El eterno debate que viene ya de lejos sobre la compatibilidad entre ambas profesiones ha tomado en las últimas fechas una especial relevancia con ocasión de las iniciativas puestas en marcha para la reforma de nuestro marco legal.

La confrontación en el debate, al margen de corporativismos e intereses creados, ha alcanzado distintos ámbitos en los que, con mayor o menor razón y con mayor o menor objetividad, se han ido posicionando los protagonistas, directos e indirectos, de esta vorágine reformista del actual ejecutivo.

Esencialmente, la proyectada reforma de Ley de Servicios y Colegios Profesionales (ALSCP)[1] y el también anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (ALEC)[2], han sido el acicate de tan ataña controversia hasta el punto de convertir en antagonistas a los Ministerios desde los que se instan la referidas reformas.

No sería objetivo entrar al debate si no partimos de una clara premisa y es que, como con rotundidad afirman, entre otros el Consejo de Estado (CE) y el propio Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que las funciones propias de unos y otros profesionales, son distintas y nítidamente diferenciadas.

Sentada esta primera idea, no resultará baladí recordar que la propia naturaleza de la actividad profesional de abogados y procuradores se enmarca en el ámbito de una especial relevancia y garantía de cara al destinatario de un servicio (en los términos del Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales –ALSCP–) y que no es otro que el derecho a una defensa y asistencia técnica. Precisamente estos argumentos han justificado la idea, unánimemente asumida, de que estas funciones son propias y exclusivas de los operadores a los que la norma las encomienda y ajenas, por tanto, a otros colectivos profesionales que las han venido reivindicando. Y si bien la reivindicación de agentes ajenos al mundo jurídico y procesal encontró acomodo en algunos organismos que la avalaron[3], como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNC), han sido unánimes las voces que han venido a recordar la necesidad de preservar las garantías que la norma impone para desechar la aventura que supondría que las funciones de la Procura pudieran ser asumidas por otros operadores propuestos por la CNC.

Así pues, centraríamos el debate en si las funciones pueden y/o deben ser asumidas por los abogados y en su caso, si el ejercicio de ambas profesiones es o no incompatible. Partiendo pues de estas premisas, convendría pues analizar si estas funciones son compatibles y de no serlo, cómo se intenta alterar con el ALSCP o en su caso garantizar, mediante el ALEC.

La vigencia del marco regulatorio de ambas profesiones, que recordemos son libres e independientes y basadas en la confianza, imponen la remisión a las funciones de ambos profesionales y que se recogen en sus normas estatutarias y principalmente en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), concretamente en los artículos 542.1 y 543.1[4].

Esta primera aproximación obliga en primer lugar a constatar una esencial diferencia; la función de defender y/o asesorar jurídicamente y por otro lado, la de representar técnicamente al ciudadano en el marco de un proceso judicial. En segundo lugar, conviene destacar el carácter exclusivo que otorga a estas funciones la ley (recordemos, Orgánica).

Pero a mayor abundamiento, las funciones de los Procuradores han sido notablemente modificadas y ampliadas, configurando sus competencias desde un ámbito privado y público. Esencialmente esta configuración ha venido a introducirse mediante reformas legislativas y criterios jurisprudenciales que, no siendo menos relevantes, han tenido una notable transcendencia en el plano de la responsabilidad de los Procuradores y la eficacia "ope legis" de los actos procesales entendidos con éstos, a diferencia de aquellos que se despachan cuando no intervienen en el proceso[5].

Al margen de estos criterios, con la modificación introducida, también por medio de una Ley Orgánica (LO 19/2003 de 23 de diciembre), del artículo 543.2 se introdujo la posibilidad de que los Procuradores también puedan “realizar los actos de comunicación a las partes del proceso que la ley les autorice”.

Al mismo tiempo, las modificaciones introducidas por leyes ordinarias en las funciones de los Procuradores (Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial) y el acceso a esta profesión (Ley 34/2006), justifican por un lado la evidente diferencia de funciones y competencias y por otro lado la más que probable incompatibilidad en su ejercicio.

