IX. Relación entre mediación y proceso judicial

La exposición de motivos de la LMPDC utiliza la expresión de "relaciones dinámicas entre la mediación y el proceso judicial". Que las relaciones entre mediación y proceso sean "dinámicas" significa: que ambas instituciones son complementarias y no puramente alternativas, optativas o mutuamente excluyentes y que ambos recursos conflictuales pueden yuxtaponerse en el tiempo o utilizarse de manera lineal, combinada o cíclica.

El artículo 1.1 de la Directiva 2008/52/CE dispone que "[e]l objetivo de la presente Directiva es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial". Que haya de existir una relación "equilibrada" entre mediación y proceso significa que la ley establecerá el recurso a la mediación con un grado de obligatoriedad y vinculación adecuado para cohonestar la función resolutoria de la mediación con los fines y principios propios de la jurisdicción, especialmente lo relativo al derecho al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Mediación y jurisdicción

Exclusividad de la jurisdicción

De acuerdo con el artículo 117.3 de la CE, "[e]l ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes". Esta cláusula de exclusividad de la jurisdicción genera un dilema afectante a la mediación. Si la mediación es contemplada como una función propia del tribunal, por exclusión habría de suprimirse del ámbito de lo privado; en el caso contrario, no sería procedente u oportuno judicializarla, y tanto más en los tiempos que corren, en que la sociedad moderna se caracteriza por promover sistemas de poder "policéntricos", sujetos a principios de desconcentración y descentralización. Y no es bueno, a mi entender, someter el Poder Judicial a procesos exagerados de desagregación y centrifugacion.

Mediación y medidas cautelares o urgentes

El pacto mediatorio o el desarrollo de un proceso mediatorio no pueden impedir que un tribunal tramite de oficio o a instancia de parte cualquier género de procedimiento de medidas cautelares, urgentes o diligencias prelimitarias o preparatorias perentorias.

Según la Rec(98)1, en el caso de un desplazamiento sin derecho o de la retención de un menor de edad, la mediación internacional no debe utilizarse si ello supone riesgo de retrasar el retorno rápido del mismo; o que la sustanciación de la mediación no impida que un juez o autoridad competente (por ejemplo, administrativa o el Ministerio Fiscal) adopten medidas o resoluciones con arreglo a lo que es objeto de mediación (especialmente respecto a los hijos menores de las partes u otros sujetos o materias sometidas a directa protección pública).

Acceso a la justicia y tutela judicial efectiva

Una de las preocupaciones del legislador, en materia de mediación y demás MARC, a la hora de implementar este tipo de mecanismos, es garantizar que su uso no implique injustificadas limitaciones a la libertad de iniciar un pleito judicial o un proceso de arbitraje.

Según la Rec(2002)10, incluso si las partes hacen uso de la mediación, el acceso al tribunal deberá estar disponible pues constituye la última garantía de la protección de los derechos de las partes. Ello implica que las partes puede acudir a mediación y su resultado no será óbice para el inicio de un proceso, ni por sí sólo hecho extintivo, excluyente u obstativo de las acciones y excepciones que les competa a las partes, sin perjuicio de los efectos que el tribunal pueda en su caso extraer del acuerdo alcanzado. Es decir, el procedimiento de mediación se utiliza sin perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva, cosa que algunos textos normativos autonómicos se encargan de recordar.

De acuerdo con el artículo 5.2 de la Directiva 2008/52/CE, "[l]a presente Directiva no afectará a la legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, ya sea antes o después de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial".

En otro orden de cosas, la mediación no integra el derecho a la tutela judicial efectiva hoy por hoy. Es decir, el derecho constitucional, fundamental y prestacional, a la tutela judicial efectiva por los juzgados y tribunales, reconocido en el artículo 24 de la CE, con relación al 117 de la misma, implica un vasto haz de derechos, facultades y garantías, principalmente resumibles en lo siguiente: derecho a la tutela declarativa (lato sensu), derecho a la tutela ejecutiva y derecho a la tutela cautelar (así en el apartado 1 del artículo 5 de la LEC, que dispone, sobre clases de tutela jurisdiccional, que "[s]e podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley").

No se reconoce de manera expresa y directa un derecho del justiciable a recabar tutela judicial efectiva por vía de medios alternativos ajenos al "juzgar", sobre todo si consideramos que la tutela judicial es "heteróloga", dada por tercero, si bien no sería muy difícil doctrinalmente construir teóricamente un derecho a la justicia pública alternativa con base a las disposiciones constitucionales mencionadas, aunque parece que en todo caso quedarían siempre fuera las fórmulas contractuales privadas de solución de conflictos. En efecto, las referencias del artículo 5 de la LEC a "cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la Ley", así como la referencia del artículo 117.4 de la CE a otras funciones que podrán desempeñar los juzgados y tribunales, cuando "expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho", supone la posibilidad de establecer instrumentos judiciales de mediación, por mucho que actualmente nos encontremos dentro de un proceso histórico de "desjudicialización" de materias que tradicionalmente han estado bajo competencia judicial.

Intangilibilidad de la jurisdicción

A mayor abundamiento, la aceptación de la mediación y su resultado no excluyen la jurisdicción, en materias sujetas a disposición de las partes, como sucede con el arbitraje. Es inadmisible un pacto de mediación obligatoria excluyente de jurisdicción.

Mediación dentro y fuera del proceso

Según la Rec(2002)10, la mediación puede tener lugar dentro o fuera de los procedimientos judiciales.

Autonomía de la mediación

La mediación, como procedimiento e institución, es autónoma o independiente respecto del proceso judicial, del cual no es mero trámite o incidente. La mediación es una instancia, espacio o ámbito de comunicación de las partes, propicio para la producción de acuerdos, que puede desarrollarse dentro, fuera o al lado del tribunal, y antes, durante o después del inicio, sustanciación o fin del proceso judicial.

