFC, compuesto por sus artículos 17 a 20, se refiere también a ello.

Régimen jurídico del procedimiento de mediación

La mediación puramente contractual, libre o privada se rige por lo que las partes en disputa y la persona mediadora establezcan.

En la mediación contractual regulada por ley, la voluntad de las partes es supletoria. Caso representativo de ello es, en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el artículo 12, sobre derecho supletorio, de su Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de Mediación Familiar, que dispone lo siguiente: "En todo lo no previsto en esta ley, el contrato de mediación se rige supletoriamente por las normas generales de las obligaciones y de los contratos que no sean contrarias a los principios que informan el derecho civil balear."

En la mediación administrativa regulada por ley, ésta es la que establece el procedimiento y demás elementos configuradores de la institución. Es el caso habitual.

En la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, el artículo 13, sobre normas de procedimiento, de su Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, establece un régimen supletorio convencional, al disponer lo siguiente: "El procedimiento de mediación familiar se regirá por las normas previstas en el presente Capítulo y en lo no previsto en este Capítulo, las partes y la persona mediadora establecerán de mutuo acuerdo el desarrollo del procedimiento."

Por lo que se refiere a Cataluña, la LMDPC establece un procedimiento sujeto a derecho administrativo, en el marco de una mediación administrada por o a partir del Departament de Justícia.

Por lo demás, la impartición de mediación se hace a través de programas y protocolos marco que sirven para uniformizar la praxis mediatoria y reglamentar internamente la actuación de los servicios de mediación, en interés de una coherencia del sistema.

Sabemos que el proceso debe ser claro, equilibrado, participativo y sin manipulaciones. Los principios de la mediación, que ya hemos visto, y de la actividad mediadora lo son también del procedimiento mediatorio.

Competencia para la mediación y ley aplicable a la mediación

Hemos visto como la mediación que regulan las comunidades autónomas es una mediación extrajudicial y administrativa. Ello implica, en el marco de un estado plurilegislativo y dotado de un ordenamiento jurídico complejo, la necesidad de establecer normas administrativas sobre distribución o atribución de competencia territorial en la materia, cuando no sobre determinación de la ley aplicable.

Este punto cobra mayor interés si cabe en la medida en que la mediación se pone en relación muchas veces con un procedimiento judicial ya iniciado, que se está tramitando ante un tribunal concreto en un territorio concreto, en función de las reglas competenciales procesales. Es obvio que en tales casos la conexión de la mediación con el proceso hace que sea espcialmente oportuno quizás que aquélla tenga lugar en el mismo ámbito territorial que el del tribunal, lo que no podrá ser siempre así si nos atenemos a las normas competenciales autonómicas sobre mediación, en el supuesto de que el caso presente conexiones personales o reales con otros territorios o el asunto se preste a sumisión expresa o tácita en lo judicial.

Criterio territorial

Parece que lo más adecuado es que un proceso mediatorio se rija por la ley correspondiente al territorio en que se desarrolla la misma²⁴. Criterio oportuno éste que se contiene en el artículo 3, sobre ámbito de aplicación, de la Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que dispone lo siguiente: "El ámbito de aplicación de esta ley es territorial y afecta a las actuaciones de mediación familiar que se lleven a cabo en las Illes Balears con la participación de un mediador inscrito en el Registro de Mediadores de las Illes Balears".

Similar norma se observa en el artículo 2, apartado 1, de la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha. Pero dicho precepto aun da un paso más, e incorpora, en su apartado 2, el siguiente requisito: "Podrán acogerse a la mediación familiar regulada en la presente Ley las personas que habiendo residido ambas en Castilla-La Mancha, se encuentren en una situación de conflicto familiar, siempre que, al menos, una de ellas esté empadronada o tenga su residencia habitual en la misma". Dado que el artículo 2 mencionado se refiere al "ámbito de aplicación de la Ley", parece ser que la prestación del servicio social de mediación será dable sólo cuando concurran todas las circunstancias exigidas por el precepto: las de territorialidad del apartado 1 y las personales del apartado 2.

Respecto al criterio territorial, las leyes de Castilla-La Mancha, Valencia y de Canarias, aun precisan algo más: que se aplican a las actuaciones de mediación familiar que se desarrollen "total o parcialmente" en el ámbito territorial de la comunidad autónoma, con lo cual se están admitiendo supuestos de mediación interregional o internacional realizadas en doble sede o a manera de colaboración, amén de la mediación parcial, desde el punto de vista del objeto de litigio o conflicto.

El apartado 1 del artículo 14 del EAC, sobre la eficacia territorial de las normas, dispone lo siguiente: "Las normas y disposiciones de la Generalitat y el derecho civil de Cataluña tienen eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad."