Una primera conclusión que se nos antoja ineludible, es cuestionar con las debidas cautelas, la legalidad de una modificación de criterios mediante ley ordinaria cuando éstos son regulados y ampliados mediante Ley Orgánica.

También resulta ilustrativa la pretendida reforma de la LEC, en la que desde el Ministerio de Justicia se apuesta por la regulación y ampliación de funciones a los Procuradores que vienen a evidenciar, más si cabe, la diferencia sustancial e incompatibilidad entre las funciones de éstos y las de los abogados. Innegable sería si a ello le sumamos la condición de autoridad pública que el ALEC pretende atribuir a la Procura, si bien, una prudente dosis de objetividad nos invita a considerar si esta pretensión, está debidamente introducida en nuestro sistema normativo desde un punto de vista formal y sustantivo so pena de quedar huérfana si vulnera normas constitucionales[6]. Quizás, antes de dotar de "autoridad" para con terceros, convendría reforzar y dotar de seguridad jurídica la relación del Procurador con su representado y operadores en el proceso, por ejemplo mediante el mecanismo legal de la presunción y la necesaria intervención del representante procesal en la formación y plasmación de la decisión del cliente ante el órgano judicial. No en vano, son muchos los supuestos en los que la práctica procesal evidencia la ausencia de la constatación de lo manifestado por la dirección letrada con la pretensión del defendido.

En este mismo sentido, más viable sería la posibilidad de dotar de cierta "autoridad" acreditativa en los traslados previos o en ciertos trámites procesales, la carencia de firma letrada, pero con su dirección y visto bueno. A buen seguro que redundarían en una mayor celeridad en el proceso sin la necesidad de engorrosas subsanaciones. Incluso la ampliación del traslado previo a otras jurisdicciones y a otros intervinientes, como Fiscalía, Abogacía del Estado etc., agilizarían el proceso al tiempo que descongestionaría la burocrática carga de nuestros Juzgados y Tribunales.

Pero como el objeto de este artículo es la incompatibilidad o compatibilidad en el ejercicio de la abogacía y la procura, no nos centraremos más que en aquel anteproyecto a través del cual se insta dicha modificación y los criterios que distintos órganos constitucionales han dictado con ocasión de su consulta.

Uno de ellos es el informe[7] al ALSCP del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Resulta curioso, cuando menos, descubrir la variopinta diversidad de textos que han debido llegar al seno del CGPJ, cuando se atreven a denunciar: " que el presente informe se realiza en relación al texto del Anteproyecto que ha sido remitido por el Ministerio, que lleva fecha de 4 de noviembre de 2013 y que no es coincidente con la versión que fue aprobada por el Consejo de Ministros el 2 de agosto de 2013, por cuanto, hasta donde nos consta, se han incorporado varias modificaciones de conformidad con algunas de las alegaciones realizadas en informes previos de otros organismos o entidades".

Pero la curiosidad deja de serlo cuando el propio CGPJ insta a la "remisión de una única versión del Anteproyecto a todos los órganos consultivos, de manera que la totalidad de los informes tengan como referencia el mismo texto."

Resulta difícil entender que sean varias las versiones que han sido informadas por otros órganos, pero más aún que el propio CGPJ tenga que advertir algo que el Ministerio de Economía ha obviado para, quizás, desvirtuar la voluntad parlamentaria.

Aunque este informe únicamente analiza las medidas que afectan a las materias del artículo 561 de la LOPJ, es interesante resaltar varias conclusiones a las que llega el CGPJ.

· Vienen a tildar el Anteproyecto, remarcando que es una norma elaborada a instancia del Ministerio de Economía, como "una radical reforma del tradicional y vigente sistema diferencial de la postulación procesal".

