I. Introducción

1.- El desistimiento se conceptúa como una forma anormal de terminación del procedimiento administrativo y, una vez se haya realizado una breve introducción sobre el procedimiento administrativo así como algunas consideraciones críticas sobre el desistimiento, por así interesarme en particular, centraré la atención en argumentar su aplicación dentro del procedimiento del recurso de reposición, habida cuenta que algún autor niega dicha posibilidad.

2.- Un sector doctrinal mayoritario conceptúa el procedimiento administrativo de manera puramente formal¹. Así se le define como “el cauce formal y ordenado de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin”. El procedimiento administrativo aparece como una ordenación unitaria de una pluralidad de actos diversos realizados heterogéneamente por varios sujetos u órganos que, no obstante, se articulan en orden a la producción de un acto decisorio final. En otras palabras, que el procedimiento administrativo es el cauce formal y ordenado de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin público.

El procedimiento se materializa en el expediente administrativo que, como se ha dicho, se define como el conjunto ordenado de cuantos documentos pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y actuaciones sirvan de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como de las diligencias encaminadas a ejecutarla.

Ahora bien, es a través del procedimiento donde se elabora válidamente el acto administrativo, entendido como la declaración de voluntad, deseo, conocimiento o juicio realizada por un sujeto de la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria y sujeto al principio de legalidad. En el procedimiento se debe realizar una distinción fundamental entre la decisión final o resolución y los actos procedimentales, los cuales adoptan una posición instrumental respecto de aquélla. Unos y otros son actos administrativos, aunque con función y régimen diversos, estando los de trámite ordenados a la producción final de la resolución pero sin mengua de su sustantividad jurídica independiente que, en algunos casos, permite ser recurribles. En definitiva, que no se trataría de un acto complejo sino de un complejo de actos, todo ellos instrumentales o auxiliares del acto final resolutorio, pero con propia singularidad y relativa autonomía.

3.- La primera regulación del procedimiento administrativo en España vino de la mano de la ley de bases del procedimiento administrativo de 19 de octubre de 1889, conocida como “Ley Azcarate”, aunque no realizaba una regulación detallada sino que se limitaba a contener preceptos generales y remitía su desarrollo a vía reglamentaria por cada ministerio, lo que dio lugar a un amasijo de reglamentos. Posteriormente surgieron la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE) y la Ley de procedimiento administrativo (LPA) de 17 de julio de 1958. La primera se encuentra totalmente derogada pero de la segunda subsisten algunas disposiciones actualmente vigentes. Finalmente se aprobó la actual Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante LRJPAC), con sus modificaciones, que es ley básica respecto al régimen jurídico de las Administraciones públicas aunque regula plenamente el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

De esta guisa legislativa resulta que el procedimiento administrativo se encuentra regulado por: a) los artículos anteriores de la LPA de 17 de julio de 1958 declaradas subsistentes pero con rango reglamentario por la disposición derogatoria única de la LOFAGE 6/97, de 14 de abril (Arts. 31 a 39); b) fundamentalmente por la LRJPAC que sufrió su modificación principal por la Ley 4/1999, de 13 de enero, además de otras (v.gr. la denominada ley ómnibus); c) normativa a la que la LRJPAC se remite respecto a determinados procedimientos especiales.

La LRJPAC tan sólo regula el procedimiento administrativo común pero no todo procedimiento pues como sostiene el Tribunal Constitucional no es competencia exclusiva del Estado regular todo el procedimiento administrativo sino el que debe ser común y haya sido establecido como tal. Lo común se ha venido perfilando a lo largo de distintas sentencias como la estructura general del “iter” procedimental”, esto es, todo lo relativo a la elaboración, requisitos de validez y eficacia, medios de revisión, ejecución e impugnación de los actos administrativos y garantías de los ciudadanos respecto a la actividad administrativa. La existencia de una regulación del procedimiento administrativo común no impide la regulación por las Comunidades Autónomas de procedimientos específicos en razón de materias cuya competencia corresponde a la propia Comunidad Autónoma porque, según el citado Tribunal, no se puede disociar la norma sustantiva de procedimiento, por lo que también ha de ser posible que las Comunidades Autónomas dicten las normas de procedimiento necesarias para la aplicación de su derecho sustantivo. (Vid. Exposición de Motivos de la LRJPAC).