En la LMDPC este principio no se establece de manera expresa pero sí parece que resulta implícitamente de su artículo 10, sobre ámbito de aplicación del procedimiento de mediación regulado por dicha ley, puesto en relación con el ámbito subjetivo de los registros de mediadores, que, a la postre, se han de referir a profesionales relacionados con colegios reconocidos o acreditados por la administración catalana, o pertenecientes a asociaciones igualmente reconocidas a los fines de mediación; unos y otras parece que serán exclusivamente las inscritas en los registros de entidades jurídicas dependientes de la Generalitat de Catalunya, y por tanto, llegamos a la misma conclusión de que se tratarán de procesos de mediación realizados en Cataluña por mediadores registrados en el territorio de Cataluña.

Ahora bien, no sabemos qué sucede si la persona mediadora designada en Cataluña (porque el tribunal del litigio que ha recomendado la mediación tiene sede en Cataluña) desarrolla la mediación fuera del territorio de Cataluña, por ejemplo porque las partes residan fuera y se lo soliciten. Parece que el lugar de la mediación no debería tenerse entonces en cuenta.

Se anuncia así que existe una relación importante entre la competencia territorial judicial y el principio territorial en cuanto a la determinación de las entidades llamadas a administrar la mediación y a la determinación de la ley aplicable, que está pendiente de dilucidar por las leyes autonómicas. Sería bueno que la futura ley estatal sobre la materia contuviese normas sobre solución de conflictos de derecho interregional en este punto, especialmente vinculando a la persona mediadora no sólo con el domicilio de las partes, sino con el territorio del tribunal que conozca (fundamentalmente) o haya de conocer (esto es más discutible) del asunto.

Este criterio territorial sería asimismo aplicable para determinar el ámbito territorial y/o orgánico de designación de mediador.

Aceptación de la mediación

Dado que la mediación es, de momento y allí donde esté prevista, todavía voluntaria, las partes deben aceptarla expresamente por escrito, emitiendo a tal efecto un consentimiento informado. Esta aceptación no implica en sentido técnico un sometimiento o compromiso, como sucede con el arbitraje, por cuanto la mediación no excluye, como éste, la jurisdicción.

Dicho lo anterior, nótese que la sujeción de las partes a la mediación es, además, muy relativa, en tanto que las partes pueden separarse unilateralmente de ella en cualquier momento, sin perjuicio de los efectos que el desistimiento puede producir, sobre todo si es de mala fe, a los ojos del juez que haya de fallar el pleito no evitado.

Igualmente por no ser la mediación obligatoria, la aceptación es un presupuesto o prius, de naturaleza y base contractual, sobre el que se sostiene el procedimiento de mediación. Con mucho, la ley procesal prevé hoy en día la posibilidad de que el juez defiera ciertos asuntos matrimoniales a mediación, pero siendo la voluntad de las partes las que las harán mantenerse en la misma.

La aceptación de la mediación sólo puede darse en Cataluña con relación a un procedimiento de mediación en concreto, con arreglo a un caso o conflicto en concreto. Parece que no puede darse con carácter permanente en el marco de una relación contractual de tracto sucesivo, a modo de cláusula para dirimir las discordias, ni con carácter previo a la aparición del conflicto, me atrevería a decir, negando así la psobilidad del acuerdo previo de sujeción a mediación, por cuanto, en todo caso, tal compromiso debería volver a ser renovado o reproducido al inicio de la mediación (de modo similar a lo que sucedía con la antigua regulación del arbitraje). Así resulta de lo dispuesto el apartado 1 del artículo 11 (sobre sesión informativa) de la LMDFC, "[e]n la sesión informativa previa, las personas son asesoradas sobre el valor, ventajas, principios y características de la mediación. En función de este conocimiento y del caso concreto, deciden si optan o no por la mediación".

Sometimiento de las partes a protocolos y reglamentos institucionales de mediación

Por el hecho de solicitar una parte una mediación, o por el hecho de aceptarse ésta, se establece una relación de sujeción por parte del disputante respecto de las reglas, normas o instrucciones de los protocolos o reglamentos internos de las asociaciones, corporaciones, instituciones u órganos encargados de gestionar la administración de la mediación. Lo mismo por el hecho de la derivación judicial a mediación, cuando esté autorizada por la ley. Tales normas regirán en calidad de reglamento administrativo regulador del servicio público mediatorio, con sujeción al régimen de recursos administrativos previsto por el artículo 35de la LMDPC.

Cláusulas de remisión a MARC, pacto, promesa, compromiso o contrato de mediación

La LMDPC no contempla la figura del denominado contrato de mediación, ni contempla expresamente la posibilidad de mediaciones ajenas a su ámbito.