· Se critica por el CGPJ que las razones de esta "radical" modificación no se contemplen en la exposición de motivos, fundamental para una labor interpretativa de la norma pues es necesaria para conocer y entender la voluntad del legislador.

· La primera sorpresa que se lleva el CGPJ, como nos la llevamos todos los profesionales del derecho fue y citamos literalmente "Sorprende el hecho de que sea una norma que parte de un Ministerio distinto al de Justicia y motivada por razones de productividad y competencia, la que cambie el modelo de postulación procesal, proclamando la compatibilidad de las actividades de los procuradores y de los abogados".

· Más allá de la sorpresa inicial, el propio CGPJ resalta que, frente a la intención de Economía, "Todas las reformas procesales que se han venido realizando en los últimos años para la modernización de la Justicia han asumido y consolidado la incompatibilidad de las funciones de los procuradores y de los abogados al tiempo que han potenciado la figura del procurador en lo que ha venido a denominarse aspecto público de su función ", y en esta tesitura conviene no olvidar que esa incompatibilidad fue fruto, recuerda el CGPJ, de la "unanimidad en el trámite de enmiendas del proyecto de la que sería Ley 13/2009", apoyando más si cabe la actuación de los Procuradores como colaboradores de la Administración de Justicia.

· También se hace eco el CGPJ en su informe del Anteproyecto de Ley de reforma de la LEC, que en su articulado y en la exposición de motivos (esta sí), defiende y argumenta la tradicional sistemática en la incompatibilidad de funciones y en el doble aspecto, público y privado, del Procurador de los Tribunales.

· Más allá de la inicial sorpresa que refiere el órgano consultivo, viene a concluir con carácter definitivo y taxativo que "Este Consejo considera que la incompatibilidad de las funciones de abogado y procurador debe ser mantenida, al igual que la figura del procurador como representante procesal de las partes, tal como establece el artículo 543.1 LOPJ". Y decimos que entendemos que esta conclusión es definitiva, porque no se limita a una mera apreciación subjetiva, ya que el informe del CGPJ se remite con contundencia a un precepto de una Ley Orgánica a la que el anteproyecto informado pretende enmendar.

· Además de esta notable referencia, el propio órgano consultivo se permite recordar al proponente de la reforma, la indiscutible necesidad, en su caso, de una reforma de las leyes procesales, para lo que sería preciso justificarla en "las necesidades de los justiciables y del procedimiento" y teniendo en cuenta la incidencia que este tipo de reformas podrían suponer al proceso de modernización de la justicia y las dificultades que implicarían su práctica, para lo que el CGPJ se remite, a título de ejemplo, a la "evidencia de lo que sucede en los procedimientos contenciosos-administrativos en los que no interviene procurador".

· A mayor abundamiento, el propio CGPJ se remite a los criterios que el propio órgano sentó, entre otros, en el Libro Blanco de la Justicia de 1997, en el que además postulaba la conveniencia de atribuir al Procurador "otros cometidos de colaboración con los órganos judiciales y con los abogados".

· Por estas razones, que no son pocas y de calado, el CGPJ concluye que "no considera adecuada la regulación del Anteproyecto", lo que viene a suponer, una llamada de atención al proponente sobre la falta de rigor en la norma proyectada, además de "aconsejar" el mantenimiento de la incompatibilidad de funciones en los términos en los que están redactados en la actual legislación[8].

En la línea del informe del Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado en su dictamen 1.434/2013 de 27 de febrero de 2014, rechaza la compatibilidad de las funciones de Abogados y Procuradores. Las razones que fundamentan, a juicio del órgano constitucional, la objeción a la reforma son varias:

· El anteproyecto vulnera de manera flagrante el principio de jerarquía normativa al modificar mediante Ley Ordinaria, materias reservadas a normas con carácter de Ley Orgánica. Especial relevancia le da el Consejo de Estado a la nueva redacción que introduce el anteproyecto al artículo 23.3 LEC al dictaminar literalmente que “ (…) no es favorable este Consejo de Estado a las “incrustaciones en una ley ordinaria de preceptos con naturaleza de ley orgánica” pues, (…) ello violentaría diversos principios constitucionales, particularmente el de seguridad jurídica”, por lo que concluye el órgano consultivo que “debe suprimirse lo previsto por la disposición final cuarta, apartado uno, del anteproyecto, que da nueva redacción al artículo 23.3 LEC”.

