Un trabajador de Barcelona solicita permiso retribuido de cuatro días porque su cuñada ha dado a luz en Lérida mediante parto sin complicaciones. La empresa se lo deniega al considerar injustificado el que uno de sus empleados utilice tal permiso en los supuestos en los que la razón de la hospitalización derive de la que comporta un parto natural, normal o sin problemas, por entender que la hospitalización que conlleva un parto natural, normal o sin problemas no queda incluida en el artículo 37.3 b). y en todo caso considera que no se le debe reconocer el derecho a la ampliación del permiso en dos días puesto que el desplazamiento no es de entidad suficiente en cuanto a distancia.
El Estatuto de los trabajadores en el artículo 37.3 establece: “El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración,…Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.
Del tema planteado surgen tres cuestiones:
La causa que motiva el permiso solicitado es el “parto natural sin complicaciones” se debe considerar que estamos ante un permiso por hospitalización?
La regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores no específica concretamente ante que clases de patologías o enfermedades, o que requisitos debe reunir una hospitalización para que se genere el derecho a permiso retribuido recogido en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, y ante tal falta de regulación más específica han sido los tribunales de justicia los que han ido perfilando el criterio a seguir para determinar si existe o no el derecho. Si bien en un inicio nuestros juzgadores siguieron e implantaron el criterio de que la maternidad (y por ende el acto de dar a la luz) no se debía considerar como un proceso de enfermedad puesto que esto podría conllevar connotaciones negativas para la mujer, y denegaban el permiso por hospitalización de pariente. Pero es a partir de la promulgación de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, donde ante un supuesto igual al descrito en el inicio del presente artículo, el Tribunal Supremo varía su Doctrina dictada hasta entonces, y acogiendo el espíritu de la modificación del artículo 37.3.b. del Estatuto de los Trabajadores a través de la Ley de Igualdad, defiende el fin de facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y especialmente de la mujer trabajadora para facilitar su acceso y permanencia en el ejercicio de su constitucional derecho al trabajo. De forma que a través de la Sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo en fecha 23 de abril de 2009, expresamente contradice y anula su anterior postura y realiza la interpretación del artículo 37.3 b. en el siguiente sentido: “No podemos distinguir la hospitalización por enfermedad de la hospitalización por parto. Si hospitalizar es internar a una persona en un hospital para que reciba la asistencia médico-sanitaria que precisa, no cabe duda que ese es el fin del ingreso hospitalario de una mujer que va a dar a luz: recibir la asistencia sanitaria especializada necesaria para que el parto tenga lugar sin otras complicaciones que las que, normalmente, conlleva y para que las complicaciones puedan combatirse de forma adecuada y rápida en caso de que se presenten…Si ello es así, aunque es cierto que el parto no merece el calificativo de enfermedad, no lo es menos que, a efectos de hospitalarios, el ingreso de la parturienta es como el de cualquier enfermo patológico y tiene por fin la prestación a la misma y al hijo que va a nacer de los servicios hospitalarios precisos en esa situación de riesgo para su vida.”
De esta forma el Alto Tribunal engarza la literalidad de la letra contenida en la Ley de Igualdad (por la que se matiza el artículo 37.3b. del Estatuto de los Trabajadores) con el espíritu que pretenden las leyes y las acciones destinadas a garantizar la conciliación de la vida familiar de la mujer trabajadora, y que es necesario que no se limite el derecho al padre del hijo que nace sino que se extienda a aquellos parientes de los que se necesitará ayuda para atender a la madre y al hijo. Esta conclusión es alcanzada desde el punto de vista, de que si no se reconociera este derecho a los parientes de la mujer que acaba de dar a la luz y que su situación física es de convaleciente, se estaría provocando un agravio comparativo respecto al supuesto de que un hombre fuese ingresado por una operación simple que requiera hospitalización y que sí que hubiera podido ser atendido por sus familiares, produciéndose así una posible discriminación por razón de sexo y vulnerándose uno de nuestros pilares constitucionales más fuertes como es el derecho fundamental a la igualdad que se recoge en el artículo 14 de la Constitución Española.
En conclusión, podemos decir, que la modificación del artículo 37.3.b. ha servido para ampliar la protección a la mujer, desde la perspectiva de la protección a sus familiares (hombres o mujeres) con el fin de que pueda ser convenientemente atendida en el momento en que da a luz a su hijo.
Es evidente, que lo recogido en el párrafo anterior es una declaración de intenciones acorde con nuestro sistema democrático, pero que sin duda conllevará multitud de supuestos en que el fin perseguido con esa ampliación de la protección no se corresponda con lo que realmente pase en la vida real, puesto que el tener derecho a dos días de permiso retribuido se genera automáticamente en el momento en el que el solicitante del permiso acredite el ingreso de la familiar que va a dar a luz, sin que se requiera quizás el requisito más importante, que sería que esos días de permiso deban ser obligatoriamente destinados a la ayuda de la mujer parturienta, bien sea con su cuidado directo o atendiendo las responsabilidades que ella no puede atender por su estado. Por tanto, se amplía un derecho pero sigue sin controlarse el ejercicio del mismo:
El grado de parentesco.
Dentro del mismo supuesto que hoy estudiamos, encontramos otro concepto ya discutido por nuestros tribunales pero que aún hoy en día sigue generando conflictos de interpretación entre nuestros clientes y sus trabajadores. Y es el concepto de “parentesco por afinidad hasta el segundo grado”. Se tiende a catalogar de “cuñado/a” al mujer/marido del hermano/a de nuestro cónyuge, cuando jurídicamente cuñado sólo es el hermano/a del cónyuge sin que tal parentesco pueda extenderse al cónyuge de este. Por tanto, cuando quien da a luz es la mujer de nuestro cuñado (hermano de nuestro cónyuge) no existe derecho al permiso retribuido recogido en el 37.3 b. al no encuadrarse dentro del “segundo grado de parentesco por afinidad” que establece, y esto porque la jurisprudencia ya ha declarado que la relación análoga al parentesco que se establece mediante el matrimonio entre cada cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro, no es extensible a los afines de los afines, como consuegros o concuñados.
Prolongación del permiso retribuido por necesidad de realizar un desplazamiento.
En el supuesto que se analiza se da la circunstancia que el parto se produce en Lérida, el trabajador que solicita el permiso tiene su lugar de residencia en Barcelona. Se podría pensar que, si bien es cierto que existe una cierta distancia kilométrica entre las dos ciudades, no sería necesaria la prolongación del permiso de 2 a 4 días, por entender que la inversión del tiempo en el desplazamiento no supone la pérdida de un día entero. Pero la Doctrina mantenida por los tribunales de justicia es que la interpretación que debe darse al concepto desplazamiento es geográfica y no temporal. Entendiendo que constituye desplazamiento el cambio o salida de una plaza y si bien se puede discutir si el concepto de plaza es el de término municipal correspondiente a un Ayuntamiento o el del Área metropolitana en el caso de las grandes urbes modernas. Doctrina que es evidente que no se ajusta a una realidad social dados los avances en las infraestructuras y medios de transporte que permiten realizar desplazamientos entre distancias geográficas alejadas con una inversión mínima de tiempo y permitiendo cumplir por tanto con los fines familiares y particulares de un trabajador sin necesidad de que se produzca una prolongación en el tiempo de permiso en situaciones que no requieren tanto tiempo de atención, pero que por el simple hecho de cumplir un requisito establecido en la ley y sin delimitar, desplazamiento, supone que se le genere el derecho a la prolongación. Debería ser, en cualquier caso, una decisión de la empresa englobado dentro de su esfera de dirección quien valorara cada situación concreta, en función del lugar del desplazamiento y demás características del supuesto concreto.
Montserrat Cruz de Pablo
Abogada ejerciente. Adjunta Gerencia y Directora Área Jurídica
BCN Consultors de Confiança S.L.
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