Sí que se contempla en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en su Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de Mediación Familiar, cuyo articulado se desarrolla precisamente en torno principalmente al desenvolvimiento del contrato de mediación, que se celebra entre la persona mediadora y "la parte familiar". En su exposición de motivos -de ilustrativa lectura- se dice lo siguiente:

"El título I se divide en cuatro capítulos y constituye la parte más nueva respecto de las leyes de mediación familiar de las comunidades autónomas de Cataluña, Galicia, Comunidad Valenciana y Canarias, al regular la figura del contrato de mediación familiar al amparo de la competencia legislativa en materia de derecho civil propio (artículo 10.23 EAIB).

Se adopta la forma contractual porque es la que se adapta a esta institución de acuerdo con su naturaleza jurídica. En caso de no regularse expresamente y dada la novedad de la figura, debería recurrirse a la analogía con otros contratos por ejemplo, el contrato de arrendamiento de servicios o el contrato de mandato.

En las citadas leyes de mediación familiar no se ha regulado el contrato de mediación como punto de partida de la actividad mediadora, por lo cual el resultado ha sido una norma de carácter público que necesitará recurrir a figuras análogas para su completa regulación.

Estas situaciones no son nuevas, tal como recuerda el extinguido contrato de compromiso (artículo 1.820 del Código Civil, derogado), que formulaba una remisión a las normas reguladoras de la transacción, por lo cual esta insuficiencia normativa determinó la aprobación de la Ley de arbitrajes, de 22 de enero de 1953, que mantenía la naturaleza contractual.

La reforma de la vigente Ley de arbitraje no entra a regular el acuerdo contractual subyacente. No obstante, como se desprende de la exposición de motivos ya que será posible, de ahora en adelante, que la sumisión a árbitros se haga valer en el proceso judicial de manera que el tribunal se abstenga de conocer al inicio, y no al final, del citado proceso, como ocurría a consecuencia de configurar como excepción dilatoria la alegación de compromiso», la doctrina no duda en afirmar que está latente un acuerdo contractual previo. Ésta es la naturaleza del denominado «convenio arbitral» (artículo 5.1).

Esta ley no ha pretendido esquivar la regulación del contrato latente en las leyes vigentes que regulan la mediación, de tal manera que cierra su normativa reguladora para no tener que acudir a la analogía para dirimir los conflictos que puedan suscitarse entre los sujetos que en él intervienen, y además proporciona seguridad jurídica en la aplicación de una figura nueva y, por ello, carente de pronunciamientos jurisprudenciales y de estudios doctrinales.

El artículo 4 (capítulo I) ofrece el concepto de contrato de mediación familiar, por el cual una parte denominada mediador familiar se obliga a cambio de un precio a cumplir el encargo que le hace la otra parte los familiares en conflicto de colaborar en el intento de allanar los puntos de discrepancia con la finalidad de que los familiares puedan llegar a acuerdos.

Las partes del contrato son dos: una es la persona mediadora familiar, que debe cumplir los requisitos que le exige el artículo 29 sobre la capacidad de obrar y no debe encontrarse en ninguna causa de incompatibilidad prevista en el artículo 11. La otra parte contractual es siempre plural: son los sujetos que, unidos por una relación familiar o convivencial análoga a la familiar, están en conflicto y tienen la capacidad que les exige el artículo 5.

En efecto, además de los sujetos unidos por una relación de parentesco sean parientes por consanguinidad o por adopción o tengan una relación por afinidad, se han querido incluir otras relaciones de convivencia análogas a la familiar. Por ello pueden someterse a la mediación familiar no sólo los conflictos surgidos entre sujetos unidos por relaciones de convivencia more uxorio, sino también los que surjan en las relaciones de convivencia análogas a la familiar, entendiendo que será beneficioso acudir a la mediación en los desacuerdos que puedan surgir en casos de acogimientos familiares de menores o en acogimientos de personas mayores. (Si bien todavía no están regulados por ley, la Resolución de la consejera de Presidencia i Deportes de 3 de febrero de 2004 que regula las ayudas económicas individuales destinadas a sufragar los gastos y la asistencia de personas mayores en régimen de acogida en un domicilio particular, permite estas convivencias.)

El artículo 5 regula la capacidad para otorgar el contrato de mediación que es la de obrar, exceptuando la de los sujetos a quienes se exige otra capacidad diferente para constituir su relación. Son los supuestos de la pareja matrimonial en la que es suficiente la requerida para contraer matrimonio y de la pareja estable constituida, que es la determinada por la Ley autonómica 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables.

La estructura contractual de la mediación familiar exige que los sujetos en conflicto elijan la persona mediadora familiar de común acuerdo y que éste lo acepte. Así pues, el artículo 6 se separa de otras leyes de mediación en las que la designación de la persona mediadora es competencia de la administración. Sólo en su defecto la administración designará a la persona mediadora cuando los sujetos de la parte familiar en conflicto lo soliciten de común acuerdo, según el artículo 27.e).