· Las funciones de los Procuradores, en cuanto son colaboradores de la Administración de Justicia, resultan incompatibles con la independencia con la que la actuación del Procurador en el proceso ha de desarrollarse y ésta quebraría, si aquéllas son asumidas por quienes, en el ejercicio de la defensa de un interés de parte, no gozan de la independencia exigida a quien ha de actuar como colaborador de la Administración de Justicia.

· El propio anteproyecto de modificación de la LEC es otra de las razones esgrimidas por el Consejo de Estado, que destaca la ampliación de las funciones de los procuradores por la reforma, para sentenciar “la naturaleza radicalmente diferente de las funciones de abogado y procurador” y el “conflicto de intereses” entre ambas funciones.

· El conflicto de intereses, a juicio del Consejo de Estado es “mucho más intenso y manifiesto” en aquellos casos en los que, al amparo de la proyectada reforma de la LEC los Procuradores llevan a cabo actos de comunicación y actos de ejecución”.

· En cuanto a las modificaciones proyectadas sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador, reconoce el Consejo que “altera profundamente el sistema de acceso” y manifiesta reparos a su instauración propugnando que se “regule el acceso y el ejercicio de ambas profesiones, partiendo de una nítida diferenciación de funciones entre ambas”.

Resulta reveladora la remisión del Consejo de Estado a su dictamen 215/2010 en el que, en su epígrafe F), sobre “ La elección de los instrumentos normativos pertinentes”, dictamina que “La cuestión más relevante al respecto es la relación entre las previsiones generales del Anteproyecto y aquellas otras a las que se atribuye la condición de orgánicas (en el sentido de normas propias de Leyes Orgánicas)”. Las denominadas "incrustaciones" de Ley Orgánica en una Ley ordinaria plantean problemas específicos que han sido abordados por el Consejo de Estado en otras ocasiones[9].

Al analizar el dictamen, la conclusión del consejo de Estado es la de estimar adecuada la regulación del anteproyecto, eso sí, sin perjuicio de las observaciones que dicho órgano se encarga de reseñar y que se amplían en el voto particular emitido.

Estas observaciones, no siendo pocas y de extraordinaria relevancia, han de analizarse a la luz del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, que impone la necesidad de establecer cuáles son las observaciones y sugerencias que se consideran esenciales y con ello las consecuencias de su inobservancia[10].

Así las cosas, observamos que en el punto VII del dictamen, se relacionan las "Consideraciones y observaciones de carácter general" que en esencia son referidas a diversos aspectos, a saber:

– El régimen de colegiación obligatoria y la coexistencia de colegios de adscripción obligatoria y voluntaria

– La territorialidad de los Colegios Profesionales

– La Potestad sancionadora y régimen disciplinario

– Las Funciones de los Colegios, de la Administración y régimen de las cuotas colegiales

– Y un punto 5º, al que en sus conclusiones el Consejo de Estado califica de "esencial" en cuanto a su apartado a). Así, concluye literalmente el dictamen que " una vez tenida en cuenta la observación que se formula en el apartado VII.5.a) del cuerpo del presente dictamen y consideradas las restantes, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros, para su posterior elevación a las Cortes Generales como proyecto, el anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales".

Vemos pues que el dictamen en el punto 5 del apartado VII, y considerado de esencial, se refiere a "La modificación de la LEC y de la Ley 34/2006 (disposiciones finales cuarta y quinta) respecto de las profesiones de abogado y procurador.