4.- La finalidad que se persigue ajustando la actuación administrativa a un procedimiento determinado es triple: a) como requisito mínimo para que pueda ser calificada la actividad de la Administración de actividad legítima, esto es, ajustada al ordenamiento jurídico y cumplir la exigencias constitucional del sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho (Art. 105 CE); b) como garantía para el propio administrado al poder fiscalizar dicha actuación y, en su caso, ejercitar los recursos oportunos si la considera no ajustada -tanto administrativa como judicialmente- (Art. 106.1 y 24.1 CE) y; c) como cauce de participación de los ciudadanos en la elaboración de las decisiones administrativas no sólo limitado a garantizar su audiencia en el procedimiento (Art. 105 c) CE) sino en todos los asuntos públicos –bien a través de sus representantes legales o directamente (Art. 23 CE)-

El procedimiento administrativo es una exigencia constitucional -tal y como dispone el Art. 105 CE- y, su falta absoluta, conlleva la sanción más grave prevista en nuestro ordenamiento, o sea, la nulidad de pleno derecho (Art. 62.1 e) LRJPAC). El incumplimiento de cualquier trámite o norma procesal, fuera del anterior supuesto, supone también la invalidez del acto bien su anulabilidad o bien una irregularidad no invalidante en función de si es esencial o determinante el trámite procesal omitido, por carecer de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dar lugar a indefensión de los interesados. En todo caso, la trascendencia del procedimiento, en cuanto medio para la consecución de los fines legales de toda actuación administrativa, es tal que la doctrina y jurisprudencia lo señalan como de “orden público” y, por tanto, con las siguientes consecuencias: a) puede ser declarada su infracción de oficio por los Tribunales; b) debe ser analizada con carácter previo al fondo del asunto e incluso a otros requisitos procesales; c) no puede ser eludido su cumplimiento por acuerdo de las partes (Administración y los administrados).

5.- Como se ha comentado, la LRJPAC se limita a establecer un procedimiento común, general, modelo, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas regulen procedimientos específicos en razón de materias cuya competencia les corresponde y que sean necesarias para la aplicación de su derecho sustantivo. En todo caso, en la tramitación del procedimiento administrativo se sucede una serie de fases entre las que se encuentra su finalización o terminación.

La terminación del procedimiento puede plasmarse en las siguientes formas: a) forma normal que es la resolución expresa; b) forma anormal que comprende el desistimiento, la renuncia, la caducidad y la imposibilidad material de continuar; c) forma especial o convencional en donde no existe resolución pero tampoco obligación de resolver; d) forma presunta o silencio administrativo. Tanto la caducidad como el desistimiento y la renuncia, sólo son posibles como formas finalizadoras en los procedimientos incoados a instancia de parte y no de oficio.

La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. Se exceptúan de esta obligación de resolver los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. En línea con este último, una de las últimas modificaciones realizadas en la LRJPAC ha venido de la mano de la ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley ómnibus) al incluir el artículo 71 bis destinado a regular tanto la declaración responsable como la comunicación previa a los efectos de la citada ley.

II. Sobre el desistimiento

1.- El desistimiento es una figura propia del derecho procesal que consiste en la facultad de disposición que tienen las partes con respecto a la acción que han ejercitado y en virtud del cual se pone fin al proceso. En el ámbito del procedimiento administrativo común el desistimiento se configura como un acto del administrado que determina la finalización del procedimiento, conforme dispone el apartado primero del artículo 87 LRJPAC al decir que: “Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico, y la declaración de caducidad”, dando lugar lo que doctrinalmente se llama terminación anormal del mismo.

2.- El desistimiento, al igual que la renuncia, encuentra su regulación en los artículos 90 y 91 LRJPAC (sección 3ª del capítulo IV del título VII) y, en particular, el apartado primero del artículo 90 establece que: “Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el Ordenamiento Jurídico, renunciar a sus derechos”. Ambas figuras comparten la mayor parte de los requisitos pero la distinción principal entre las dos apunta a los efectos que dimanan de cada una de ellas.

El efecto “instantáneo” es idéntico en ambos casos porque las dos figuras son finalizadoras del procedimiento y, tras la reforma efectuada por la ley 4/1999, la Administración esta obligada a dictar y notificar una resolución que así lo declare, como señala el apartado primero del artículo 42 LRJPAC al disponer que: “(…) En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables”. En la redacción originaria del citado precepto se excluía expresamente, entre otros, el supuesto de desistimiento de la obligación de la Administración de dictar resolución expresa.

Sin embargo, el desistimiento y la renuncia difieren con respecto al efecto “a posteriori”. El primero es con respecto a una solicitud, en tanto que el segundo lo es con respecto al derecho material que se está ejercitando, sus efectos son distintos porque si existe renuncia al derecho éste no puede en el futuro ejercitarse, o sea, no puede existir un nuevo procedimiento sobre el mismo derecho pero si existe desistimiento no se impide que con posterioridad se plantee nuevamente otra petición sobre el mismo derecho en tanto subsista éste, claro está.

3.- Nada impide que el interesado abandone o desista de una parte de su pretensión. Incluso parece que el supuesto encajaría en la previsión contenida en el apartado tercero del artículo 71 LRJPAC (modificación o mejora voluntaria de los términos de la solicitud)². Sin embargo, dado que el desistimiento implica por definición un acto del interesado de poner fin al procedimiento deberá abarcar todos³ los extremos de la solicitud porque si sólo se refiere a una parte de la misma no podrá calificarse como desistimiento propiamente dicho, ya que el procedimiento sigue vivo y la pretensión, aunque reajustada, sigue viva y operante.

La aceptación de la Administración como requisito ya aludido corresponderá al órgano competente para la resolución y, aunque la LRJPAC no dice nada sobre en qué momento podrá el interesado desistir de su instancia, parece que ha que admitirse que pueda hacerlo en cualquier momento del procedimiento, siempre que sea antes de dictarse la resolución finalizadora del mismo.

4.- El desistimiento es un acto personal pero ello no impide que el interesado pueda actuar por medio de representante porque, conforme señala el artículo 32 LRJPAC, los interesados con capacidad de obrar podrán actuar ante las Administraciones Públicas por medio de representante, que también deberá tener capacidad de obrar⁴.

Ahora bien, el desistimiento (y la renuncia) excepcionan la regla general en materia de representación en el procedimiento administrativo, pues la regla general es que se presume ésta, conforme dispone el apartado tercero del artículo 32 LRJPAC, excepto cuando se pretende formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona en cuyo caso deberá acreditarse por cualquier medio admitido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado.

Comentan autores como AYALA MUÑOZ, José María y otros (“Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo”. 4ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2008, Pág. 596) que el Tribunal Supremo ha entendido al respecto que la acreditación de la representación se hará mediante “documento público”, documento privado con firma notarialmente legitimada y, en su caso, legalizada, o poder “apud acta” (Sentencia de 10 de febrero de 1981 [RJ 1981, 360]).

También plantean la cuestión relativa a determinar el alcance del poder para la validez y eficacia del desistimiento sobre la que la LRJPAC no dice nada. Por el contrario, añaden estos autores, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa (LJCA), exige, para que el desistimiento del representante en juicio produzca efecto, que lo ratifique el representado o que el poder sea un poder especial. La LJCA ha llevado al Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6722), a exigir un poder especial en el ámbito del procedimiento administrativo, diciendo que “es un principio lógico el que aconseja extremar las cautelas y las exigencias en los supuestos en que el representante intente realizar posturas que impliquen un abandono de derecho y de expectativas del representado, ya que en principio no se presume que ello entre dentro de los cálculos del comitente, como no se presumen los actos de liberalidad……Y por eso también nuestra ley jurisdiccional exige poder especialísimo para poder desistir de un recurso entablado, no considerando suficiente el general para pleitos, aunque en él se contengan expresiones genéricas referidas a posibles desistimientos”

5.- No parece que pueda discutirse que el desistimiento requiere una declaración del interesado manifestando su voluntad de renunciar a la pretensión generadora del procedimiento y reservarse el derecho sustantivo que sirve de fundamento a esa pretensión, así como el derecho de acción que protege ese derecho. Pero lo que resulta más problemático es saber si esa declaración del interesado basta para producir, por sí, la extinción del procedimiento, o si debe concurrir también alguna otra declaración de voluntad, de la Administración o de terceros intervinientes en el procedimiento, para que esa extinción se produzca.

A primera vista parece que hay que inclinarse por entender que el desistimiento es un acto unilateral del interesado que produce la extinción del procedimiento administrativo teniendo la declaración de la Administración el carácter de un “acto debido” que actúa como mero requisito de eficacia. Así parece deducirse de una interpretación conjunta de los artículos 87.1º LRJPAC (“Pondrá(n) fin al procedimiento (…) el desistimiento, (…)”) y del artículo 91.2º LRJPAC (“La Administración aceptará de plano el desistimiento (…), y declarará concluso el procedimiento”).

Pero esta solución no es tan definitiva como parece porque, como es comentará en el siguiente apartado, si hay terceros interesados que se oponen al desistimiento o media razones de interés general, la Administración puede limitar los efectos del desistimiento sólo con respecto al interesado que desiste –para quien el procedimiento se extingue- y continuar con el procedimiento. Esta expresión “poder limitar” parece convertir el desistimiento en una potestad de la Administración y no en el “acto debido” que en un principio parecía ser. Por tanto, aunque siempre se exija un acto administrativo de aceptación el desistimiento no siempre opera por sí solo como finalizador del procedimiento y, correlativamente, el acto de la Administración no siempre es tan “debido”.

III. Condición del desistido y la reforma a peor

1.- Conforme dispone el artículo 90.1º LRJPAC el desistimiento puede ser ejercitado por “todo interesado” y, por tanto, no necesariamente el que inicie o haya promovido el procedimiento porque con esta expresión la ley es lo suficientemente clara como para permitir incluir a todos aquellos que caben bajo el concepto de interesado que el artículo 31 LRJPAC establece, esto es: a) quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte y; c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2.- De acuerdo a esta formulación legal, o sea, al emplear la expresión “todo interesado” parece que sólo cabe el desistimiento en los procedimientos iniciados por solicitud de interesado. En la práctica, sin embargo, se ha planteado el problema de si, pese a lo claro y terminante de la regulación legal, es posible admitir también un desistimiento de la Administración en los procedimientos que ella misma inicia de oficio (procedimiento de contratación, expropiatorio, sancionador, etcétera).

Pues bien, es común encontrar pronunciamientos judiciales en los que se admite también, con una denominación impropia, el desistimiento (o apartamiento) de la Administración en los procedimientos iniciados de oficio. Aunque no existe un reconocimiento oficial de tal figura parece que tampoco existe ningún obstáculo insalvable para su aceptación, máxime cuando el Tribunal Supremo opta por admitirlo cuando la Administración llega al convencimiento de la falta de base de las actuaciones de que se trata (SSTS de 11 de julio de 1990, RJ 1990, 6032; de 23 de junio de 1987 RJ 1987, 6542 y de 28 de octubre de 1986 RJ 1956, 5355).

Algunos autores alegan⁵, como argumento a su favor, la circunstancia de que el desistimiento del particular, conforme a los artículos 90 y 91 LRJPAC, no puede tener lugar sin la decisión de la Administración, de manera que exige siempre un acto administrativo de aceptación, siquiera un “acto debido”, pero que podría no serlo. Si para que el desistimiento del interesado surta plenos efectos se necesita la aceptación de la Administración tanto más podrá finalizar el procedimiento si es la Administración quien desiste.

3.- Ya se ha adelantado que la LRJPAC prevé excepciones a la aceptación “de plano” por la Administración al desistimiento presentado. Y, en una lectura conjunta del apartado segundo del artículo 90 y de los apartados segundo y tercero del artículo 91 LRJPAC, se pueden extraer tres supuestos en los que no se pone fin al procedimiento:

a) Cuando el procedimiento hubiere sido iniciado por varios interesados el desistimiento sólo afectará a quien lo realiza y el procedimiento sigue para los demás.

b) Cuando habiéndose personado en el mismo terceros interesados instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.

c) Aunque no haya ningún interesado podrá seguir el procedimiento si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

En este último caso, MESEGUER YEBRA, Joaquín (Ob. cit., Pág. 18) considera que se produce una mutación del procedimiento al continuar éste de oficio cuando lo cierto es que se había iniciado a instancia de parte.

4.- De continuar el procedimiento adelante por así solicitarlo otros interesados en el plazo previsto en el artículo 71 LRJPAC o bien porque se inició por varios y no todos desistieron, con lo que el procedimiento continúa para ellos, se podría cuestionar si la resolución que recaiga puede afectar a quien haya desistido en el procedimiento pudiendo, incluso, agravarse la situación de la que partía al iniciarlo.

En primer lugar, debe recordarse que la decisión que se adopte en un procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo tal y como dispone el apartado primero del artículo 89 LRJPAC. Así aparece la congruencia de la resolución pues sólo si se resuelve todas las cuestiones planteadas por los interesados la resolución es congruente. El requisito de la congruencia se reitera en el apartado segundo del artículo 113 LRJPAC, dentro del ámbito de los recursos administrativos. La posibilidad de que también resuelva sobre todas las cuestiones derivadas del procedimiento y no sólo las planteadas por los interesados se ha justificado en el hecho de que la Administración, a diferencia del proceso civil, también debe garantizar el interés público.

En línea con lo anterior, y como límite formal que tiene el órgano competente administrativo a la hora de resolver el procedimiento, el legislador recoge un principio jurisprudencial que, a su vez, deriva de los principios de seguridad jurídica y del derecho de tutela judicial efectiva, al establecer en el artículo 89.2º que: “En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede” y, en el artículo 113.3ª (en materia de recursos ) que: “El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial.”

Me estoy refiriendo al principio de la prohibición de la reforma a peor entendida jurisprudencialmente como el principio en virtud del cual el reclamante o solicitante es el único que puede obtener mediante su recurso o solicitud bien la permanencia en la misma situación inicial o una mejora en ella pero nunca una agravación de la misma. Para determinar cuándo existe un empeoramiento de la situación de un interesado en el procedimiento ha de atenderse a los datos que la definían antes y después de la formulación de su solicitud o recurso.

Ahora bien, como señala MESEGUER, la ley no resuelve el efecto que puede tener la concurrencia en un mismo procedimiento de intereses contrapuestos. Si los intereses que se dilucidan están enfrentados la estimación de las pretensiones de unos podrían llevar aparejada un empeoramiento de la situación que, sin embargo, no incurre en infracción de aquél principio porque en esta hipótesis la agravación no trae causa de la iniciativa administrativa sino de la acción de eventuales adversarios.

En este sentido se sostiene que la “reformatio in peius” o mejor la “non reformatio in peius” es una modalidad de incongruencia procesal que se produce cuando la situación inicial del solicitante o recurrente se empeora como consecuencia exclusivamente de su propia solicitud o recurso y no a consecuencia de los recursos o solicitudes de los demás que hubieren intervenido o de otras alegaciones concurrente o incidentales formuladas (entre otras, STC de 20/82, de 5 de mayo (TTC 1484, 20).

Sentado lo anterior y, en especial, teniendo en cuenta el concepto que de la prohibición de la reforma a peor mantiene nuestra jurisprudencia, queda claro que la respuesta a la cuestión que se planteaba en este epígrafe debe ser afirmativa.

IV. Desistimiento por omisión en la Ley 30/1992: art. 71.2º LRJPAC

1.- El desistimiento exige una declaración de voluntad del interesado en ejercer el desistimiento y, de acuerdo con los principios antiformalistas que inspiran la LRJPAC, el apartado primero del artículo 91 LRJPAC dispone que: “Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia” de manera que puede ser oral o escrita. En todo caso, como señala el Tribunal Supremo, ha de ser una declaración “precisa, clara y terminante, sin que sea lícito deducir de expresiones equívocas o de actos de dudosa significación (entre otras, STS 11/07/1989 RJ 1989, 5597).

2.- La doctrina es unánime a la hora de discernir, por un lado, el desistimiento como supuesto finalizador del procedimiento administrativo de la figura que el artículo 71 LRJPAC regula al decir: “Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42.1”.

Bajo la vigencia de la ley de procedimiento administrativo de 1958 (LPA) la inatención del interesado al requerimiento que le hace la Administración para que subsane los defectos de la instancia se trataba como un supuesto especial de perención al disponer el artículo 71.1 LPA: “si el escrito de iniciación no reúne los requisitos del artículo 69 [requisitos de la instancia] o faltare el reintegro debido, se requerirá a quien lo hubiere presentado para que, en un plazo de diez días subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciere se archivará, sin más trámite, su petición”. En base a esta regulación los autores consideraban, y el Alto Tribunal aceptaba (STS de 16 de marzo de 1988), que este supuesto tenía que ver con la caducidad porque, tal y como se regulaba entonces, no se da automáticamente por el transcurso del tiempo sino por el acto que así lo declare de manera que si se aporta los documentos antes de dicha declaración habría que resolver sobre el fondo sin poder alegar la caducidad.

Tras la reforma efectuada por la ley 4/1999 los autores⁶ sí hablan de desistimiento tácito o presunto con respecto al supuesto contemplado en este apartado primero del artículo 71 LRJPAC y, claro está, si se trata de un verdadero supuesto de desistimiento y no de perención, habrá que distinguir dos clases de desistimiento: el expreso (Arts. 90 y 91) y el presunto (Art. 71) por lo que consideran que este último constituye una excepción a la necesidad de una declaración de voluntad expresa (sea oral o escrita) establecida en el apartado primero del artículo 91 LRJPAC.

Desde un punto de vista procesalista parece más correcto técnicamente calificar el supuesto como desistimiento ya que la caducidad exige que el procedimiento se encuentre paralizado y aquí, en sentido propio, no se puede hablar de paralización ya que sólo puede paralizarse lo que ha estado en movimiento, y en el caso que prevé el artículo 71 LRJPAC, lo que ocurre es que el procedimiento “no ha echado a andar” todavía, precisamente a causa de que no ha podido constituirse la situación de litispendencia o, si se prefiere, no ha podido constituirse, por falta de los requisitos indispensables de la relación jurídico procesal.

3.- Como acertadamente señala LINDE PANIAGUA, Enrique (Procedimientos, actos y recursos administrativos: cuestiones prácticas, 3ª ed. Colex, Madrid, 2008. Págs. 60 y 120): La previsión del artículo 71 LRJPAC, en el sentido de que se dicte por la Administración un acto en que se tenga por desistido al interesado, es un claro ejemplo de acto que determina para el interesado la imposibilidad de seguir el procedimiento y que, por tanto, es susceptible de recurso (Art. 107.1 LRJPAC) pero debe ser interpretado, dada la consecuencia tan drástica que prevé, en el sentido de que el desistimiento tenga lugar únicamente cuando el interesado no cumplimenta con los datos que debe contener su solicitud conforme al artículo 70 LRPJAC y, en su caso, a los que exija la legislación específica que, por lo tanto, se tratarán de aspectos puramente formales, pero de ninguna manera puede realizar la Administración consideraciones en cuanto al fondo de la pretensión que se incluya en la solicitud anticipando un juicio que sólo puede derivarse de la instrucción del procedimiento.

La subsanación a que se refiere el apartado primero del artículo 71 LRJPAC es la que tiene por objeto defectos que afectan a la solicitud inicial, cuya existencia determina la inviabilidad de la misma y, por ende, la imposibilidad de continuar el procedimiento. Cuando el defecto formal afecte a un trámite en particular, una vez iniciado válidamente el procedimiento, los efectos son los que dispone el artículo 76 LRJPAC, esto es, a los interesados que no hayan cumplimentado un trámite en el plazo de 10 días otorgado por la Administración requirente se les podrá declarar decaídos su derecho al mismo sin que ello impida la continuación del procedimiento y la intervención posterior del interesado en sucesivos trámites⁷.

4.- La redacción del apartado primero del artículo 71 LRJPAC, antes de ser reformada por la ley 4/1999, no preveía que la Administración estuviese obligada a dictar resolución si concurría el supuesto contemplado en el mismo pues su petición se archivaba sin más trámite. Por otra parte, la versión original del artículo 42.1º, al que remite aquél, tampoco establecía la obligación de la Administración de dictar resolución y notificarla, entre otros supuestos, si finalizaba el procedimiento por desistimiento.

Esta redacción fue objeto de crítica por la doctrina por cuanto el archivo de las actuaciones cuando el interesado no atendía al requerimiento para subsanar los defectos de su solicitud supone una decisión que afecta a sus derechos e intereses legítimos por lo que, conforme disponía (y dispone) el artículo 58 LRJPAC, debía ser objeto de notificación. La modificación del artículo 42.1, estableciendo la obligación de dictar resolución y notificarla en caso de desistimiento, obligaba a tener que modificarse el apartado primero del artículo 71 LRJPAC en los mismos términos.

V. La desestimación en el Recurso de Reposición

1.- Los recursos administrativos tienen su regulación en el Capítulo II (Recursos administrativos) del Título VII (De la revisión de los actos en vía administrativa) de la LRJPAC, también modificada su redacción de manera sustancial por la reforma de la Ley 4/1999. La doctrina define los recursos administrativos como actos del administrado mediante los que éste pide a la propia Administración bien la revocación o bien la modificación del acto administrativo recurrido en base a la aplicación de la normativa jurídica vigente.