El artículo 8 no enumera todos los supuestos que pueden ser objeto del conflicto para el cual se solicita la mediación, sino que los circunscribe a la materia propia del derecho de familia que sea disponible y susceptible de ser planteada judicialmente. Se trata de evitar los procesos de familia o reducir su alcance mediante la actividad mediadora. A modo de ejemplo, serían objeto de mediación todas las situaciones que dan lugar a los procesos regulados en el libro IV de la Ley de enjuiciamiento civil sobre filiación, menores y matrimonio, ya sea por razón de alimentos entre parientes o cualquier otra situación análoga surgida en las relaciones de convivencia.

La amplia libertad de las partes derivada de la estructura contractual permite ajustar la actividad mediadora a sus intereses concretos, que pueden ser muy heterogéneos, por lo cual el artículo 9.d) permite organizar la programación del desarrollo de las actuaciones mediadoras como consideren conveniente, con un plazo máximo de tres meses. El artículo 10 admite, excepcionalmente, una prórroga de otros tres meses.

El contrato debe formalizarse por escrito, y las partes que lo otorguen deben hacer constar una serie de circunstancias enumerada en el artículo 9. Esta exigencia se fundamenta en la finalidad de permitir a la Administración de la comunidad autónoma llevar a cabo trabajos de estadística de una institución tan nueva.

El capítulo II se divide en dos secciones donde se es tablece una serie de obligaciones que equilibran los intereses entre las partes. Se hace referencia especial a las obligaciones que, a su vez, son principios que rigen la me diación, con la finalidad de asegurar su cumplimiento.

Tiene importancia especial el artículo 18, que desarrolla el artículo 28, que posibilita el beneficio de gratuidad, cosa que potencia el aspecto de acción social que debe llevar a cabo el Servicio de Mediación Familiar de las Illes Balears.

(...)

Si la parte en conflicto no llega a ningún acuerdo y han concluido el plazo fijado y la prórroga para llevar a cabo la actividad mediadora, se pone fin al contrato. El artículo 23 exige que se haga constar por escrito la causa de su imposibilidad.

El capítulo IV regula la extinción del contrato. Como a consecuencia de la amplia libertad contractual que rige el contrato de mediación familiar, el artículo 24 permite múltiples causas de extinción de acuerdo con su naturaleza."

El consenso que origina la mediación se califica de "compromiso" en el artículo 16.1 de la Ley 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar de Castilla y León.

Efectos inter partes

En el Libro verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, presentado por la Comisión de la UE, se razona lo siguiente:

"63. Efectivamente, en general lo que caracteriza el recurso a las ADR es el predominio del carácter consensual. La libertad del consentimiento se expresa en todas las etapas de su aplicación. Si las partes mantienen una relación contractual pueden anticipar un posible litigio incluyendo en el contrato una cláusula que, en caso de desacuerdo vinculado a la ejecución de este contrato, les obligue a iniciar un procedimiento alternativo de solución de litigios. Si no previeron tal cláusula de recurso a una modalidad alternativa de solución de litigios en el contrato, una vez que se haya producido el conflicto siguen pudiendo celebrar un acuerdo de ADR, con o sin ayuda del juez.

64. Cabe entonces preguntarse si presenta algún interés conferir carácter vinculante a estas cláusulas, ya que pudiera ser inútil obligar a alguien a participar en una modalidad alternativa de resolución de litigios contra su voluntad en la medida en que el éxito del procedimiento depende, precisamente, de su voluntad.

65. Cuando las partes gozan de la libre disposición de sus derechos, en caso de incumplimiento de las obligaciones resultantes de un acuerdo de ADR, las soluciones deben buscarse en la interpretación de la voluntad de las partes y en el recurso al derecho contractual. La respuesta de un tribunal indicando su negativa a participar en un procedimiento alternativo de resolución de litigios previsto en un contrato podría sancionarse en tanto que violación de una obligación contractual. Tal denegación podría tener por consecuencia que el juez ante el cual se presenta una demanda referente a la ejecución de otras disposiciones del contrato declarase esta demanda inadmisible. Del mismo modo, el hecho de no querer participar en el mecanismo alternativo de resolución de litigios podría considerarse como una violación de la obligación de buena fe.

66. Por último, la cuestión del alcance de estas cláusulas se plantea cuando existe un desequilibrio en la relación de fuerzas entre las partes del contrato. Los ordenamientos jurídicos nacionales conceden cierta importancia al objetivo que consiste en proteger al contratante más débil, como el trabajador por cuenta ajena frente al patrono, el inquilino frente al propietario, el asegurado frente al asegurador, el consumidor frente al profesional, el comerciante frente al gran distribuidor, el productor frente a la central de compra, o incluso el asociado - accionista minoritario - frente a la sociedad.

67. En este contexto, se puede plantear la cuestión de saber si, en principio, la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas prohibe las cláusulas de recurso a las ADR en materia de contratos celebrados con consumidores. Según esta Directiva "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". El Anexo de la Directiva contiene una lista orientativa y no exhaustiva de las cláusulas que pueden considerarse abusivas, entre las que figuran las "cláusulas que tengan por objeto o por efecto (...) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor"."