Sobre este punto y tras analizar los argumentos que justifican su decisión, el Consejo de Estado termina concluyendo que "debe suprimirse lo previsto por la disposición final cuarta, apartado uno, del anteproyecto, que da nueva redacción al artículo 23.3 LEC".

Recordemos que la recomendación "de carácter esencial" que realiza el órgano constitucional, afecta a la pretendida compatibilidad introducida por el anteproyecto al establecerse que "(...) El ejercicio simultáneo por la misma persona de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales es compatible excepto para aquellas funciones en las que el procurador ostente la condición de agente de la autoridad."

Si tenemos en cuenta que la sugerencia ha de ser atendida por el pre legislador para obtener la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado", podemos decir que será necesario excluir de la reforma la introducción de la compatibilidad de funciones[11].

En su dictamen, el Consejo justifica su conclusión para sugerir la supresión del anteproyecto de la pretendida compatibilidad de funciones entre las profesiones de abogado y procurador, en argumentos formales y sustantivos:

– Los argumentos formales, por los que no cabría la supresión de la incompatibilidad de ambas profesiones, implicarían, a juicio del Consejo de Estado:

i) la necesaria reforma de los artículos 542.1 y 543.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y

ii) una necesaria reforma de la LEC para diferenciar la actuación de unos y otros profesionales.

– En cuanto a los argumentos sustantivos aducidos por el órgano constitucional, resaltar que la pretendida compatibilidad no puede introducirse con la única inclusión de un apartado en el proyectado artículo 23.3 de la LEC, siendo obligada una visión de conjunto de las leyes procesales.

Por último, conviene no olvidar las importantes objeciones que hace el Ministerio de Justicia[12] al texto elaborado desde el Ministerio de Economía, cuando en su informe concluye que no comparte i) ni la eliminación de la incompatibilidad entre las profesiones de Abogado y Procurador, ii) ni la supresión de su sistema retributivo.

Asimismo, habrá de tenerse en cuanta que el 4 de abril de 2014 el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que a la vista de su exposición de motivos supone, una profunda reforma con dos objetivos: la búsqueda de soluciones a los retrasos en la resolución de las controversias y una mayor profesionalización y especialización de la Justicia.

La consecución de estos objetivos, en palabras del legislador, son la vía por la que se busca dotar de eficiencia y agilidad al sistema judicial.

En síntesis, esta finalidad implica la reforma de la regulación en distintas materias:

– la potestad jurisdiccional propiamente dicha, su titularidad y su ejercicio

– la organización de Tribunales

– la carrera judicial, que supone la supresión de las categorías judiciales

– la nueva estructura y organización del Consejo General del Poder Judicial

– la nueva denominación de los actuales Secretarios Judiciales

– las funciones del personal al servicio de la Administración de Justicia, como los Médicos Forenses, los Facultativos, Técnicos Especialistas y Ayudantes de Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, los funcionarios de los Cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, de Tramitación Procesal y Administrativa y de Auxilio Procesal, y otro personal al servicio de la Administración de Justicia.

– Finalmente, el Libro VII establece el marco básico regulador de aquellos otros órganos, cuerpos de funcionarios y profesionales que, sin integrar el Poder Judicial, colaboran de diversas formas con él, haciendo posible la efectividad de su tutela en los términos establecidos por la Constitución.

Del análisis de las reformas enmarcadas en este último apartado y concretamente las referidas a aquellas que afectan a los Procuradores, son varias las conclusiones que se pueden extraer del texto en proyecto.

Se consagra con el anteproyecto la función de los Abogados y Procuradores, a los que reserva la defensa y la representación de las partes, pues a ellos corresponde garantizar la asistencia jurídica al ciudadano en el proceso, de forma obligatoria cuando así lo exija y, en todo caso, como derecho a la defensa y asistencia expresamente reconocido por la Constitución.

Vemos pues que se apuesta por i) la reserva de actividad, como necesidad para garantizar la profesionalización y especialización al tiempo que ii) se refuerza la actuación del Procurador como una garantía constitucional del ciudadano a una asistencia jurídica, no en vano remarca el texto que “a ellos” (abogados y procuradores) les corresponde esta función.