Mediación a cargo de funcionarios judiciales

Dejando aparte la tradicional fórmula procesal de la conciliación judicial, y dejando aparte también la ambigua referencia legal a la labor mediadora propia del secretario judicial, lo cierto es que, hoy por hoy, la mediación intrajudicial verdadera, hecha desde y por los tribunales, no sólo no es orgánicamente, organizativamente y legalmente posible (al margen de experiencias piloto), sino que es muy dudoso si es oportuno que se llegue a implementar, pues, si los tribunales están colapsados, no parece buena solución cargarlos con funciones anexas o complementarias como la llevanza de la mediación, cuando, al contrario, son muchos los expedientes de desjudicialización que actualmente están en marcha (por ejemplo, administrativización del Registro Civil, desjudicialización de la "jurisdicción" voluntaria, etc.). Otra cosa es sostener que los tribunales no se colapsan per se por acumulación de tareas o por alta conflictividad social, sino por falta de acomodación de las leyes procesales y aun las sustantivas a las más nuevas necesidades de la vida jurídico-social.

Lo que no se puede obviar es que estamos inmersos en un largo período de cambio en la administración de justicia, operado desde diversos frentes. Uno de ellos es el mencionado proceso de desjudicialización de ciertas materias tradicionalmente encomendadas a la judicatura. Otro, es el desarrollo del Plan de Modernización de Justicia y, más específicamente y concretamente, la implantación de la estructura de la Nueva Oficina Judicial. Otro es también el representado por el auge de los MARC. Desde el punto de vista de las teorías organizativas, son momentos propicios para la aplicación de las técnicas de lo que se denomina "gestión del cambio". En este escenario, parte de la judicatura es proclive a la asunción por la misma, o al menos en el seno de la organización judicial, de funciones de facilitación de medios de resolución amistosa de conflictos, y de la consideración del juez no como simple decisor de pleitos (declarando el derecho), sino como verdadero solucionador, sanador, de conflictos interpersonales, como profesional humanista, siendo la mediación uno sólo de los diversos instrumentos que puedan establecerse al efecto.

La evitación del proceso: conciliación y mediación a cargo del juez

En el marco del Consejo de Europa, la Recomendación R(86)12 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre medidas para prevenir y reducir la carga de trabajo excesiva en los tribunales ya demandaba confiar al juez, como una de sus principales funciones, la responsabilidad de buscar una solución amistosa de la disputa en todas las materias en que sea apropiado, al comienzo o en cualquier otro estado de los procedimientos legales en que resulte oportuno. Sin embargo, no todos creen que sea función del juez, y mucho menos la principal, buscar en todo caso la solución amistosa del conflicto; o dicho de otro modo, que sea esa la función de los tribunales de justicia.

Cuando las partes llevan sus controversias ante las instancias que representan al Estado, tienden a normalizar o suavizar el rigor de sus disputas más encarnizadas. En ocasiones, ello obecede a que los requerimientos de la buena fe en el proceso hacen que las partes se hayan de conducir de un modo más civilizado sin duda del que lo harían en la vida real y por cuyo motivo se ven en disputa precisamente; o porque no se desee dar una imagen de querulancia o intransigencia, siempre odiosas a los ojos de la justicia, o incluso de egoísmo (que puede ser confundido con abuso de derecho). Otro motivo es que la proximidad de la parte al sistema judicial, en su búsqueda de tutela, produce un efecto psicológico de satisfacción que hace que al punto de iniciarse el juicio vengan las partes a conciliar, por múltiples razones ambientales o circunstanciales; así por ejemplo en el ámbito de lo social es fácil ver a las partes conciliar mejor a las 13.30 horas, cuando apura el apetito y llevan un cierto tiempo esperando en la antesala, o en la víspera de una festividad o presionados por la premura de un viaje u otra circunstancia, más que a las 9 horas de la mañana, cuando las partes y sus letrados llegan al juzgado bien desayunados y con los discursos recién preparados. Así como el conciliar, en la medida de lo posible, como modo de agradar los letrados al tribunal y no dar imagen de empecinamiento. Por supuesto que no es serio justificar un acuerdo en circunstancias tan estrambóticas y ajenas a la justicia, pero el que así suceda en la práctica nos hace pensar que algunas posiciones contenciosas son exageradas, esto es, que serían relativamente fáciles de superar por las mismas partes.

En no pocas ocasiones, se ve a las partes mantener una posición férrea contraria a un acuerdo, entre ellas y ante sus abogados y, finalmente, cambiar dicha postura por un ánimo conciliador natural en cuanto pasan la puerta de la sala de vistas y son invitados por el magistrado a conciliar, con sorpresa de sus propios defensores; en ello sin duda debe haber algún factor psico-social relativo a la sensación del justiciable de participar en la justicia, y por su proximidad a la persona que representa al sistema: el juez; en efecto, es como si al tener delante a éste, la parte tuviese una benefactora sensación de "haber llegado hasta el final" en su búsqueda de justicia (aunque no haya habido juicio ni sentencia).

La nueva LEC de 2000 establece diversos hitos o momentos procesales en los que, en el juicio declarativo ordinario, y por analogía en los demás, puede el juez intentar avenir a las partes. Según su exposición de motivos, "[e]n la audiencia previa, se intenta inicialmente un acuerdo o transacción de las partes, que ponga fin al proceso y, si tal acuerdo no se logra, se resuelven las posibles cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, se determinan con precisión las pretensiones de las partes y el ámbito de su controversia, se intenta nuevamente un acuerdo entre los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de existir hechos controvertidos, se proponen y admiten las pruebas pertinentes". Así, son varios los preceptos relativos a la audiencia previa donde la mención a un posible acuerdo de las partes es harto reiterada: artículos 414, 415, 416, 418 y 429 de la LEC.²⁷

Los artículos 414 a 416 de la LEC se refieren a la posibilidad de alcanzar un acuerdo al inicio de la audiencia previa, siendo el intento de acuerdo la primera función o finalidad de la misma. Ya avanzada la audiencia previa y superadas en su caso las cuestiones procesales, y luego de haberse depurado el objeto del proceso sobre todo mediante la fijación de los hechos controvertidos, se produce un segundo y último intento de acuerdo, a cuya posibilidad hacen referencia los artículos 428 y 429 de la LEC.

En su función conciliatoria, los jueces deben moverse quizás en términos que no impliquen para ellos el prejuzgar el fondo del asunto. Ello es harto difícil, en la medida en que, al exponerse las partes o sus defensores ante el juez a la hora de intentar una conciliación, no es raro que los mismos se expresen mediante sus conductas o posiciones, de manera que el juez perciba indicios o signos en un sentido favorable o no a la viabilidad de las pretensiones de una u otra partes. Para evitar que el juez se vea contaminado de algún modo durante el proceso conciliatorio intrajudicial que en su caso se produzca, es conveniente que el mismo, por ejemplo, no tome en consideración lo alegado por las partes, esto es, en la práctica, que "no se lea la demanda" o la contestación. Claro está, ello es improbable, puesto que la admisión de la demanda o la preparación de la audiencia previa o del juicio pueden exigir normalmente el examen el contenido de las alegaciones de las partes (sin perjuicio de la intervención procesal cada vez mayor que se otorga al secretario judicial). Por otro lado, conviene también que las partes se expresen en "estrictos términos conciliatorios", es decir, que al intentar la conciliación o al razonar sobre la conveniencia de una suspensión para entrar en mediación, las partes no deberían exteriorizar alegaciones sustanciales o argumentaciones sobre el fondo, sino sólo moverse en fríos términos de aproximación conciliatoria, especialmente en cuanto a los elementos cuantitativos y económicos de la litis.

Dicho todo ello, se ve que no es fácil cohonestar la función conciliatoria judicial con los requerimientos de la mediación pura.

La función mediadora como función o competencia procesal propia de los secretarios y las secretarias judiciales

El artículo 456.3 de la LOPJ (modificado por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) dispone lo siguiente: "Los secretarios judiciales cuando así lo prevean las leyes procesales tendrán competencias en las siguientes materias: (...) c) Conciliaciones, llevando a cabo la labor mediadora que les sea propia".

En el preámbulo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, con relación a las funciones de secretario judicial y a los acuerdos de las partes, se dice lo siguiente:

"Por lo que se refiere a la terminación del procedimiento, la idea que preside la reforma es que, en aquellos casos en que pueda ponerse fin al mismo como consecuencia de la falta de actividad de las partes o por haber llegado éstas a un acuerdo, pueda el Secretario judicial dictar decreto que ponga fin al procedimiento. Ello es así porque en estos casos se trata de convalidar lo que no es sino expresión de la voluntad de las partes, sin perjuicio de los recursos que quepa interponer contra el decreto del Secretario judicial a fin de que el titular del órgano judicial pueda revisar la resolución.

De este modo, han sido atribuidas al Secretario judicial la declaración de terminación anticipada del proceso por desistimiento a solicitud expresa del actor, la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, la enervación de la acción de desahucio por pago o consignación de las rentas por el arrendatario con pleno consentimiento del arrendador, la declaración de caducidad de la instancia por inactividad procesal de las partes, etc. También, desde luego, la conciliación, para llevar a cabo la labor mediadora que la Ley Orgánica del Poder Judicial le reconoce como propia en el artículo 456.3.c).

Además, en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se atribuye a la resolución que apruebe los acuerdos adoptados en conciliación idéntica fuerza ejecutiva, con independencia de si son realizados ante el Juez de Paz o ante el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia, acabando con la dicotomía existente en esta materia. Cuando lo convenido por las partes en acto de conciliación sean asuntos de la competencia del propio Juzgado, se llevará a efecto en éste. En los demás casos, cuando lo acordado exceda de la competencia del Juez de Paz, será competente para la ejecución el Juzgado de Primera Instancia que corresponda."

El artículo 456.3 de la LOPJ utiliza, como se ve, el subjuntivo "sea". Es decir, no se dice que la mediación sea, orgánicamente y por virtud directa e inmediata de la propia LOPJ, competencia procesal propia de los secretarios judiciales. Lo que se dispone en dicho precepto es que la labor mediadora vendrá en su caso dada por las leyes procesales correspondientes; que la labor mediadora les será asignada o no, les será propia o no, en función de lo que las mismas dispongan. La LOPJ recurre con ello, pues, a un circunloquio o subterfugio que deja indeterminada la naturaleza de la función mediadora, de la función de mediación judicial y mediación en el seno de los tribunales, así como la titularidad de la misma. E incluso deja imprejuzgada la naturaleza y competencia de la función conciliatoria y del procedimiento conciliatorio.

El legislador procesal sí que precisa, o al menos cumple con lo mandado en el artículo 456.3 de la LOPJ por el legislador orgánico, y establece como propia en el ámbito laboral la función mediadora, al disponer en el artículo 84.1 del TRLPL que "[e]l Secretario judicial intentará la conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia (...)". Aquí se usa el tiempo verbal de presente ("es").

Al contrario de lo que sucede en el ámbito procesal laboral, en el artículo 460 de la LEC de 1881, relativo a la conciliación judicial civil, no se hace una declaración de que la función mediadora o conciliatoria sea propia del secretario judicial. Ello se debe quizás a razones técnicas, toda vez que en lo civil la conciliación no sólo se atribuye al secretario judicial (así, en los juzgados de primera instancia o de primera instancia e instrucción), sino también a los jueces de paz (en los juzgados de paz).

La sedicente función o labor "mediadora" que despliega el secretario judicial en la conciliación judicial aparece regulada en los artículos 460 y ss. de la LEC de 1881 y 68 y 84 del TRLPL.²⁸

Es positivo que el legislador haya trasladado la función conciliadora o mediadora del juez al secretario judicial, desjudiciadizándola. En el caso de la conciliación judicial autónoma, regulada en los artículos 460 y siguientes de la LEC de 1881, porque no es necesario encomendar al juez esa carga de trabajo, bastando la intervención del secretario. Y en en cuanto al intento de conciliación judicial que se produce como previo al juicio, pero dentro del proceso, como sucede en el ámbito laboral, porque además es conveniente que no sea el juez, que luego habría de dictar sentencia si la conciliación no acaba en acuerdo, el que intervenga en la conciliación, para evitar que se contamine de algún modo o prejuzgue, con vista de las actitudes de las partes, de las palabras, expresiones, discusiones que pueda haber, de las revelaciones inesperadas o extrañas al juicio que se puedan hacer, o por la sola actitud de las partes, etc., durante el curso de la conciliación. En el ámbito laboral puede el magistrado, y ahora el secretario, para demostrar su neutralidad cuando invita a las partes a conciliar, manifestar que todavía no ha leído o valorado la demanda en toda su profundidad, de suerte que al conducirse en la invitación de conciliación a las partes y en las propuestas que en su caso pueda hacer, no está tomando en consideración la posible debilidad o fortaleza de la posición jurídica de una u otra parte. Así, por ejemplo, suele invitarse a conciliar en lo laboral sólo en consideración de los términos económicos del litigio, procurándose fijar para el acuerdo una cuantía que ambas partes estén dispuestas a afrontar, y buscando normalmente la extinción de la relación laboral, lo que es contemplado por ambas partes normalmente con satisfacción cuando hay un conflicto insuperable. En el ámbito civil los conflictos son mas complejos y variados, jurídicamente más difíciles de abordar, y pueden implicar en muchas ocasiones soluciones que pasan por el mantenimiento total o parcial de las relaciones entre las partes (por ejemplo, en materia de arrendamientos, de propoiedad horizontal, de relaciones de vecindad, o en derecho de familia). Por ello, la conciliación en lo civil debe hacerse desde una posición más activa y creativa, haciendo propuestas a las partes no meramente económicas, sino con otros contenidos. De ahí que el juez tienda a ministrar una transacción de manera directiva, no transformativa, y que sea más difícil al juez conciliar sin prejuzgar o sin, al menos, entrar a conocer el fondo del asunto de algún modo o valorar los discursos argumentativos de las partes, con lo que el esfuerzo conciliatorio pudiera duplicar la tarea de juzgar y no servir a una de sus finalidades cual es la de reducir el tiempo y coste de los procesos.

Aplicando todo ello, sobre conciliación, a la conciliación laboral que se defiere al secretario de acuerdo con la labor "mediadora" que le es propia, vemos que el secretario, que luego no será quien haya de juzgar el caso si la conciliación falla, puede realizar eficazmente una mediación evaluativa y una mediación facilitativa que termine el proceso o en su defecto depure los términos del litigio.

Ahora bien, ni en las leyes procesales reformadas, ni en el Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales se regula el ejercicio específico de la función mediadora, ni siquiera la menciona éste en su texto, ni en su preámbulo, aunque es posterior a la reforma de la LOPJ practicada por LO 19/2003, que introdujo dicha función. Ninguna norma, pues, establece de qué modo se conducirán los secretarios, en el ejercicio de la "labor mediadora que les sea propia", para intentar conciliar a las partes, cómo procurará avenirlas, es decir, con qué técnicas, durante cuánto tiempo, ni con qué instrumentos jurídicos o funcionales; de qué modo o en que grado podrá hacer una mediación evaluativa o facilitativa; y qué obligaciones de colaboración tendrían las partes con relación a esa mediación; si puede acordar la suspensión del acto por motivo conveniente a tal intento; si puede luego el juez revisar si se ha hecho bien el intento de conciliación (parece que no, ya que, superada la fase de conciliación ante secretario, se puede alcanzar luego sin devolverle los autos al mismo un "acuerdo" ante el juez, en el procedimiento laboral -cfr. el artículo 84.3 del TRLPL, reformado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial-), etc. Tampoco sabemos con exactitud si el secretario puede mover a las partes a depurar el objeto del proceso, sometiendo a acuerdo aquellos puntos que pudieran ser conciliables, de suerte que sobre los mismos se produzca una avenencia, o un allanamiento del demandado, o un desistimiento del actor, o una modificación de los términos de la demanda y en su caso de la contestación, en suma realizándose una función depurativa del objeto del proceso similar a la que se realiza en el juicio declarativo ordinario civil en la audiencia previa.

La mediación como modo de evitación del proceso: la mediación como alternativa al proceso

Ya vimos al comienzo de este trabajo, al hablar de la naturaleza y caracteres de la mediación, lo que significaba el de su alternatividad (que no implica opción en términos absolutos, tal como se ha apuntado un poco más arriba) o complementariedad respecto de la jurisdicción; a ello nos remitimos aquí.

Momentos de la mediación

La mediación tiene por finalidad evitar el inicio de un proceso judicial contencioso en cualquiera de sus instancias, o de su ejecución, o ponerle fin, o reducir su alcance. De ser exitosa una vez iniciado un proceso judicial, puede ponerle fin por las vías de la declaración de satisfacción de la pretensión, del allanamiento o del desistimiento; de la conciliación o del acuerdo, de la transacción judicial, y del desistimiento a un recurso, por ejemplo.

De conformidad con el apartado 1 del artículo 12 de la LMDPC (sobre el inicio de la mediación), ésta puede llevarse a cabo:

"a) Antes de iniciar el proceso judicial, cuando se producen los conflictos de convivencia o las discrepancias.

b) Cuando el proceso judicial está pendiente, en cualquiera de las instancias y los recursos, en ejecución de sentencia o en la modificación de las medidas establecidas por una resolución judicial firme, en los términos que determine la legislación procesal."

En cuanto al "reinicio" de la mediación, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 12 de la LMDPC, "[e]n la mediación familiar, para que pueda haber una nueva mediación debe haber transcurrido un año desde que se haya dado por acabada una mediación anterior sobre un mismo objeto o desde que esta haya sido intentada sin acuerdo, salvo que el organismo competente aprecie que se dan circunstancias que aconsejan llevar a cabo antes una nueva mediación, especialmente para evitar perjuicios a los hijos menores, a las personas incapacitadas o a otras personas que necesitan una protección especial".

Mediación prejudicial o preprocesal (a ntes del proceso)

En el primero de los casos que contempla el apartado 1 del artículo 12 de la LMDPC, la mediación puede ser profiláctica o terapéutica de estados de conflicto intersubjetivo, y en su caso puede producir la reconducción o superación del mismo de manera que el propósito de litigar nunca llegue a establecerse. Asimismo, puede tratarse de una mediación prejudicial que se anticipa al inicio del proceso, para intentar evitarlo, cuando el conflicto ya está totalmente instaurado.

La mediación como acto preparatorio

En el anteproyecto de ley estatal de mediación, ésta se establece con el carácter de preceptiva previa en determinados asuntos en función de su cuantía. Esta mediación preceptiva previa supondría un verdadero presupuesto procesal y su falta sería óbice procesal excepcionable por el demandado o incluso apreciable de oficio. Antecedente de tal requisito o presupuesto lo podemos encontrar en el arbitraje obligatorio limitado en materia de transportes.

Mediación parajudicial (durante el proceso)

En la letra b) del apartado 1 del artículo 12 de la LMDPC se contempla la posibilidad de mediación durante la vigencia del proceso en cualquier instancia o recurso.

La posibilidad de alcanzar un acuerdo en cualquier momento del litigio es a mi entender un arma de doble filo. Por una parte, es bueno que las partes puedan acudir a la mediación o intentar cualquier medio de resolución amistosa de conflictos en todo momento y que queden condicionados o sujetos al efecto por el hecho de haber iniciado un proceso. Sin embargo, la posibilidad de que las partes puedan sostener un pleito, con todo el coste que ello supone, y al propio tiempo dejar su eficacia a expensas de en cualquier momento poder alcanzar un acuerdo que se aparte de lo que incluso se haya podido establecer como hechos probados en una sentencia aunque no sea firme, no deja de dejar al proceso y su resultado en una posición claudicante que en algunas ocasiones resultará irritante.

La posibilidad de la ejecución se extiende también al supuesto de procesos judiciales para la modificación ulterior de medidas judiciales establecidas por resolución judicial firme (o por acuerdo entre partes homologado de similar manera). Al fin y al cabo se trata de un nuevo proceso judicial o litigio, por lo que no hacía falta que la ley redundara con tal declaración.

Para la ejecución (mediación post-sentencia)

En la letra b) del apartado 1 del artículo 12 de la LMDPC se contempla la posibilidad de mediación para la ejecución de sentencia, sin distinguir si se trata de ejecución voluntaria o de ejecución forzosa, ambos de cuyos supuestos son dables.

Hay que decir que nada obsta tampoco a que la mediación tenga que ver con la ejecución voluntaria o forzosa de títulos judiciales equiparados a sentencia o con otros títulos judiciales que no son sentencia y que se mencionan en el artículo 517.2 de la LEC, e incluso con la de títulos no judiciales en materias propias del ámbito de la mediación.

Según el penúltimo párrafo del epífrage XVII de la Exposición de motivos de la LEC, la suspensión del procedimiento de ejecución tiene carácter "restrictivo".

Suspensión del curso del proceso

El apartado 7 del artículo 770 de la LEC, relativo al proceso matrimonial contencioso, establece que "[l]as partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación."

El artículo 19 de la LEC dispone lo siguiente:

"Artículo 19. Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.

1. Los litigantes estén facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohiba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

2. Si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, será homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin.

3. Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia.

4. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada por el Secretario judicial mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días."

El apartado 2 del artículo 179 de la LEC, relativo también a la suspensión del proceso, dispone lo siguiente, completando con ello lo dispuesto en el artículo 19:

"Articulo 179. Impulso procesal y suspensión del proceso por acuerdo de las partes.

(...) 2. El curso del procedimiento se podrá suspender de conformidad con lo que se establece en el apartado 4 del artículo 19 de la presente Ley, y se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes. Si, transcurrido el plazo por el que se acordó la suspensión, nadie pidiere, en los cinco días siguientes, la reanudación del proceso, el Secretario judicial acordará archivar provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso o se produzca la caducidad de instancia."

Y en materia de suspensión de vistas, el artículo 188, apartado 1, párrafo 7.º, de la LEC dispone lo siguiente:

"Artículo 188. Suspensión de las vistas.

1. La celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse, mediante providencia: (...) 7.ª Por haberse acordado la suspensión del curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto por esta Ley."

El artículo 15.2 de la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, contiene la siguiente interesante previsión: "Si las partes acuden al procedimiento de mediación familiar una vez iniciado un proceso judicial, habrán de acreditar, ante el mediador, personalmente o a través de sus representantes, la suspensión de dicho proceso por mutuo acuerdo".

Iniciativa judicial para la derivación

No en todos los países en que se regula la mediación pueden los tribunales decidir discrecionalmente o de manera reglada si remitir a las partes o no a la mediación. En el caso de Portugal, por ejemplo, se carece de tal facultad. En Alemania o Reino Unido, por ejemplo, el tribunal sí dispone de ella.

En la Recomendación R(98)1 del Comité de Ministros de los Estados miembros sobre mediación familiar, de 21 de enero de 1998, del Consejo de Europa, se dispone lo siguiente en su principio V, sobre la relación entre la mediación y los procedimientos ante la autoridad judicial u otra autoridad competente:

"a.- Los Estados deberán reconocer la autonomía de la mediación y la posibilidad de que está haya tenido lugar antes, durante o después de un proceso judicial;

b.- Los Estados deben establecer mecanismos con vistas a: I. permitir la interrupción de los procesos judiciales pendientes a fin de instaurar la mediación;

(...)"

En el artículo 5, apartado 1, sobre recurso a la mediación, de la Directiva 2008/52/CE, se dispone lo siguiente: "El órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio. Asimismo el órgano jurisdiccional podrá pedir a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de la mediación, si se celebran tales sesiones y si son fácilmente accesibles."

El artículo 11, apartado 4, de la LMDPC establece la posibilidad de que los tribunales deriven a las partes a mediación, en los terminos que prevean las leyes procesales, cláusula que por sí no atribuye potestad alguna a los tribunales; habrá que estar a lo que dispongan las leyes procesales.

En España, hoy por hoy, la iniciativa judicial para derivar a las partes a mediación en derecho civil no existe, si bien se puede acudir al recurso indirecto de recomendar a las partes dicha mediación durante el curso del proceso y que sean las partes las que soliciten la suspensión del mismo para intentar la mediación, de acuerdo con el artículo 19.4 de la LEC. Y en particular en el procedimiento contencioso matrimonial, se puede actuar de igual modo de conformidad con lo específicamente admitido en el artículo 770.7.ª de la LEC.

La generalidad de la ciudadanía y los usuarios del sistema judicial parecen desconocer la existencia de los servicios de mediación, lo cual influye en su grado de confianza en la misma. Precisamente es difícil que los justiciables contemplen la mediación como un medio alternativo creíble de resolución de conflictos salvo que goce del apoyo de una judicatura conocedora y formada en mediación y que consiguientemente confíe en dicha institución y por tanto sea proclive a aconsejar e invitar a las partes a recurrir a la misma cuando la ley lo permita.

Como se acaba de decir, los jueces y tribunales pueden sugerir o invitar a las partes a que intenten iniciar un proceso mediatorio con suspensión del curso del proceso (supuesto que será lo más habitual), así como podrían imponerla según lo que estableciera la ley en cada caso. Desde que la mediación se contempla expresamente en la LEC como posibilidad de fuente de acuerdo, la remisión a la misma es una "medida" judicial en sí misma, siquiera instrumental, que suele aparecer de diversas maneras en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales o bien y sobre todo en la fundamentación jurídica (invitación, exhortación, sugerencias, desideratum o mención obiter dicta, e incluso en alguna ocasión con visos de imposición preferentemente en el ámbito de la ejecución y a los fines principalmente de su supervisión o como medio de promover la mejora o superación de las medidas judiciales o convencionales acordadas, si no estiman las más satisfactorias).

En muchas legislaciones no se considera necesario establecer la mediación como recurso obligatorio, ya sea con carácter preliminar al juicio, o como alternativa al mismo, por considerarse que es suficiente, a los fines de intentar la solución amistosa, el que el tribunal someta a la consideración de las partes dichos recursos (ofreciendo la oportuna información al respecto), la derivación o indicación judicial de los mismos. En algunos países (por ejemplo, Reino Unido), si las partes desoyen la indicación judicial de acudir a los MARC, pueden ser objeto de imposición de multas procesales.

Dispone el apartado 4 del artículo 11 de la LMDFC lo siguiente: "En los términos que establece la legislación procesal, cuando el proceso judicial ya se ha iniciado, la autoridad judicial puede disponer que las partes asistan a una sesión informativa sobre la mediación si las circunstancias del caso lo hacen aconsejable. El órgano público correspondiente facilita la sesión informativa y vela, si procede, por el desarrollo adecuado de la mediación."

Tal como rectamente dispone dicho precepto, la remisión judicial a mediación se hará "en los términos que establece la legislación procesal". Ahora bien, la legislación procesal es en general materia de la exclusiva competencia del Estado, y no de las comunidades autónomas, de conformidad con lo dispone el artículo 149.1.6.ª de la CE, por lo que habrá que estar a lo que disponga, principalmente, la LEC. No obstante ello, dado que el mencionado precepto constitucional intitula a las comunidades autónomas para regular los aspectos especiales procesales judiciales derivados las particularidades de su derecho propio, el legislador autonómico puede establecer normas procesales que respeten dicho límite.

El artículo 79 (relativo al supuesto de falta de convenio regulador en proceso matrimonial), apartado 2, del CFC dispone lo siguiente: "Si, dadas las circunstancias del caso, la autoridad judicial considera que los aspectos indicados en el artículo 76 aun pueden ser resueltos mediante acuerdo, puede remitir a las partes a una persona o entidad mediadora con la finalidad de que intenten resolver las diferencias y que presenten una propuesta de convenio regulador, a la que, en su caso, se aplica lo dispuesto en el artículo 78."

Podemos preguntarnos si dicha norma tiene carácter procesal y, en tal caso, si está justificada constitucionalmente por responder a una especialidad de derecho propio catalán. En mi opinión el artículo 79, párrafo 2, del CFC es una norma de carácter procesal por cuanto establece un mandato al juez, si bien en términos de ejercicio facultativo o discrecional. Y parece que dicha norma no obedece a ninguna especialidad de derecho civil propio catalán, por cuanto la inexistencia de acuerdo conyugal es una circunstancia inespecífica o común.

De acuerdo con el artículo 21 de la LMDFC, el CMDPC ejerce las siguientes funciones:

"f) Facilitar las sesiones informativas gratuitas, tanto a solicitud directa de las partes como a instancia judicial o por derivación de otros órganos activos titulares de servicios públicos con competencia en materia de resolución de conflictos familiares y de derecho privado.

g) Dar curso a las mediaciones provenientes de las autoridades judiciales y administrativas competentes y hacer el seguimiento de las mismas."

El apartado 2 del artículo 16 del RMFC dispone que el CMDPC procederá a la designación de persona mediadora por decisión de la autoridad judicial.

Cabe decir que las partes en disputa serán posiblemente más propicias a la mediación si es la autoridad judicial la que la indica o propone, que si es la contraparte la que la ofrece o solicita. Las partes pueden temer que su oposición directa a la mediación se interprete como un signo conductual o indicio endoprocesal en su contra, por lo que se someterán gustosas al proceso mediatorio, aunque sea aparentemente, salvo que la dilación les perjudique, con independencia de que se reserven la posibilidad de colaborar o no activa y sinceramente al mismo; y ello tanto más cuanto desconocido sea a la ciudadanía el procedimiento de mediación.

Existiendo la previsión legal de la posibilidad de que las partes soliciten la suspensión del curso del proceso con vistas por ejemplo a llegar a un acuerdo (cfr. los artículos 19.4 y 179.2 de la LEC, a los que se ha hecho referencia un poco más arriba), no será necesario acudir a un excesivo voluntarismo judicial para reconocer a los jueces la posibilidad de requerir a las partes para que valoren al menos, para que consideren, la opción de acudir a medios alternativos de resolución de conflictos allá donde no sean contraindicados, concediendo un brevísimo plazo para ello y, si lo estiman oportuno, suspender el proceso mientras se desarrollan los mismos y dentro del plazo legal máximo privsto de suspensión del proceso.

No existe previsión legal alguna, por el momento, respecto de la intervención que pueda tener el Ministerio Fiscal en el trámite de la derivación a mediación, es decir, si tiene iniciativa para proponer al tribunal que se ofrezca a las partes, o si debe aprobarla de algún modo, o si puede ponerle límites (materiales, o de plazo) o solicitar al tribunal que los establezca. Dado que la facultad de disposición del objeto del proceso reside, cuando existe, en las partes materiales del mismo, parece que el Ministerio Fiscal no podría oponerse a la mediación, en principio. Pero la posible existencia de intereses sujetos a su protección (menores, determinados terceros, etcétera), puede determinar la conveniencia o al menos la necesidad de darle traslado, consultarle o someter a su consideración la derivación y/o la petición de suspensión del proceso.

La utilización de los MARC como deber procesal de las partes de buena fe

El rechazo injustificado de la mediación por una o ambas partes puede ser interpretado por el tribunal como un indicio probatorio de carácter conductual, contrario a sus pretensiones (en el Reino Unido se han producido algunas declaraciones jurisprudenciales en tal sentido, por tribunales de segundo grado, es decir, por jueces de superior categoría y edad, que se citan en el Draft Report prepared at the request of the Delegation of Switzerland in the CEPEJ, de 5-12-2003, página 39), o incluso como un acto de mala fe procesal.

Efectos de la sustanciación de la mediación: prohibición de iniciar o proseguir litigio

Un efecto natural del inicio y mantenimiento de un procedimiento de mediación será, entre partes de buena fe, ya lo disponga la ley que la regule o ya resulte por definición del régimen de mediación contractual que se adopte, el de que ninguna de las partes pueda sacar ventaja de la mediación, iniciando o reiniciando un procedimiento judicial que se trate de evitar precisamente con el intento de mediación, aprovechándose del estado de temporal pasividad o indefensión (guardia bajada) que la participación en el proceso mediatorio pueda producir a la otra parte.

Comunicación a la autoridad judicial de la terminación del proceso mediatorio

Entre los principios de la Rec(98)1 se incluye la necesidad de que los Estados establezcan mecanismos para que se pueda informar a la autoridad judicial u otra autoridad competente de que las partes cumplen o no la mediación y si han llegado o no a un acuerdo.

De conformidad con el apartado 4 del artículo 19 de la LMDFC, "[e]n la mediación realizada por indicación de la autoridad judicial, la persona mediadora debe comunicar a esta autoridad, en el plazo de cinco días hábiles desde el fin de la mediación, si se ha alcanzado un acuerdo o no".

Según dispone el apartado 4 del RMFC, la persona mediadora puede dar por acabada la mediación por falta de colaboración de las partes, o cuando considere que su continuidad pueda estar contraindicada. En estos casos, lo tiene que notificar al CMDPC, y hacer constar la causa y su notificación a las partes. El CMDPC lo notificará a la mayor brevedad a la autoridad judicial, en caso de haberse celebrado la mediación por acuerdo de ésta.

Es natural que además se comunique al órgano judicial el hecho del inicio de la mediación inicial, puesto que no puede dejarse al mismo desinformado al respecto durante el plazo de duración de la mediación, que puede extenderse por noventa días más el tiempo que medie entre la derivación judicial y la presentación en los servicios de mediación y celebración de la sesión informativa previa.

El artículo 16.2 de la Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Galicia, prevé la posibilidad de requerimiento judicial de conocimiento de la mediación, al disponer lo siguiente:

"A petición de la autoridad judicial la Consejería competente en materia de familia pondrá en su conocimiento el objeto de la mediación, las actuaciones promovidas por la persona mediadora y el acuerdo final alcanzado, en su caso, por las partes, expresando su contenido, o la imposibilidad de llegar al mismo."

Mediación en procesos matrimoniales o de familia

Mediación y procesos urgentes, rápidos o sumarios

De acuerdo con el principio V de la Rec(98)1, los Estados deben establecer mecanismos con vistas a asegurar que, en caso de interrupción de los procesos judiciales con ocasión de permitir a las partes intentar la mediación, la autoridad judicial u otra entidad competente conserve el poder de tomar decisiones urgentes relativas a la protección de las partes o sus hijos, o su patrimonio.

Medidas de los artículos 158 CC y 134 del CFC

Los procedimientos rápidos o urgentes en los que se adoptan medidas de los artículos 158 del CC o 134 del CFC²⁹ no parecen en principio aptos para el uso del instrumento mediatorio.

Medidas provisionales previas o coetáneas

La mediación familiar puede utilizarse para surtir efectos en el seno de un procedimiento de medidas provisionales.

El artículo 771 de la LEC, sobre medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución, dispone lo siguiente:

"1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los Artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.

Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.

2. A la vista de la solicitud, el Secretario citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, en la que se intentará un acuerdo de las partes (...)."

El apartado 1 del artículo 773 de la LEC, sobre medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, dispone lo siguiente:

"1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas."

Demandas a interponer en plazo perentorio

Los artículos 104, párrafo segundo, del CC, 771 de la LEC y 544 ter, apartado 7, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (éste relativo a las medidas civiles que puede adoptar el juez en el marco de la orden de protección para el caso de violencia contra la mujer), establecen la vigencia de determinadas medidas judiciales provisionales durante el plazo de treinta días y la necesidad de interponer la demanda que corresponda dentro de dicho plazo solicitando su elevación a definitivas o las que de tal naturaleza se entiendan procedentes, sin perjuicio de su mantenimiento también provisional en dicho caso.

En tales supuestos nada impide que se intente una mediación para la determinación de las medidas definitivas a adoptar, o para proponer la modificación de las provisionales adoptadas, siempre y cuando el plazo del procedimiento de mediación no supere el indicado legalmente para la interposición de la demanda. A tal fin, sería necesario que las entidades encargadas de administración al mediación establecieran turnos de profesionales, protocolos, reglamentos de oficina y calendarios específicos para tales casos.

Proceso matrimonial contencioso

El apartado 1 del artículo 774 de la LEC dispone, sobre medidas definitivas, lo siguiente:

"En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia."

Tales "acuerdos" pueden estar contenidos en o ser fruto de un acuerdo mediado.

Conversión de la prueba pericial de "dictamen de especialistas" del artículo 92.9 del CC en actividad mediadora

El artículo 92 del CC, en su apartado 9, dispone, con relación a las obligaciones de los padres para con los hijos, que "[e]l Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores".

La evaluación pericial que a tal efecto se realice puede llevar anexa cierta actividad mediadora o premediadora (evaluación de la posibilidad de mediación en el caso, información a las partes, básicamente) y, si estas actuaciones producen un resultado favorable, pudieran extenderse al desarrollo de una mediación plena. La posibilidad de suspensión de los procedimientos por voluntad de ambas partes, y los períodos de tiempo procesales utilizados para diligencias periciales y otras pruebas y para las diligencias finales o para mejor proveer se han podido utilizar a tal fin, y la buena predisposición de los tribunales en este sentido, y de las fiscalías, y los esfuerzos de los equipos técnicos son circunstancias que han favorecido intentos de mediación y mediaciones con acuerdo eficaces en el proceso, sobre todo en años anteriores en que no existían leyes sobre mediación en España.

Este recurso se ha utilizado, por ejemplo, para ejecutar proyectos piloto de mediación familiar intrajudicial.

Mediación, convenio conyugal y proceso de mutuo acuerdo

El artículo 777 de la LEC dispone lo siguiente:

"Artículo 777. Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el presente artículo.

2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Secretario judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditan la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para aprecian la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponen nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.

9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775."

En dicho precepto se contiene la novedad, introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, de que el convenio regulador puede haber sido alcanzado a través de procedimiento de mediación. Ello no obstante, no implica por sí solo verdadera especialidad procesal alguna de tipo sustancial o novedosa, toda vez que, desde el punto de vista exclusivo de este precepto, el acuerdo es previo al proceso, sea donde fuere y como fuere que se haya obtenido.

La exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio señala lo siguiente:

"(...)

Los tribunales de justicia, sensibles a esta evolución, han aplicado en muchos casos la ley y han evitado, de un lado, la inconveniencia de perpetuar el conflicto entre los cónyuges, cuando en el curso del proceso se hacía patente tanto la quiebra de la convivencia como la voluntad de ambos de no continuar su matrimonio, y de otro, la inutilidad de sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolución de la relación jurídica por razones inaprensibles a las personas por ella vinculadas.

La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.

(...)

Se pretende, así, que el demandado no sólo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad de proponer las que considere más convenientes, y que, en definitiva, el Juez pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor número de ellas.

De esta forma, las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio.

La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las medidas que sean precisas.

La ley prevé, junto a la anterior posibilidad, que ambos cónyuges soliciten conjuntamente la separación o el divorcio. En este caso, los requisitos que deben concurrir, así como los trámites procesales que deberán seguirse, son prácticamente coincidentes con los vigentes hasta ahora, pues sólo se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que prudentemente debe mediar entre la celebración del matrimonio y la solicitud de divorcio. Por lo demás, las partes, necesariamente, deben acompañar a su solicitud una propuesta de convenio regulador redactada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil.

Por último, esta reforma legislativa también ha de ocuparse de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo objeto es procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.

Se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se prevé expresamente que puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida. También el Juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con ese contenido.

Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral.

En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge justificaba que éste quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.

(...)"

En mi opinión, el redactado del apartado 2, modificado, del artículo 777 de la LEC no es adecuado, por cuanto contiene una referencia al acuerdo final de la mediación que implica una falta de comprensión de la realidad de la génesis y efectos de dicho acuerdo. En efecto, el precepto dispone que los solicitantes presentarán "la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o