En el punto 3.2 del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil se dice lo siguiente:

"Una cláusula de mediación o conciliación así genera una obligación de resultado, pero únicamente para el desarrollo material del procedimiento. Así pues, dicha cláusula debería obligar a las partes a intentar encontrar una solución negociada, y ello en aplicación de las normas generales que rigen todo contrato; de ese modo se podría suponer que las partes que rechazaran dicho procedimiento comprometerían su responsabilidad contractual y se expondrían a una condena por daños y perjuicios. Por el contrario, una vez establecido el procedimiento de mediación o conciliación, las partes solamente tendrían la obligación de intentar alcanzar honestamente un acuerdo, ya que el término negociado del litigio no puede, en ningún caso, ser una obligación. Por lo tanto, cada una de las partes deberá ser libre en todo momento de poner fin al procedimiento de negociación y su responsabilidad sólo podría investigarse si se aportase la prueba de su mala fe.

(...)

La existencia de dicha cláusula podría solamente dar lugar a aceptar la no admisibilidad del recurso al juez mientras no haya tenido lugar la aplicación material del proceso de ADR. En cualquier caso, esta solución no debería admitirse para los contratos de adhesión, los contratos relacionados con el consumo y los contratos laborales. En efecto, la naturaleza de algunos asuntos demuestra que las cláusulas de ADR podrían ser peligrosas cuando una de las partes está en situación de debilidad."

Responsabilidad contractual y precontractual

Aunque pueda terminar con un acuerdo obligatorio y generador incluso de relaciones contractuales, el proceso mediatorio no es en sí un marco precontractual, es decir, un ámbito en el que se desarrollen en puridad tratos preliminares para la conclusión de un contrato ex novo, como tampoco el acuerdo es una mera declaración de intenciones. Al contrario, es un medio o remedio para solucionar conflictos derivados de relaciones preexistentes. Por tanto, el único deber sustancial de tipo contractual que puede imputarse a las partes es de participar en el proceso mediatorio, una vez aceptado, de buena fe. Este deber se agota con esa participación, que debe ser activa y exteriorizando un mínimo de actitudes dirigidas a la escucha del mediador y de la contraparte, de las propuestas que se planteen y a seguir al mediador en el curso de su dirección metódica del proceso. No están las partes obligadas a ceder en sus pretensiones en un grado mayor o menor, ni a alcanzar un acuerdo. Por todo ello, parece que la única responsabilidad que puede exigirse a una parte como consecuencia de su intervención en un proceso mediatorio sería quizás la contractual, derivada del contrato de mediación allí donde exista legítimamente, de daños y perjuicios por los causados por una intervención mediatoria de mala fe (por ejemplo, intencionadamente dilatoria, o que se haya aprovechado para la obtención de datos que puedan perjudicar a la contraparte). En modo alguno parece que pueda surgir del proceso mediatorio una responsabilidad precontractual extracontractual o por culpa in contrahendo.

Finalmente, se ha de observar que durante el proceso mediatorio la sensibilidad de las partes puede quedar expuesta, dada la fuerte componente psicológica de la mediación, y ello causar algún tipo de perjuicio a la parte. Esto es un riesgo (por ejemplo, el de sentir que con ocasión del proceso la otra parte le hace "todavía más daño") que todo interviniente debería asumir y que no generaría responsabilidad.

Régimen jurídico

De admitirse la figura del contrato de mediación, se habría de regir por derecho de contratos. Serían aplicables también las normas sobre el contrato de transacción y las relativas a la disposición del objeto material del proceso.

Sobre este particular, la Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de Mediación Familiar de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares dispone lo siguiente:

"Artículo 12. Derecho supletorio.

En todo lo no previsto en esta ley, el contrato de mediación se rige supletoriamente por las normas generales de las obligaciones y de los contratos que no sean contrarias a los principios que informan el derecho civil balear."

"Artículo 13. Jurisdicción competente.

Todas las cuestiones litigiosas derivadas de la relación contractual de mediación corresponden a la jurisdicción civil competente según la legislación procesal aplicable, sin perjuicio de las sanciones administrativas que le correspondan."

El contrato de mediación es de suyo bilateral, oneroso, a término, intuitu personae, de tracto único y formal escrito. Nacen del mismo obligaciones para los disputantes y para la persona mediadora. El otorgamiento del contrato de mediación produce efectos interruptivos o suspensivos respecto de los plazos de prescripción o caducidad a que estén sujetos los derechos o acciones que se ventilen. Se agota por el intento de mediación infructuoso, y su finalidad negocial típica es el desenvolvimiento del proceso mediatorio; será plenamente eficaz y efectivo si la mediación concluye en acuerdo. Entre las causas de ineficacia del contrato de mediación se encuentra el mutuo disenso de las partes disputantes y aun el desistimiento unilateral. Si el contrato se celebra sin intervención de la persona mediadora designada directa o indirectamente, el contrato se puede conceptuar como contrato a cargo de tercero, requiriéndose su aceptación posterior.