Esta bondad de los recursos administrativos como garantía de los particulares debe ser adecuadamente matizada, porque los recursos administrativos se interponen ante la Administración Pública y se resuelven por la propia Administración por lo que la imparcialidad y objetividad queda claramente entredicha y, además, porque cuando los actos recurribles no ponen fin a la vía administrativa el recurso administrativo se articula como presupuesto necesario y previo para acceder a la vía jurisdiccional lo que constituye un auténtico privilegio a favor de la Administración (excepción hecha respecto a la materia relativa a los derechos fundamentales a los que se refiere el artículo 54 CE y la LJCA), siendo preciso agotar la vía administrativa con carácter previo a la interposición del contencioso-administrativo que, de otro modo, resulta inadmisible.

El régimen de recursos administrativos descansa en dos de las clasificaciones típicas de los actos administrativos: por un lado, la de los actos firmes y los actos no firmes en vía administrativa y, por otra, la que clasifica los actos en aquéllos que ponen fin o agotan la vía administrativa y los que no la ponen fin. De suerte que puede haber actos que pongan fin a la vía administrativa y no ser firmes así como actos que NO ponen fin a la vía administrativa pero pueden llegar a ser firmes.

A la hora de clasificar los recursos administrativos hay que conjugar lo dispuesto en la LRJPAC con lo establecido en otras leyes especiales de cuyo conjunto es posible aislar tres tipos distintos de recursos Administrativos: los ordinarios, los extraordinarios y los especiales. Huelga decir que el recurso contencioso-administrativo no es un recurso administrativo sino judicial cuyo conocimiento corresponde a los órganos de la meritada jurisdicción.

Los recursos ordinarios proceden, en principio, contra cualquier clase de actos, salvo exclusión legal expresa –así, por ejemplo, la LRJPAC los excluye de recurso con respecto a los actos administrativos por los que se adopte la ampliación de plazos, la tramitación de urgencia, los que resuelvan la recusación, entre otros-, y pueden fundarse en cualquier infracción del ordenamiento jurídico (por nulidad o anulabilidad). Bajo esa rúbrica se incluyen el recurso de alzada y el recurso potestativo de reposición. Por otra parte, el artículo 107.2º LRJPAC dispone la posibilidad, siempre que una ley lo prevea, de sustituir el recurso de reposición y/o el recurso de alzada por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la LRJPAC reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo.

2.- El recurso de reposición se conceptúa como un recurso de naturaleza POTESTATIVA con respecto a los actos que pongan fin a la vía administrativa (no necesariamente definitivos o resolutorios del procedimiento). De hecho, el artículo 116 LRJPAC señala que “los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”. De esta manera, el interesado PODRÁ optar entre interponer este recurso (ante la misma autoridad que dicto el acto objeto de impugnación) o bien dirigirse directamente ante los jueces o tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, o bien, lógicamente, decida no hacer nada si así le conviniera.

Ahora bien, algún autor, como LINDE PANIAGUA, Enrique (Ob. cit. Págs. 241 y 243) considera que el carácter potestativo del recurso de reposición tiene una limitación importante, que supone el mantenimiento de un privilegio injustificado por la Administración, consistente en que una vez interpuesto el recurso de reposición el interesado no puede acudir a la vía contencioso-administrativa sin que la Administración resuelva expresamente el recurso en plazo, o que se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto. Esto es, considera el profesor LINDE PANIAGUA, que “el interesado no puede desistir del recurso administrativo e interponer el recurso contencioso-administrativo”.

Tal consideración obedece a la redacción que se contiene en el párrafo segundo del artículo 116 al disponer expresamente que: “No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto”. Alegando el autor citado que no tiene sentido, a su juicio, que no quepa el desistimiento en este recurso.

3.- La mayoría de la doctrina afirma que el desistimiento debe admitirse como forma de finalizar el procedimiento del recurso de reposición aunque no se contemple expresamente en su regulación⁸. Personalmente tampoco comparto la opinión de su exclusión, dicho sea con los debidos respetos, pues existen argumentaciones que permiten superar esta interpretación tan literal del mentado precepto y entender que la figura del desistimiento es perfectamente viable en el recurso potestativo de reposición.

3.1.- En primer lugar, porque como todo procedimiento administrativo, y la tramitación de un recurso administrativo así lo es, deberá seguirse los trámites previstos en la ley 30/1992 relativos a las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos (Título VI) entre cuya regulación se encuentra el desistimiento como forma de terminación del procedimiento.

No debe sorprendernos que el legislador no haya contemplado expresamente esta forma anormal de finalización del procedimiento porque esta falta de regulación obedece más a una obviedad para el legislador que a una voluntad expresa para su exclusión, de manera análoga a la falta de referencia, en la regulación de la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho del artículo 102 LRJPAC a cualquier norma sobre su instrucción –a salvo de una serie de reglas generales y a la inclusión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente-,. La doctrina mayoritaria⁹, opta por aplicar las reglas contenidas en el título VI de la LRJPA, en la medida que la revisión de oficio constituye igualmente un procedimiento administrativo.

3.2.- En segundo lugar, porque no tiene sentido interpretar que el legislador excluya el desistimiento en el recurso de reposición y, sin embargo, no lo prohíba en el de alzada o en el extraordinario de revisión, en los supuestos en que, respectivamente, procedan.

3.3.- En tercer lugar, porque lo que el legislador trata de de prohibir es la simultaneidad¹⁰ entre este recurso administrativo y el contencioso judicial, al ser susceptibles de ambos los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa, en aras a evitar que se produzcan resoluciones contradictorias en una y otra vía. De hecho, la única razón de la actual redacción del párrafo segundo del artículo 116 LRJPAC fue consecuencia de una simplificación que el Consejo de Estado creyó oportuna realizar cuando se le remitió la redacción originaria del anteproyecto de ley 4/1999, para reformar la Ley 30/92. En el texto alternativo al borrador presentado se propuso que el artículo 109 LRJPAC, que recoge los actos que ponen fin a la vía administrativa, contemplara también como acto que pone fin a dicha vía la resolución del recurso potestativo de reposición pero se consideró que la redacción el apartado segundo del artículo 116 LRJPA al establecer que: “no se podrá interponer el recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto” recogía esa misma idea¹¹.

3.4.- En cuarto lugar, porque es válido interpretar el meritado párrafo segundo del artículo 116 LRJPAC en el sentido de que hay que esperar a la resolución del recurso (bien de manera expresa o presunta mediante la institución del silencio) porque la Administración está obligada a resolver expresamente todos los procedimientos -se hayan iniciado de oficio o a instancia- salvo los supuestos excepcionados por la propia ley entre los que no se encuentra el desistimiento. De hecho, el precepto 42 LRJPAC, sienta la obligación de resolver en los casos de desistimiento lo que significa que la Administración debe dictar una resolución que consistirá en comprobar que el desistimiento se ha producido y declarar concluso el procedimiento.

Este acto finalizador del procedimiento, al que nuevamente hace referencia el artículo 91.2 LRJPAC, es una resolución que resuelve el procedimiento del recurso, esto es, el recurso, en los términos del párrafo segundo del artículo 116 LRJPAC comentado, dejando expedita la vía judicial si el interesado así lo considera conveniente. En otras palabras, la resolución a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 116 LRJPAC es aquélla que declara la finalización del procedimiento por desistimiento del interesado.

3.5.- Por último, y en quinto lugar, porque a pesar de la obligación que la Administración tiene de resolver todo procedimiento administrativo dentro del plazo establecido cabe que lo incumpla y, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el silencio legitima al interesado para considerar, según los casos, su solicitud como estimada o desestimada, conforme se desprende de la regulación contenida en el artículo 43 LRJPAC. Pero, en este último caso, la Administración, que sigue obligada a resolver (ex Art. 42) puede dictar, fuera del plazo, una resolución sin vinculación alguna al sentido del silencio generado de manera que puede separarse de esta resolución negativa dictando una resolución estimatoria posterior.

Lógicamente, si el interesado hubiere iniciado la vía de recurso contra la denegación presunta de su solicitud, y se le notifica una resolución tardía estimatoria podrá, si le conviene, desistir del recurso interpuesto¹². Siendo esto así carece de sentido que por tratarse de un recurso “potestativo de reposición” se obligue a continuar con un procedimiento impugnatorio de una resolución presunta cuando la propia Administración ha convertido aquélla en otra expresa, ínterin el procedimiento de recurso, que satisface los intereses del recurrente por atentar a todo principio procesal de eficiencia, eficacia, celeridad, y al mas puro sentido común.

Susana Urbano Gómez.
Funcionaria de la Diputación Foral de Bizkaia.

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Consulta a los comentarios de los artículos de la Constitución Española contenidos en la página Web: http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/index.htm

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Notas