Introducción

La elaboración del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se reforma el Código Penal inspirada por el anterior titular del Ministerio de Justicia, Fernández Bermejo, y su consiguiente entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010, no ha estado exenta de polémica, tanto en los medios de comunicación como en la doctrina jurídica. La citada modificación del Código Penal vigente de 1995 mediante anteproyecto de ley orgánica realizado por el Gobierno y con el apoyo del principal partido de la oposición, PP, fue el producto del malestar social que provocaron determinados casos en la opinión pública. Entre ellos la excarcelación del miembro de la organización terrorista ETA, Jose Ignacio De Juana Chaos y su intención de residir en el domicilio familiar cerca de los familiares de una sus víctimas, por las que pasó 21 de prisión. Así mismo, fueron polémicas también las excarcelaciones de condenados que habiendo cumplido sus penas privativas de libertad de larga duración por delitos de agresiones sexuales y violaciones, poseían una dudosa esperanza y pronóstico de rehabilitación social y acomodo en la vida en libertad, con expectativas de reincidencia. Esos fueron los casos del conocido como el violador del Vall d´Hebrón y el también barcelonés y recientemente detenido, el ?segundo violador del Example?.

En este contexto social se produjo también, otro caso de fuerte repercusión mediática, (casualmente en estos días juzgado y visto ya para sentencia) como fue el crimen cometido en Huelva, el denominado caso ?Mari Luz? y el hecho de que el presunto culpable del crimen, Santiago del Valle, se encontrara fuera de prisión a pesar de existir una orden de ejecución de condena por el abuso de otra menor. En este clima social, político y mediático es cuando el Gobierno aprueba en Consejo de Ministros el Anteproyecto de reforma del Código Penal el 14 de noviembre de 2008. Afirmando el entonces Ministro de Justicia, Fernández Bermejo, que la denominada libertad vigilada era una ?reinserción paulatina en la sociedad? del que ya ha cumplido una pena de cárcel a la que fue previamente condenado.

Contenido de la Reforma

El principal contenido de la reforma abarca desde la figura de la libertad vigilada hasta reformas en materia de pornografía infantil y prostitución y en delitos contra el Titulo VIII del Código Penal, delitos sexuales.

De acuerdo a la reforma los terroristas y delincuentes sexuales serán controlados después de cumplir su condena mediante la imposición de una serie de obligaciones por un tiempo de hasta 20 años revisables. Siempre deben estar localizables, no pueden acercarse ni comunicarse con su víctima y sus familiares, y tampoco desempeñar determinados trabajos que puedan aprovechar para volver a delinquir. Con esta reforma se crea para determinados casos un sistema de libertad vigilada que permita controlar a un tipo de delincuentes de pronóstico incierto de reinserción social para impedir que reincidan u que puedan incomodar de alguna manera a sus antiguas victimas. Se tratarían por tanto de medidas post-condena que podrían consistir, según el Anteproyecto, en vigilancias por parte de las fuerzas de seguridad, personaciones en juzgados, tratamientos médicos y psiquiátricos así como la obligación de portar pulseras y demás elementos telemáticos o de asistir a programas de carácter formativo.

En materia de pornografía infantil y prostitución, se tipifican nuevas conducta como la captación de menores para que participen en espectáculos pornográficos. Además se incriminará la conducta del cliente de prostitución cuando la relación sexual se lleve a cabo con una menor de edad o incapaz.

En materia de delitos sexuales se crean delitos específicos de ?abusos y agresiones sexuales a menores? y se introduce una gravante, penada con 15 años de prisión, cuando el agredido se encuentre en situación de total indefensión. También se crea la pérdida de la patria potestad la cual se podrá aplicar cuando los abusos o agresiones sexuales sobre menores sean cometidos por los padres.

Críticas al Anteproyecto del CGPJ y del Consejo Fiscal

En cumplimiento de los mandatos constitucionales y estatutarios del Consejo General del Poder Judicial, su Comisión de Estudios e Informes con la vocal Margarita Uría como ponente emitió su informe sobre la reforma del Código Penal, dicho informe no tiene carácter vinculante. En el mismo se deprende que la medida estrella promovida por el ejecutivo, la denominada libertad vigilada es de ?difícil justificación? en nuestro ordenamiento jurídico según expresó la portavoz del CGPJ, la vocal Gabriela Bravo. Así en materia de libertad vigilada la pena no puede extenderse hasta los 20 años después del cumplimiento de la condena de prisión y su contenido tiene que ser impuesto por el juez en la sentencia. Según el criterio del CGPJ puede suponer un viaje hacia un régimen más restrictivo respecto al régimen de cumplimiento en libertad condicional (último tramo de la pena privativa de libertad que se cumple fuera del centro penitenciario) o el tercer grado penitenciario (régimen de semilibertad). Deberían justificarse con nuevos elementos de juicio medidas como la imposición de la pulsera electrónica.

La principal crítica de la Comisión de Estudios e Informes del CGPJ radica en que la libertad vigilada establece un sistema restrictivo de derechos porque se basa en una ?responsabilidad dilatada en el tiempo?, ay que se aplicaría a delincuentes reincidentes una vez cumplida su pena privativa de libertad, por lo que entraría en colisión jurídica con medidas penitenciarias actualmente ya vigentes en el Código Penal. Si bien el CGPJ reconoce que en el ámbito derecho comparado existen diferentes formas de libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena, aunque están reguladas generalmente como medidas de seguridad dirigidas a contrarrestar un estado de peligrosidad deducido de la comisión de determinados delitos. Así el Código Penal alemán prevé la imposición de esta medida por determinados delitos sexuales. En la mayor parte de los Estados Unidos de América están previstas medidas de vigilancia para los delincuentes sexuales, hasta 23 estados federales contemplan la monitorización electrónica de por vida para delincuentes. Otras veces se trata de un internamiento civil posterior al cumplimiento de la pena por la peligrosidad que entraña el sujeto para la comunidad, cuya duración puede ser indeterminada, ya que su término depende de que la persona deje de representar un peligro para la sociedad. En Francia la libertad vigilada es perpetua, con posibilidad de revisión a los 30 años. En materia de prevención y represión de las infracciones sexuales se prevé la denominada vigilancia socio judicial, que puede ir o no acompañada de tratamiento, esta medida puede será acorada en sentencia o tras el cumplimiento de la pena de prisión por parte del juez, y se impone actualmente limites obligatorios de cumplimiento en caso de reincidencia.

El propio CGPJ recuerda que la libertad vigilada ya es regulada en el derecho penal español de menores, más concretamente en la vigente LO 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores, como una medida de intervención activa en la educación y resocialización del menor.

La libertad vigilada aparece por tanto en el Anteproyecto de reforma del Código Penal como una pena que se impone en la sentencia como accesoria de la privativa de libertad, que sería la principal, con una duración que alcanzaría hasta los 20 años, con cumplimento posterior al de la pena de prisión y cuyo contenido tiene que ser determinado por el Juez de vigilancia penitenciaria tras el cumplimento de la pena de prisión. Esto sería incompatible con el régimen progresivo penitenciario, y por tanto la libertad vigilada tiene que cumplirse de forma compatible en cuanto las obligaciones que impone al condenado con el sistema progresivo de cumplimiento de la las penas de prisión, cuya base es el artículo 25.1 de la Constitución.

El informe plantea la necesidad de prever la figura del asistente o agente de ejecución de libertad vigilada, debiendo ser no solamente posible sino obligatorio, que el juez de vigilancia deje la pena sin efecto si el pronóstico de reinserción no es positivo. Así mismo recomienda llevar a cabo una regulación más exacta y detallada sobre los efectos del incumplimiento de la propia libertad vigilada, en el futuro caso de se acabe aplicando.

Finalmente el CGPJ afirma que la libertad vigilada estable una presunción iuris tantum de peligrosidad hacia el sujeto parte por parte de una presunción de que la peligrosidad de las personas en el momento de ser condenadas por determinados delitos subsistirá tras el cumplimiento de la pena de prisión. Es una peligrosidad futura, esto es a confirmar, en su caso tras el cumplimento de la pena de prisión, es la denominada responsabilidad dilatada en el tiempo, que chocaría la posible reinserción de las penas privativas de libertad establecida constitucionalmente. Equivaldría esta peligrosidad futura del condenado a una pena privativa de libertad y al propia presunción del fracaso re socializador del cumplimiento privativo de libertad.

Otro aspecto criticado por el informe del Poder Judicial es la inclusión del tratamiento médico del penado como una de las obligaciones del sistema de la libertad vigilada, lo que puede ser un atentado contra la dignidad humana, a menos que se le ofrezca al reo como un modelo no coactivo, ya que la sumisión al tratamiento médico sólo puede ser una opción que el derecho penal ofrezca al sujeto, sin que el voluntario rechazo al mismo pueda suponer en ningún caso un quebrantamiento de condena.

En relación con el aumento de las condenas para los delitos contra la libertad sexual, la prostitución y la corrupción de menores, estima que no son marcos penales adecuados con el principio de proporcionalidad de las penas, por lo que rechaza el endurecimiento de las mismas. Así se plantean problemas de proporcionalidad entre los delitos sexuales cometidos por victimas menores de 13 años y el delito de homicidio de un menor de 13 años. El primero se castigaría con la nueva regulación del Código con penas de 12 a 15 años de prisión y el segundo con 10 a 15 años. Estaría más castigado el delito de violación contra la libertad sexual que el delito de homicidio contra el bien jurídico supremo protegido, la vida. Atentado claramente contra el principio de proporcionalidad de las penas.

Por su parte el consejo Fiscal, que es el organismo asesor del Fiscal General del estado, no es tan crítico con la reforma planteada por el gobierno, así en la materia de la libertad vigilada tan cuestionada por el CGPJ, es favorable a su aplicación hasta los 20 años de duración a terroristas con penas leves, destacando el enorme potencial que puede tener esta medida, a su entender especialmente idónea para evitar la reiteración delictiva. Si es partidario y por tanto estima que no existe colisión con el principio de proporcionalidad del endurecimiento de penas en los delitos sexuales, aunque para la penalización habría de hacerse depender también del dato de la diferencia de edad en el contacto sexual.

Conclusiones

Las críticas que realizó el CGPJ no han de ocultar el problema de la no reinserción y de una más que segura reincidencia en la actividad criminal de determinados sujetos que tras haber cumplido sus penas privativas de libertad, con más de 30 y 40 años de condena en muchos casos, en un futuro no ofrecen un pronóstico claro y razonable de reinserción y reintegración en la sociedad, y muchas veces con rasgos de peligrosidad manifiesta. En un sistema garantista como el nuestro, no es fácil conjugar todos los elementos, pero tenemos las posibilidades que ofrece también el derecho comparado en esta materia. Derechos tan garantistas como el nuestro y fuente de inspiración del sistema penal español, Alemania, es un claro ejemplo o las medidas de libertad vigilada existentes en Francia.

Si es verdad, a mi entender, que como muy bien expresa el informa del CGPJ, la medida de libertad vigilada puede llegar efectivamente a suponer el establecimiento de una presunción de peligrosidad del sujeto, previa a sus salida de prisión. Una peligrosidad iuris tantum del carácter peligroso del reo que ya ha cumplió su pena privativa de libertad y que puede tener un difícil encaje constitucional de un sistema penal muy reacio ante determinadas medidas de seguridad. Una peligrosidad de personas que en el momento de ser condenadas por determinados delitos, subsistirá incluso tras la pena de prisión. Pero nuestro sistema exige que esa presunción sea confirmada, o bien quedar desvirtuada cuando, después de iniciada la ejecución de la pena privativa de libertad y también durante su cumplimiento. A su vez esa presunción de peligrosidad reafirma la idea de otra presunción de fracaso en el esfuerzo resocializador y de reinserción de las penas privativas de libertad, tal y como establece el artículo 25 de la Constitución y frontispicio del sistema penitenciario y de la propia legislación penitenciaria.

El sistema entiende que el sujeto que ha cumplido la pena de prisión, muchas veces incluso sin disfrutar de beneficios penitenciarios y cumpliendo por tanto la totalidad de la pean, ha saciado su deuda con la sociedad. Sin embargo, muchas veces existe una posibilidad de peligrosidad del sujeto, especialmente en los casos de delitos sexuales, y es en estos supuestos especialmente donde se han de conjugar los valores garantistas y a la vez la libertad y seguridad de las antiguas víctimas y la prevención de las futuras.

La necesidad del tratamiento médico sin embargo sí que ha de estar regulada de una manera voluntaria, de la misma forma que los supuestos de violencia contra las mujeres y el sentimiento voluntario y sin carácter coactivo de las actividades de formación de los condenados por delitos del maltrato.

El problema a mi entender radica en la ya cada vez más habitual actitud del legislador y especialmente del ejecutivo de ?legislar en caliente? al albor de hechos especialmente luctuosos y sangrantes ante la opinión pública y la necesidad imperiosa de ofrecer soluciones a problemas especialmente complejos. Todo ello sin perder de vista la necesidad de que la ley e acerque a la realidad social. Quizás es que lo que queda todavía en muchos sectores sociales es el debate sobre la cadena perpetua, como solución de determinados delitos de carácter sexual, por ejemplo.

Igor Piñeiro Zabala
Licenciado en Derecho

Bibliografía

• Anteproyecto de Reforma del Código Penal por Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre.

• Informe de la Comisión de Estudios e Informes del Consejo general del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Reforma del Código Penal.

• Informe del Consejo Fiscal del Ministerio Fiscal sobre el Anteproyecto de reforma del Código Penal.