Tal como se observa en la exposición de motivos de la ley balear, en las comunidades autónomas donde no se ha legislado un contrato de mediación, y por tanto el régimen jurídico de la misma se sujeta a derecho público, se habrá de sentir en un momento u otro la necesidad de llenar tal vacío acudiendo a las normas del derecho de contratos. Por otro lado, en la medida en que la institución de la mediación que regulan las comunidades autónomas corresponde sólo a una o alguna de las formas de mediación, quedando a la libertad de los justiciables o ciudadanos en general la posibilidad de configurar mediaciones privadas, que en principio no vienen prohibidas expresamente, será necesario en algún momento definir un régimen jurídico para el contrato de mediación. Lo regulado por la ley balear adelantadamente puede servir de fuente de inspiración.

Documentación del procedimiento ; expediente de mediación

Las actas, documentos, escritos de las partes, informes o dictámenes de asesores y peritos, comunicaciones y demás documentación que se genere durante el curso del procedimiento de mediación, se incorpora a un documento complejo que integra todas las actuaciones del procedimiento de mediación y que, por la naturaleza administrativa de éste, se denomina "expediente" de mediación.

No se descarta el uso de grabaciones de audio o video de las sesiones o reuniones, que pueden servir a la persona mediadora para trasladar a las partes aspectos comunicacionales del conflicto y del procedimiento, como así a través de elementos gráficos. El uso de grabaciones puede servir asimismo a fines de formación y de análisis, con la autorización de las partes.

Duración

Según la Rec(2002)10, al organizar la mediación, los estados deberán ponderar equilibradamente la necesidad y los efectos de la limitación de su duración y la promoción de procedimientos accesibles de manera rápida y fácil; y deberán prestar atención a la necesidad de evitar los retrasos innecesarios y el uso de la mediación como una táctica dilatoria.

Todas las comunidades autónomas que han regulado la mediación han establecido, a excepción de la vigente LMDPC, un plazo de tres meses de duración inicial del procedimiento, con prórroga de otros tres meses.

El artículo 17 de la LMDPC se refiere a la duración de la mediación, disponiendo lo siguiente:

"1. La duración de la mediación depende de la naturaleza y complejidad del conflicto, pero no puede exceder de los sesenta días hábiles, contaderos desde el día de la reunión inicial. Mediante una petición motivada de la persona mediadora y de las partes, el órgano o la entidad competente puede prorrogar su duración hasta un máximo de treinta días hábiles más, en consideración a la complejidad del conflicto o al número de personas implicadas.

2. Debe establecerse reglamentariamente el número máximo de sesiones de la mediación. Este número máximo debe respetarse tanto si la mediación acaba con acuerdo como si no."

El cómputo del plazo máximo de duración por días hábiles no deja de ser un tanto engorroso. Más o menos, sesenta días hábiles corresponden a unos 3 meses naturales, y la prórroga de treinta días hábiles corresponde a 1 mes y medio o 6 semanas. Precisamente en la LMFC de 2001 y su reglamento (artículo 18, apartado 4) se preveía que "[e]n el plazo de tres meses se han de celebrar las sesiones previstas, salvo causa justificada, en cuyo caso la persona mediadora y las partes pueden solicitar prórroga mediante escrito motivado".

Sin embargo, el plazo de duración máximo de sesenta días coincide con el plazo máximo de suspensión de mutuo acuerdo del proceso judicial civil establecido en el artícuo 19, apartado 4, de la LEC.

La fecha exacta de terminación prevista conviene que sea fijada en el acta inicial.

El precepto autoriza a "el órgano o la entidad competente" para prorrogar la duración inicial máxima prevista, autorización ésta que se prevé no de modo general (es decir, parece que no se podría regular por reglamento), sino caso por caso, lo cual no deja de ser inconveniente en términos de economía.

El artículo 21, letra j), de la LMDPC dispone que es función del CMDPC "[v]elar por el cumplimiento de los plazos del procedimiento de mediación y arbitrar en las actuaciones correspondientes para evitar dilaciones que perjudiquen a las partes".

Iniciación

Si la mediación la entendemos como un proceso absolutamente privado, la mediación normalmente comenzará por invitación de una de las partes hecha a la otra y aceptada por ésta o bien por acuerdo de sujetar algún asunto a mediación, cuando se den las condiciones pactadas (por ejemplo en el marco de un contrato) para ello. Como hemos visto, en la legislación autonómica balear, precisamente, la mediación parte de un contrato de mediación, a tres o más bandas, entre las partes en disputa y la persona mediadora.

Detección de la necesidad de mediación

Y para los casos en que sean los tribunales u otros órganos los legitimados para sugerir una mediación, se establecerán indicadores o medidores para detectar la necesidad u oportunidad de la misma, sin perjuicio de que nuevamente se evalúe ello en las fases iniciales del proceso mediatorio.

Solicitud de mediación

Si la mediación es administrada por una institución privada, por una administración pública o por un organo judicial, lo normal es que se inicie a petición de una, alguna o todas las partes en disputa o incluso de algún tercero interesado y dotado de interés legítimo suficiente para ello. En tales casos, el acto inicial de parte que promueve el procedimiento se puede denominar instancia, petición o solicitud de mediación; en la legislación estatal sobre conciliación judicial civil se conceptúa tal escrito inicial como "papeleta", para diferenciarlo de las demandas ordinarias o sucintas propias de los procesos declarativos ordinarios.

Los artículos 14 y 15 del RMDFC regulan las solicitudes de mediación y su tramitación, en el marco del sistema de mediación administrativa que la LMDPC regula. Disponen lo siguiente:

"Artículo 14. Solicitudes

1. Las partes interesadas en una mediación pueden presentar la solicitud en el Centro o en los colegios profesionales mediante un formulario que se aprueba por orden de la persona titular del Departamento de Justicia donde ha de constar:

a) Los datos personales de cada una de las partes.

b) El objetivo de la mediación.

c) El partido judicial donde se ha iniciado o donde se debería iniciar, si procede, el proceso judicial correspondiente.

d) Si se ha reconocido a las partes o a una de ellas el derecho de asistencia jurídica gratuita, también hay que adjuntar una copia de la solicitud de reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita.

2. Si la petición no se formula conjuntamente, el Centro o el colegio profesional que recibe la petición de una de las partes la notifica a la otra parte, que tiene que manifestar si acepta o no la mediación en el plazo de 10 días hábiles desde la notificación. El silencio se interpreta como rechazo a la mediación.

3. Si la otra parte acepta la mediación y solicita la gratuidad, sin tener el derecho de asistencia jurídica gratuita por el procedimiento judicial correspondiente, tendrá que presentar la correspondiente solicitud a este efecto."

"Artículo 15. Tramitación de solicitudes

1. El Centro o el colegio profesional correspondiente comprobará las solicitudes recibidas, y en el caso de que se constaten deficiencias en la solicitud o que la documentación presentada sea insuficiente, lo comunicará a la persona interesada y anotará con precisión los defectos o las carencias de documentación que se perciben así como sus consecuencias y la requerirá para que las solvente o adjunte la documentación necesaria en el plazo de 10 días hábiles. Si una vez transcurrido este plazo no han hecho las correcciones necesarias o no han aportado la documentación requerida, el Centro o el colegio profesional que corresponda archivará la solicitud y lo notificará a la persona interesada.

2. Resuelta provisionalmente de forma favorable la solicitud, el procedimiento continuará con las tramitaciones siguientes:

a) Si la solicitud la ha resuelto provisionalmente el Centro, cuando corresponda designará a la persona mediadora y la trasladará al colegio de abogados correspondiente para que si es preciso designe provisionalmente abogado o abogada y, si procede, se tramite también la designación de procurador o procuradora. Un ejemplar de la solicitud se envía a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, que es quien la resolverá definitivamente.

b) Si la solicitud la ha resuelto provisionalmente el colegio de abogados, la trasladará al Centro para la designación de persona mediadora y continuará la tramitación indicada en el apartado anterior.

c) Si la solicitud la ha resuelto provisionalmente cualquiera de los otros colegios profesionales, trasladará la solicitud al Centro y, si procede, al colegio de abogados y en todos los casos a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita para continuar la tramitación señalada en el apartado a) de este artículo.

3. La solicitud resuelta provisionalmente continuará con el procedimiento establecido en el artículo 12 del Decreto 252/1996, de 5 de julio, de creación de las comisiones de asistencia jurídica gratuita, de regulación del procedimiento para el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita y de la subvención para las actuaciones profesionales de los abogados y procuradores, para su resolución definitiva."

Iniciativa y legitimación

El apartado 2 del artículo 12 de la LMDP (sobre el inicio de la mediación), dispone que ésta puede iniciarse a petición:

"a) De las partes de común acuerdo, ya sea por iniciativa propia o a instancias de la autoridad judicial o por derivación de los juzgados de paz, de los profesionales colegiados o de los servicios públicos de diversos ámbitos, que pueden proponerla a las partes y contactar con el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

b) De una de las partes, si la otra o las otras han manifestado su aceptación, en el plazo de veinte días desde que han sido informadas."

Intervención sobrevenida

El apartado 1 del artículo 4 de la LMDPC dispone que "[p]ueden intervenir en un procedimiento de mediación e instarlo las personas que tienen capacidad y un interés legítimo para disponer del objeto de la mediación". Dicha legitimación permite a tales sujetos no sólo instar el procedimiento, sino también, como se dice, "intervenir", posibilidad de personación ésta que sin duda se refiere a la lo que se conoce técnico-procesalmente como "intervención", ya sea provocada o voluntaria, de forma sobrevenida al inicio del proceso, ya sea de manera independiente o litisconsorcial.

Fases generales del procedimiento de mediación

"Diagnóstico" de viabilidad de la mediación

En algún momento de la fase o fases iniciales del procedimiento de mediación, especialmente antes de que el proceso mediatorio propiamente dicho se inicie, la persona mediadora o la institución o entidad que se encargue de su administración orgánica, realizarán tareas iniciales propias del control estadístico, registro de datos, preparación del expediente, designación de persona mediadora, información a las partes, y otras similares. Entre ellas, estará también la de estudiar las circunstancias concurrentes y valorar la viabilidad de la mediación como método de resolución del conflicto y su utilidad y eficacia como medio de evitar en su caso un proceso judicial.

Procedimiento de designación de la persona mediadora

El artículo 16 del RMFC lo regula, disponiendo:

"1. Las partes pueden designar de común acuerdo la persona mediadora. Si no lo hacen, el Centro hace la designación.

2. El Centro procederá a la designación por decisión de la autoridad judicial o cuando se ha resuelto provisionalmente de forma favorable la solicitud de las partes de acuerdo con el artículo anterior. El Centro designa a la persona mediadora de su registro que corresponda correlativamente según el orden de inscripción con carácter rotatorio y lo notifica a las partes y también a la persona mediadora, y, en su caso, a la autoridad judicial, para que se inicie el proceso una vez haya transcurrido el plazo de cinco días hábiles establecido en el apartado 5 de este artículo. En el ámbito de Barcelona, la designará el director o directora del Centro, y en Girona, Lleida, Tarragona y las Tierras del Ebro, las personas titulares de las correspondientes delegaciones.

3. En la designación se ha de especificar el objetivo de la mediación y si ésta es total o parcial.

4. La persona mediadora que habiendo sido designada no pueda ser localizada para llevar a cabo una mediación, una vez se le haya enviado la designación por correo certificado, pierde el turno que le corresponde y pasa al final del Registro de personas mediadoras.

5. La persona mediadora dispone del plazo de cinco días hábiles para aceptar la designación. Dentro de este intervalo puede declinarla por las causas que expresa la Ley o ser recusada por una o ambas partes."

Sesión informativa previa

Según los términos de la LMDPC, antes de iniciarse la mediación se ha de producir una sesión informativa previa. Esta sesión parece que queda fuera de lo que es propiamente y en sentido técnico estricto procedimiento de mediación, por el uso de la expresión "previa".

Parece necesario que se deje constancia de la misma e incluso que se levanta acta, aunque no lo prevé expresamente la ley. Indirectamente se refiere a ello el apartado 3 del artículo 7 de la LMDPC al disponer que "[l]as actas que se elaboran a lo largo del procedimiento de mediación tienen carácter reservado".

De acuerdo con el apartado f) del artículo 21 de la LMDPC, el CMDPC ejerce la función de facilitar las sesiones informativas gratuitas, tanto a solicitud directa de las partes como a instancia judicial o por derivación de otros órganos activos titulares de servicios públicos con competencia en materia de resolución de conflictos familiares y de derecho privado. En este sentido, como también en otros, dicho CMDPC garantiza la prestación de los servicios esenciales mínimos para hacer realidad la impartición de la mediación prevista por las leyes, con independencia de la prestación indirecta que se realice a través de las corporaciones o entidades con las que se establezcan convenios al efecto.

Según como se configuran estas sesiones y el procedimiento de designación de mediador, parece que una vez formulada la solicitud de mediación ambos trámites pueden desarrollarse por separado, de manera que la sesión informativa no la de realizar necesariamente la persona mediadora.

Información a las partes

De acuerdo con el apartado 1 del artículo 11 (sobre sesión informativa) de la LMDFC, "[e]n la sesión informativa previa, las personas son asesoradas sobre el valor, ventajas, principios y características de la mediación. En función de este conocimiento y del caso concreto, deciden si optan o no por la mediación".

Dispone el apartado 4 del artículo 11 de la LMDFC lo siguiente: "En los términos que establece la legislación procesal, cuando el proceso judicial ya se ha iniciado, la autoridad judicial puede disponer que las partes asistan a una sesión informativa sobre la mediación si las circunstancias del caso lo hacen aconsejable. El órgano público correspondiente facilita la sesión informativa y vela, si procede, por el desarrollo adecuado de la mediación."

De este precepto se deduce lo siguiente: Primero, que la sesión informativa, es decir, el intento de inicio de med