En esta línea, se potencia la función pública de los Procuradores de los Tribunales en materia de colaboración con los Tribunales, que se plasma en la realización o práctica de i) actos de comunicación procesal, ii) en materia de embargos y iii) en el ámbito de la ejecución.

Para ello, se otorga a los Procuradores la capacidad de certificación o la condición de agente de la autoridad, según proceda, regulándose en los artículos 643 a 652 del TÍTULO II del ALOPJ bajo la rúbrica “Abogados, Procuradores y Graduados Sociales”; las condiciones o requisitos para el ejercicio de la Procura, sus obligaciones, funciones y responsabilidades.

Así, podemos destacar varios aspectos del nuevo tratamiento que el ALOPJ da a los Procuradores de los Tribunales.

1. Requisitos y condiciones

· La condición de Procurador se adquiere por los licenciados o graduados en Derecho o en otro título universitario de Grado equivalente de conformidad con la legislación vigente, y siempre que se superen las pruebas de acceso a la profesión previstas en la ley.

· La colegiación de los Procuradores será obligatoria en los términos previstos en esta Ley y por la legislación general sobre Colegios Profesionales.

· Los Procuradores, antes de iniciar su ejercicio profesional, prestarán juramento o promesa de acatamiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2. Funciones y obligaciones

· Los Procuradores gozan de libertad de expresión en el desempeño de sus funciones sin más límites que la Constitución y el respeto de las leyes.

· Los Procuradores deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

· Corresponde con exclusividad a los Procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley autorice otra cosa.

· En los casos y términos previstos en las leyes, los Procuradores podrán realizar los actos procesales de comunicación judicial, embargos y ejecución, a excepción de los lanzamientos, así como otras tareas de auxilio y cooperación con los Tribunales.

· Para la realización de los actos de comunicación, los Procuradores ostentarán capacidad de certificación y dispondrán de las credenciales necesarias.

· Para el cumplimiento de los embargos y demás actos de ejecución para los que estén legalmente facultados, tendrán la condición de agente de la autoridad y capacidad para documentarlos, bajo la dirección del Letrado de la Administración de Justicia y con sometimiento a control judicial.

· En el ejercicio de su profesión los Procuradores podrán ser sustituidos por otro Procurador, mediante la simple aceptación del sustituto.

· Exclusivamente en el ámbito de la representación de las partes en el proceso, podrán ser sustituidos por oficial habilitado.

· Es obligación de los poderes públicos garantizar la defensa y la asistencia e igualmente la representación cuando esta sea preceptiva en los términos previstos en las leyes.

· Las partes podrán designar libremente a sus representantes.

· Se designarán de oficio, con arreglo a lo que en la ley se establezca, a quien lo solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva su intervención.

· La representación de oficio tendrá carácter gratuito cuando el beneficiario obtenga el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos que establezca la ley.

3. Responsabilidades

· Los Procuradores están sujetos en el ejercicio de su profesión a responsabilidad civil, penal y disciplinaria, según proceda y además a las correcciones que, en el ejercicio de la Policía de Estrados, les puedan imponer los Tribunales de conformidad con lo establecido en la presente Ley y en las respectivas leyes procesales.

· La responsabilidad disciplinaria por su conducta profesional compete declararla a los correspondientes Colegios y Consejos Profesionales de conformidad con el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, que deberán respetar en todo caso las garantías de la defensa de todo el procedimiento sancionador.

Los Procuradores además, por su especial condición y funciones, están sometidos a una responsabilidad específica ya que si incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, o no respetaren algunas de las formalidades legales establecidas o directrices recibidas en la realización de los actos para los que tuvieren atribuida capacidad de certificación o la condición de agentes de la autoridad, serán corregidos disciplinariamente conforme a lo dispuesto en las normas procesales, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasionaran.