Estos dos tipos penales son un excelente ejemplo de cómo, en ciertas ocasiones, algunos delitos se tipifican de acuerdo con unos viejos estereotipos ?ajenos al Derecho? que reflejan otras motivaciones (morales, éticas, religiosas, sociales o políticas) propias de otros tiempos; en lugar de ceñirse a estrictas razones jurídicas, criminológicas o de política criminal. Sólo así se explica que persista la sustantividad del robo con respecto al hurto cuando, en ambos casos, el bien protegido es el patrimonio de la víctima. Este artículo trata de responder a esa pregunta, analizando cuáles han sido sus antecedentes histórico-jurídicos y su evolución hasta llegar a la actual regulación, tanto en España como en el Derecho Comparado.

A) Etimología

La palabra hurto procede del latín furtum y significa acción de hurtar, que se define como tomar o retener bienes ajenos contra la voluntad de su dueño, sin intimidación en las personas ni fuerza en las cosas. El Diccionario de la RAE también nos da su propia acepción jurídica como el delito consistente en tomar con ánimo de lucro cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño, sin que concurran las circunstancias que caracterizan el delito de robo.

En cuanto a este segundo delito, el robo ?la acción y efecto de robar? llegó al castellano del latín vulgar raubare y éste del germánico raubôn (saquear, arrebatar) que deriva del alemán antiguo roubôn; de donde proceden las actuales voces rauben, en alemán, y reave, en inglés. La RAE también lo define, jurídicamente, como el delito que se comete apoderándose con ánimo de lucro de una cosa mueble ajena, empleándose violencia o intimidación sobre las personas, o fuerza en las cosas.

A simple vista, sólo con leer estas dos definiciones, ya podemos apuntar la principal seña de identidad que caracteriza a estos delitos ?apoderarse de una cosa mueble ajena con ánimo de lucro? y el matiz que los distingue: emplear ?o no? violencia o intimidación sobre las personas o fuerza en las cosas a la hora de sustraer ese bien.

Entonces, ¿podríamos decir que el hurto es la figura básica de un delito en el que un sujeto se apodera de un bien mueble de otra persona y que el robo sería un hurto cualificado? Una buen pregunta que trataremos de responder a continuación. Antes, conviene distinguir ambos delitos de otras conductas afines que también atentan contra el patrimonio:

• Usurpación (Art. 245 y ss CP): en el hurto y el robo, el ladrón se apropia de bienes muebles mientras que aquí, el usurpador ocupa un bien inmueble (una vivienda, por ejemplo) o usurpa un derecho real inmobiliario (cultivar una tierra como propia) que pertenecen a otra persona.

• Estafa (Arts. 248 y ss CP): se caracteriza porque el estafador no toma directamente el bien que pertenece al estafado sino que éste, al ser engañado, se lo entrega.

• Apropiación indebida (Arts. 252 y ss CP): en este caso, el sujeto tiene el bien lícitamente para un determinado fin, pero dispone de ello para otro objetivo (por ejemplo, cuando has alquilado un coche para usarlo y lo vendes como si fueras su dueño).

B) Origen y Evolución Histórico-Jurídica

Desde que Prometeo robó el fuego a Zeus para dárselo a los hombres, el robo es ?junto con el homicidio? uno de los delitos más antiguos. Si prescindimos de la mitología griega, lo cierto es que el ser humano siempre ha deseado aquello que no tiene y ha intentado conseguirlo por todos los medios.

b.1) Roma: Para los romanos, el furtum era cualquier apropiación ilícita de un bien mueble ajeno en contra de la voluntad de su titular. Era un delito que formaba parte de la esfera de Derecho Privado y se concebía de modo muy amplio, incluyendo lo que actualmente consideraríamos apropiación indebida, coacciones, encubrimiento o estafa. Con el paso del tiempo, la regulación del hurto fue evolucionando de modo que, con las XII Tablas, se empezó a distinguir entre el furtum manifestum (cuando se detenía al ladrón in fraganti; el castigo consistía en flagelarlo antes de entregárselo como esclavo al dueño de la cosa hurtada y, si ya lo era, se le despeñaba) y el furtum nec manifestum (para los demás supuestos; en este caso, el ladrón tenía que pagar una indemnización del doble del valor del bien mueble sustraído); pero hubo muchas otras modalidades configuradas tanto por el legislador como por la jurisprudencia (furtum conceptus, non exhibitum, oblatum, possessionis, usus, etc.). Finalmente, en el siglo I ?puede que por influencia de las tribus bárbaras del centro de Europa, de donde procede etimológicamente el término robo? se estableció un nuevo delito privado, la rapina (literalmente, rapiña) en la que el ladrón se apoderaba de una cosa ajena, pero con violencia. Se castigaba con una indemnización del cuádruplo (el doble que el hurto). Actualmente, como luego veremos, el Código Penal italiano aún mantiene esa distinción entre furto y rapina.

b.2) La Edad Media: Con este precedente histórico y siguiendo la tradición tardorromana, en las Siete Partidas alfonsinas ambos delitos se regularon por separado en la última partida: de los robos (cuatro leyes del Título XIII) y de los furtos (mucho más prolijo: treinta leyes del Título XIV):

• Robo: la Ley I se pregunta qué cosa es robo y responde así: Rapina en latin: tanto quiere decir en romançe como robo que los onbres fazen en las cosas agenas que son muebles. Posteriormente, señala las dos maneras de penas que meresçen los robadores: o devolverla con tres tantos de mas de quanto podría valer la cosa robada o su escarmiento público y, en este caso, se remite a la regulación de los hurtos.

• Hurto: la Ley I lo define como la malfetría que fazen los onbres que toman alguna cosa mueble agena encubiertamente sin plazer de su señor con entençion de guardar el señorío o la posesión o el uso della. A continuación, distingue ?de acuerdo con el criterio romano de manifestum y nec manifestum? entre el furto manifiesto (cuando encuentren al ladron con la cosa furtada; en este supuesto, deue tornar el ladron la cosa furtada o la estimación della aquel a quien la furto, maguer sea muerta o perdida. E demas deue pechar quatro tanto como aquello que valia) y el furto encubierto (todo furto que onbre faze de alguna cosa escondidamente de guisa que non es fallado ni visto; aquí, el ladrón debe dar la cosa furtada o la estimación della, e pechar de mas dos tanto que valia la cosa). Lo más curioso de estos preceptos alfonsinos es que ?hace ocho siglos? ya regulaba la figura del inductor (aquel que le da ?al ladrón? consejo o esffuerço) castigado con la misma pena; y al que cooperaba con el furtador, que debía pechar doblado lo que furtó. En cuanto al castigo, la Ley XVIII distinguía dos:

  • La llamada pena de pecho (la indemnización que se tenía que pagar al perjudicado) y

  • El escarmiento que les fazen en los cuerpos por el furto o por el mal que fazen (se les azotaba públicamente para que sufrieran pena y vergüenza, pero sin que muriesen por las heridas; asimismo, se prohibió cortar mienbro alguno).

b.3) La Codificación: Esa distinción entre robo y hurto se mantuvo en el primer Código Penal español, de 1822¹:

• Robos (Arts. 723 a 744): Comete robo el que quita ó toma para sí con violencia ó con fuerza lo ageno. Art. 727: Serán castigados con la pena de diez á veinte y cinco años de obras públicas los que con fuerza ó violencia cometida contra alguna persona (?) roben en camino público, fuera de poblado, ó en casa, choza, barraca ú otro edificio habitado ó sus dependencias. Art. 728: Los que con fuerza ó violencia contra alguna persona roben en cualquiera otro sitio (?) sufrirán la pena de siete á veinte años de obras públicas. Los reincidentes podían ser condenados a trabajos perpetuos.

• Hurtos (Arts. 745 a 752): Comete hurto el que quita ó toma por sí lo ageno fraudulentamente, sin fuerza ni violencia contra las personas ó cosas. En función del bien que se hurtara, se imponía desde un año de obras públicas a cinco años de reclusión.

Pero, sin duda, el antecedente más claro de nuestra actual regulación fue el Código Penal de 1848².

En aquel tiempo, autores como Joaquín Francisco Pacheco³ afirmaban que El robo (?) ha sido siempre entre nosotros el apoderamiento por fuerza de cosas muebles ó semovientes; como el hurto ha sido el apoderamiento por astucia y á escondidas; (?) Tales palabras, con las acepciones que les damos, vienen teniéndolas de muy antiguo.

Con razón, ya dijimos que este Código es la base sobre la que se fueron redactando los posteriores; la tipificación de estos delitos es muy similar a la actual, sólo han cambiado el orden y, afortunadamente, la severidad de las condenas:

• Del robo con violencia en las personas (Arts. 425 y ss): en determinadas circunstancias (robar de noche, en cuadrilla o con armas) conllevaba la cadena perpetua e incluso la pena de muerte.

• Del robo con fuerza en las cosas (Arts. 431 y ss): El robo hecho con escalamiento, fractura, llaves falsas ó instrumentos análogos, e introduciéndose en el lugar del robo bajo nombre supuesto y con simulación de autoridad, era castigado con la pena de cadena temporal, si sus perpetradores llevasen armas, y con las de presidio mayor si no las llevasen. También preveía atenuantes si el robo no excedía de 100 duros.

• Del hurto (Arts. 437 y ss): Son reos de hurto los que, con ánimo de lucrarse, y sin violencia ó intimidación en las personas, ni fuerza en las cosas, toman las cosas muebles ajenas sin voluntad de su dueño. Mientras que el robo es un atentado contra la propiedad que envuelve la idea de la violencia: el hurto sólo supone la de la astucia. Se les condenaba a arresto mayor, presidio correccional o presidio mayor, en función del valor ?en duros? de la cosa hurtada. Incluía a los prestatarios y depositarios que no devolvieran lo prestado o depositado; y los dañadores.

C) Regulación

c.1) España: Hoy en día, protegiendo el bien jurídico del patrimonio de la víctima (la propiedad y posesión de sus bienes muebles), el Código Penal español de 1995 mantiene la distinción entre los dos tipos penales:

• Hurto: Desde su reforma en noviembre de 2003, el Art. 234 CP establece que el que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de 6 a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros. Esta pena se incrementará de uno a tres años cuando concurra alguna de estas cuatro circunstancias (Art. 235 CP):

  • Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

  • Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento.

  • Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

  • Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.

• Robo: El Art. 237 CP tipifica que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas. De esta regulación podemos distinguir dos clases de robos:

  • Los reos del delito de robo con fuerza en las cosas (Arts. 238 a 241 CP) serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años; salvo que concurra alguna de las cuatro circunstancias previstas para el hurto en el Art. 235, en cuyo caso, la pena será de dos a cinco años. Este delito se encuentra tan próximo al hurto ?comparten esas cuatro circunstancias y ni jurídica ni criminológicamente habría razones para mantener su tipificación independiente? que la mayoría de la doctrina considera que carece de sustantividad propia. Puede que eso explique su ubicación en el Código Penal, a medio camino del hurto y el robo con violencia o intimidación. La única nota característica de este hurto cualificado sería que el ladrón (Art. 238 CP) ha tenido que escalar; romper la pared, el suelo o el techo; fracturar o forzar las cerraduras de los muebles; usar llaves falsas o inutilizar alarmas para poder cometer el delito.

  • Los reos del delito de robo con violencia o intimidación en las personas (Art. 242 CP) serán castigados con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizasen. El mismo artículo prevé una circunstancia agravante (cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren) y otra atenuante (en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho). Si, como consecuencia de esta clase de robo se lesionara otro bien jurídico personal (salud, vida, libertad, etc.), hablaríamos de concurso de delitos.

Con esos datos, la regulación en España es la siguiente:

c.2) Derecho Comparado: ¿Qué ocurre en la Unión Europea y en otros países? Nos vamos a encontrar con dos grandes tendencias:

• Por un lado, Italia, Portugal o Alemania tipifican ambos delitos, estableciendo penas más graves para el robo, aunque el hurto parece que se configura como el tipo básico:

  • En Italia, dentro de los delitos contra el patrimonio, los Arts. 624 a 639 bis CP regulan el furto (punito con la reclusione de seis meses a tres años, más multa de 154 a 516 euros) similar a la regulación del hurto en España; a continuación, regula el furto in abitazione e furto con strappo, parecido al robo con fuerza en las cosas (lo pena con reclusión de uno a seis años y multa; salvo que concurran alguna de las circunstancias agravantes ?uso de violencia, armas o narcóticos, etc.? previstas en el Art. 625, que se castiga con prisión de tres a diez años); asimismo, prevé otras figuras: la sustracción de cosa común, el robo (la rapina del Art. 628 se correspondería con nuestro robo con violencia o intimidación en las personas y se castiga con prisión de 3 a 10 años, más multa; aunque en ciertos casos, mediando amenazas o el uso de armas, puede llegar a los veinte años de reclusión), la extorsión, el secuestro para extorsionar y la usurpación.

  • De forma similar, la estructura que dedica el Código Penal de Portugal a los crimes contra a propiedade comienza regulando el furto (Art. 203: hasta tres años de prisión y multa) y el furto qualificado (Art. 204: hasta cinco años y multa de hasta 600 días) en línea con las circunstancias que, en España, se prevén para incrementar la pena del hurto; y, más adelante, tipifica el roubo en el Art. 210 (se correspondería con el robo con violencia o intimidación en las personas, de España; y se pena de 1 a 8 años, salvo que se ponga en peligro la vida de la víctima, que se eleva de 3 a 15 años).

  • En Alemania, el StGB regula el hurto y la malversación de fondos en la sección XIX, a partir del parágrafo 242. En concreto, el Diebstahl (hurto) prevé penas de multa y hasta cinco años de reclusión; y circunstancias agravantes (como forzar cerraduras) en las que el delincuente puede llegar a ser condenado hasta 10 años; asimismo, prevé situaciones especiales si el hurto se realiza con armas, en grupo o se realiza en grandes cantidades. La sección XX (§ 249 y siguientes) se dedica al raub (robo) caracterizándolo, como es habitual, por el uso de la violencia contra las personas o las amenazas para apropiarse ilegalmente de un bien mueble. En los casos menos graves la prisión es de seis meses a cinco años; los más graves, hasta diez años y si el empleo de la violencia causara alguna muerte: cadena perpetua.

• Por otro lado, Francia y Bélgica sólo tipifican un delito ?le vol? estableciendo circunstancias agravantes para incrementar la pena:

  • En Francia, dentro del título dedicado a las apropiaciones fraudulentas, sólo se regula el robo (le vol) que puede ser simple o aggravé (Arts 311-1 a 311-16 de su Code Pénal). La pena mínima son tres años de reclusión y 45.000 € de multa; a partir de ahí, en función de las circunstancias, se puede llegar a cadena perpetua y multa de 150.000 € si el ladrón causara la muerte de alguna persona. De forma análoga, Bélgica tipifica el vol simple y el vol qualifié.

  • Igual que Rumanía: Arts. 227 y ss de su Codul Penal regula sólo la figura del hurto (furtul) y, si concurren determinadas circunstancias, nos encontraríamos ante un furtul calificat.

• Iberoamérica: Podemos encontrar las dos mismas tendencias que en Europa:

  • Tipifican hurto y robo: Chile: el Art. 432 CP es un ejemplo perfecto de cómo redactar un tipo penal de forma precisa y clara: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto. Bien sencillo. A continuación, los tipifica como España en robo con violencia o intimidación en las personas (Art. 433 a 439), robo con fuerza en las cosas (Arts. 440 a 445) y hurto (Arts. 446 a 448).

Al otro lado de los Andes, Argentina también tipifica ambos delitos: el hurto (Arts. 162 a 163 bis: reprimido con prisión de un mes a dos años, salvo que concurran algunas causas como el escalamiento o el uso de llaves falsas, en cuyo caso, la condena pasará a ser de uno a seis años) y el robo (Arts. 164 a 167: con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad; estas penas se incrementarán hasta los quince años si el robo se cometió con armas o en banda, y a los veinticinco si hubo un homicidio).

Costa Rica tipifica seis delitos distintos [distingue entre hurto simple (Art. 208), hurto agravado (209), hurto atenuado (210), hurto de uso (211), robo simple (212) y robo agravado (213)] y Guatemala (Arts. 246 y ss) diez conductas delictivas independientes: hurto, hurto agravado, hurto de uso, hurto de fluidos, hurto impropio, robo, robo agravado, robo de uso, robo de fluidos y robo impropio.

Aunque sólo sea por curiosidad, algunos Códigos Penales iberoamericanos también regulan el delito de abigeato, una figura muy antigua que se ha convertido en un grave problema en las áreas rurales de estos grandes países: en Argentina, se regula a partir del Art. 167 ter: Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor. La pena será de tres a ocho años de prisión si los abigeos hurtaran cinco o más cabezas de ganado y puede llegar a diez años si concurren las circunstancias del robo (violencia o fuerza en las cosas). Este delito se encuentra regulado también en los códigos de Nicaragua, Uruguay, Paraguay (Art. 163: hasta diez años de pena privativa de libertad por hurtar una o más cabezas de ganado), Chile o algunos Estados de México (como Jalisco). Su antecedente normativo son las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio donde los abigeos ?bandoleros, cuatreros o montoneros, según la tradición de cada lugar? eran condenados a la pena de muerte pues (...) hay una manera de ladrones que se trabajan más de furtar bestias ó ganados, que otras cosas: è por ende decimos, que si contra alguno fuere probado tal yerro como éste, (?) debe morir.

• Sólo tipifican uno de los dos: Colombia distingue entre el hurto (Art. 239 CP: El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos a seis años. La pena será de prisión de uno a dos años cuando la cuantía no exceda de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes) y el hurto cualificado (Art. 240: La pena será prisión de tres a ocho años, si el hurto se cometiere, por ejemplo, con violencia sobre las cosas; y de cuatro a diez años, si fue sobre personas) pero no tipifica el robo.

En sentido similar aunque sea al contrario, México no regula el hurto sino un robo simple y otro con violencia. Art. 367 de su CP Federal: Comete el delito de robo: el que se apodera de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley (de tres a diez años de prisión y hasta mil días de multa). El Art. 372, por su parte, establece que si el robo se ejecutare con violencia, a la pena que corresponda por el robo simple se agregarán de seis meses a cinco años de prisión. Si la violencia constituye otro delito, se aplicarán las reglas de la acumulación.

• Otras naciones: son los casos de los Estados Unidos y de los países musulmanes:

  • En Estados Unidos, como es habitual, la regulación depende de cada Estado; en California, por ejemplo, se distingue entre grand theft y petty theft (el límite entre un hurto y el otro es que el valor del objeto robado exceda de 400 dólares o no). Asimismo, prevé un caso especial de hurto de vehículos que se ha hecho famoso dando nombre a un videojuego: grand theft auto (GTA).

  • Finalmente, hablando de robo, en los países musulmanes suele citarse la aleya 38 incluida en la sura 5 del Corán: Al ladrón y a la ladrona, cortadles las manos como retribución de lo que han cometido, como castigo ejemplar de Dios. Este pasaje coránico se refiere al robo ordinario mientras que el bandidaje, también mencionado en la sura 8ª (el botín), sería un robo extraordinario. A grandes rasgos, se puede decir que la noción islámica del robo difiere mucho de la occidental ya que influyen elementos como el valor legal del bien, el lugar donde se cometió el delito, si el ladrón lo devuelve o si manifiesta su arrepentimiento. Es una de las penas consideradas hudud, las más graves.

D) ¿Clase o Especie? La Sustantividad ?o no? del Robo

Aunque es cierto que algunas codificaciones penales ?como Francia, Bélgica, Colombia o México? han optado por simplificar estos delitos tipificando sólo uno y estableciendo, a continuación, las circunstancias que lo agravan o lo atenúan; creo que esa tendencia, hoy por hoy, no parece muy viable en España, a tenor de nuestra tradición histórico-jurídica.

Una línea similar a lo que ocurre con el homicidio y el asesinato; un tema muy interesante?. Pero esa, ya es otra historia.

Carlos Pérez Vaquero
Escritor y jurista
Director de la revista ?Quadernos de Criminología? (SECCIF)
Doctorando en Integ ración Europea (Universidad de Valladolid / España)
cpvaquero@gmail.com | http://cpvaquero.blogspot.com

Notas