Sumario
1. La importancia de la Mediación Familiar en la Restitución Voluntaria
2. La participación de los niños en Mediación
3. Características particulares de la Mediación Transfronteriza
La Restitución Internacional de un menor tiene lugar cuando uno de los Progenitores, persona, institución u otro organismo, traslada o retiene en otro país distinto al de su residencia habitual a un menor, de forma ilícita, vulnerando los derechos de custodia o visitas, atribuidos al otro Progenitor, persona, institución u organismo.
De lo anterior se deduce que existe un Progenitor o Responsable “sustractor”, un Progenitor o Responsable “perjudicado”, y fundamentalmente uno o varios Menores altamente afectados. Así también, se pone de manifiesto que, más allá de las causas que dieron origen al ilícito, estamos en presencia de una Familia en crisis, incomunicada y desgarrada.
Hay amplia y abundante bibliografía al respecto del abordaje jurídico de esta situación, comenzando por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya del año 1980, con todos sus Proyectos, Guías, Reuniones Especiales, entre otros. Pero especialmente a los fines del presente trabajo, tendremos en cuenta a la Quinta Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya- Mediación- HCCH; 2012 http://www.hcch.net/index_es.php.
En Latinoamérica, a partir de 1980 se ha desarrollado en la región un "Derecho Internacional sobre la Niñez" representado en la firma de cuatro Convenciones Interamericanas (Adopción de Menores, Restitución Internacional de Menores, Obligaciones Alimentarias y Tráfico Internacional de Menores), suscriptas en el marco de la III, la IV y la V Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP), realizadas en La Paz, Montevideo y México.
“Esta normativa de Derecho Internacional, viene a constituir una nueva corriente de codificación en la materia, la que le va dando la característica de autonomía, surgiendo nuevas soluciones, a las que el Derecho convencional tradicional, representado por los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 y el Código de Derecho Internacional Privado de 1928 (Código de Bustamante), aportaban a la temática de la niñez”, en Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la posible aplicación de la Mediación Internacional en el ámbito regional americano, por Dra. Maria Victoria Cavagnaro.
“Con la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño, agregada a la Constitución de la Nación Argentina, con jerarquía superior a las leyes, que tiene como antecedentes importantes tratados internacionales, asistimos a la universalización de los derechos de la infancia. Se anuncia una perspectiva nueva para los niños, como resultado de una larga evolución en las relaciones entre el niño, la familia y la sociedad. Constituye la primera oportunidad que se contempla el derecho del menor a ser oído y ser reconocido como sujeto de derechos.” Graciela Tagle de Ferreyra, ex Juez de Primera Instancia y de Familia, Córdoba, República Argentina - Juez de Enlace de Argentina para La Haya, en La audiencia del menor en Argentina http://www.hcch.net/upload/autumn2005s.pdf.
Un paso importante logrado entonces, es haber plasmado en las reglamentaciones vigentes, la complejización de la realidad actual que viven las familias en este mundo globalizado, impactando de manera positiva, en el cambio de la Doctrina jurídica hacia la Protección integral de los derechos del Niño, en donde se lo trata como Sujeto de Derecho, brindándoles resguardos jurídicos, a diferencia de cómo se lo hacía anteriormente cuando era interpretado como Objeto de Derecho.
Es en esta situación en la que se presenta a la Mediación Familiar como una herramienta sumamente eficaz y complementaria al proceso en general que lleva el Juez, a la hora de colaborar para lograr hacer efectivos los Derechos del Niño, en un contexto altamente conflictivo como el que subyace en una situación de Restitución Internacional de Menores.
“Normalmente, es en el seno familiar donde se albergan, crean y desarrollan los sentimientos más básicos de las personas. Cuando aparece la etapa conflictiva para los protagonistas de ese esquema familiar, las emociones que se presentan son muy intensas y obstaculizan la capacidad para poder emplear herramientas o estrategias de afrontamiento constructivo y productivo del conflicto”, en La mediación en conflictos familiares: preservando la calidad de vida por Liliana Omegna y Silvina Muñoz.
Dando un paso más aún, cuando el conflicto ha escalado tanto en la vida familiar, hasta llegar a la situación de que un progenitor decida tomar medidas extremas, terminando en la realización de un ilícito, llegando a sustraer o a no restituir a un menor, la emocionalidad de ese esquema familiar es nefasto y excesivo. Pensemos por un momento en el complejo y difícil escenario que padece el menor y todos los involucrados en el sistema familiar.
El Art. 7 inc. c) y el Art. 10 del Convenio sobre los aspectos Civiles de la Convención de La Haya (octubre 1980) sostiene que la Autoridad Central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten “todas las medidas adecuadas tendientes a conseguir la Restitución Voluntaria del Menor o facilitar una solución amigable”.
Analizando este concepto un poco más, la estrategia de lograr soluciones amistosas, tiene la ventaja de aprovechar la intrínseca característica de ser mas sustentables, puesto que es más probable que las partes adhieran a lo acordado y lo respeten en el tiempo. Del mismo modo, “establecen un marco menos conflictivo para el ejercicio de la guarda y el contacto del menor con sus padres, y por lo tanto son mejores para el interés superior del niño”. Guía de Buenas Prácticas-Mediación. pág. 21, # 57.
1. La importancia de la Mediación Familiar en la Restitución Voluntaria
La Restitución Voluntaria sugerida en la Convención, sería la clave para conseguir la disminución de los nocivos daños hacia los menores que se encuentran en tan desagradable situación. Asimismo le agrega rapidez al proceso, permitiendo garantizar la Restitución inmediata del niño al Estado de su Residencia habitual y así asegurar la protección de su Derecho de Visita, y una excelente manera de lograr una Restitución Voluntaria es a través de la Mediación Familiar
El objetivo a lograr dentro del proceso general a través de la herramienta Mediación, tiene que ver con la Forma en la que volverá ese menor, no con el derecho de Fondo de la cuestión, es decir el derecho de Custodia y Responsabilidades Parentales, que tendrán su jurisdicción en el Estado en donde tenía el menor su residencia habitual y centro de vida. Así, se contextualiza a la Mediación y su ámbito de aplicación. Sabemos el “para qué” del instrumento: lograr una Restitución Voluntaria al Estado de Residencia habitual, con un adecuado equilibrio entre la Celeridad y la Garantía de protección de los Derechos del menor. Los Derechos de fondo no son negociables.
Es importante destacar nuevamente, que el escenario de trabajo de la Mediación en estos casos es en colaboración de manera Complementaria y Simultánea con la Autoridad Central o con el Juez del estado requerido.
Recordemos que el Juez no deberá ocuparse de cuál es el lugar donde el niño estará mejor, ya que esto es tarea del juez del Estado de la residencia habitual del niño, y que entenderá en la cuestión de tenencia, sino que su tarea debe limitarse a determinar si existió traslado o retención ilícita y, de ser así, restituir al niño lo más inmediatamente posible, para que los jueces competentes decidan las cuestiones de fondo, tal como se expresa en la Guía de Buenas Prácticas. Mas adelante veremos que existen excepciones taxativas a la Restitución.
La Mediación Familiar es una herramienta más que probada internacionalmente en la Satisfacción de las necesidades auténticas de las partes en sus disputas, especialmente teniendo en cuenta que todos los involucrados seguirán estando ligados fuertemente luego del Proceso. “A causa de su flexibilidad, su informalismo y su consensualidad, la Mediación puede desplegar TODAS las dimensiones del problema que las partes afrontan. Como no está limitada por categorías legales o normas, contribuye a reformular una disputa como un problema mutuo. Asimismo, en vista de las habilidades que demuestran los Mediadores cuando tratan los problemas de desequilibrio de poder, la Mediación puede reducir la maniobra estratégica y el desborde. Como resultado de estos rasgos diferentes, la Mediación facilita la resolución de problemas mediante la colaboración y la integración…”, en Mediación en el Derecho de Familia, por Dra. Andrea F. Torres.
Además permite la discusión simultánea de consideraciones jurídicas y no jurídicas, así como también la participación informal de personas (terceros) que podrían no tener una legitimación estrictamente jurídica en el caso. Por ejemplo si ambas partes están de acuerdo y se considera adecuado y factible, incluir discusiones con los abuelos maternos y/o paternos, quienes no tendrían legitimación en los procesos judiciales, y que podrían agregarle garantías al cumplimiento de lo acordado.
Citando a Folberg & Taylor, que definen a la Mediación como el “proceso que promueve el incremento del poder que cada participante tiene, con la finalidad de afrontar sus responsabilidades en la toma de decisiones que afectarán su vida”, es que proponemos a la Mediación en Conflictos Familiares, como instrumento idóneo para el resguardo de la Calidad de Vida de las partes, menores o no, en una situación altamente Conflictiva.
Además, en los casos en los que están involucrados menores, se le agrega otro ámbito ideal para hacer lugar a lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño (Art.3 Pár. 1) Igualmente, al permitir que las partes desarrollen SU propia estrategia respecto de cómo superar el conflicto, faculta a las partes a hacer frente a conflictos futuros de manera más constructiva, apoyando la idea de la prevención.
“No se trata de lograr un espacio terapéutico, ni personal ni familiar. Se trata de intentar, en esta parte del camino que transita con nosotros esta Familia, que se actúe conforme a Derecho, protegiendo a los niños, pero pensando en lo que ocurrirá con la Calidad de Vida “el día después…” del Fallo, del Acuerdo o del No Acuerdo, con estas personas que seguirán siendo Familia mas allá de los días”, en La mediación en conflictos familiares: preservando la calidad de vida, por Silvina Muñoz y Liliana Omegna.
La Mediación entonces, como herramienta es de innegable valor estratégico. Cuida el espacio de interrelación entre las partes, que han sido Familia y que lo seguirán siendo luego del proceso, sin importar la forma en que termine. Dadas sus condiciones específicas (Neutralidad, Confidencialidad, Voluntariedad…) tiene acceso a un tipo de Comunicación y Negociación entre las partes, que es altamente efectivo en los casos en los que las relaciones perduran.
Como ejemplo de las ventajas concretas, podemos citar:
· Disminuye considerablemente la emocionalidad de las partes, en la medida en que pueden comprobar que se le otorga un gran nivel de importancia en el relevamiento de su agenda de intereses, a fines de lograr la mayor cantidad de satisfacción posible para todas las partes.
· Ayuda en el menoscabo de la ansiedad experimentada por todos los participantes, ya que entre otras cosas y como una de las primeras medidas, se puede propiciar un contacto personal o virtual entre el menor y el padre perjudicado, quien puede volver a ver y a sentir las condiciones en que se encuentra el menor, siempre cuidando y velando las Garantías y Seguridad del proceso junto a la Autoridad Central o al Juez o que entiende en la causa.
· Hace foco de atención en lograr una buena Comunicación posterior y una Negociación satisfactoria para todas las partes, dado el entrenamiento de los Mediadores, especialmente los que se especializan en Familia.
Recapitulando, en el caso de la Restitución Internacional de Menores, debe quedar claro que el retorno del menor no es un tema negociable: así como lo plantea el Art. 1 de la Convención de La Haya, ya que no es el objeto ni del proceso en general, ni de la Mediación en particular, el tratamiento de los problemas de Fondo de la cuestión, como puede ser el Derecho de Custodia o Guarda del menor, temas que se tratarán en la jurisdicción de la residencia habitual del menor.
Los intereses entonces que se relevan de las partes y se trabajan en la Mediación, son los que tienen que ver con lograr la más pronta y menos conflictiva Restitución Voluntaria del menor ya que el énfasis no se hace en cuanto a quién tiene la razón o no, ni a quién gana o pierde, sino en establecer una solución práctica que satisfaga las necesidades únicas de cada participante.
Sin dudas que los motivos que llevaron a que un progenitor fuese capaz de cometer un ilícito, surgirán como interés insatisfecho a la hora de plantear el cómo volver. Estos motivos pueden hacer referencia a situaciones de maltrato físico, emocional, económico; consumo problemático de sustancias, abusos, etc.
Por eso, en este punto hagamos una salvedad, ya que la Convención de La Haya contempla excepciones a la necesidad de reintegrar al menor. Estas son citadas de manera taxativa en el Art. 13 primer párrafo de su texto: “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.”
Así también, en el Art. 13 segundo párrafo, se hace mención a que la autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, "la edad y madurez del menor justificare tomar en cuenta su opinión". Y aquí vuelve a tomar importancia el aporte de la Mediación Familiar en estos casos, en complementariedad a las tareas del Juez, ya que aún existiendo una excepción, no privaría trabajar en Mediación un Régimen de Visita y una Cuota Alimentaria con características que se adapten a esta situación jurídica particular.
En cuanto al tratamiento de los Intereses de los participantes, los Mediadores estamos capacitados para discriminar en la narrativa de las partes, los distintos tipos de intereses, por ejemplo los comunes, opuestos y los divergentes: sobre los comunes construimos los cimientos de los Acuerdos, sobre los opuestos trabajamos finamente con las técnicas de negociación y con los divergentes enriquecemos las posibilidades de las partes.
Un error muy común es confundir los intereses opuestos con los divergentes, ya que la emocionalidad de la conflictiva hace que las partes se opongan “a todo” lo que plantee el otro actor, sin tener una escucha activa y sin ver el problema desde un punto vista neutral. En este caso, las posibilidades que ofrece la Mediación, es ir destrabando la crisis, logrando pequeños avances, fortaleciendo y enriqueciendo las pautas acordadas.
2. La participación de los niños en Mediación
Resulta importante rescatar, tal como hemos visto, cómo la opinión del menor, adquiere relevancia en el proceso puesto en práctica y por lo que requiere de las autoridades, un análisis abarcativo, multidisciplinario y objetivo de las condiciones particulares del niño y su interpretación de la situación.
En cuanto a la participación de los menores en Mediación, como posición de las autoras del presente trabajo, sostienen que es muy importante el aporte que el proceso de Mediación puede hacer en los niños.
Durante el proceso, se le otorga la posibilidad al niño, siempre teniendo en cuenta su edad y madurez evolutiva, de un espacio en donde pueda ser escuchado, especialmente por sus padres. Se encuentran en los casos de Mediaciones Familiares, con hijos que no entienden lo que pasa y que, debido a la situación altamente perturbadora por la que pasan sus progenitores, tropiezan con la imposibilidad de un espacio ni para preguntar ni para opinar o hacer saber cómo se sienten al respecto de lo que les pasa o creen que les pasa.
Es notable la reacción de los padres cuando toman conciencia de cómo y cuánto ha disminuido la Calidad de Vida de los hijos en el proceso de separación o divorcio, no solamente por el impacto económico de la Cuota Alimentaria en la vida cotidiana del menor, como en la disminución de la “Cuota Emocional” que los padres se ven en la imposibilidad de entregar, ya que están sumergidos en un Conflicto doloroso que los paraliza en cuerpo y alma.
Como Mediadoras especializadas en temas familiares, tenemos claro el recorte sobre el que trabajamos con los menores en el proceso: no tiene una finalidad terapéutica. Citamos a los menores, más allá que para darles ese espacio de poder comunicarse y poder descomprimir una situación angustiante, queremos que los padres escuchen sus opiniones, sepan cómo se sienten, y que es lo que les gustaría que decidieran; en definitiva, que conozcan cómo les afecta la conflictiva que están viviendo. Tiene voz, pero no voto.
Ellos eran un sistema familiar con determinadas características, que debido a cuestiones particulares, devinieron en otro sistema familiar diferente, pero sistema familiar al fin. Seguirán estando unidos por esos lazos familiares sin importar cuál sea el Estado en donde vivan. Este es el importante aporte de la Mediación para la Autoridad Central y para los Jueces que entienden en los procesos de Restitución Internacional de Menores.
3. Características particulares de la Mediación Transfronteriza
Guía de Buenas Prácticas de 2012
En estas controversias familiares transfronterizas, la situación jurídica es compleja y tiene un principal abordaje en la Guía de Buenas Prácticas del año 2012, que hace un detallado análisis y sugerencias al respecto.
Parte de la complejidad técnica nace por la interacción de dos o más sistemas jurídicos y el modo de otorgarle efecto legal a sus acuerdos en ambos sistemas involucrados que es de vital importancia.
En cuanto a la estrategia de oportunidad de la Mediación dentro del proceso general, ésta pueda ponerse en marcha antes, durante o después del procedimiento judicial siempre que no pueda poner en riesgo la seguridad o ubicación del niño. De allí que pueda ser complemento a medidas cautelares tomadas por el Juez que entiende en la causa.
De esta manera, y transpolando el procedimiento que se lleva a cabo como consecuencia del Convenio de La Haya, pudiéramos dentro del campo normativo de la CIDIP IV, aplicarlo en similares términos.
Lo que debe caracterizar a la Mediación, es la celeridad en cualquier etapa que se introduzca. Si bien resulta de interés para todos que se intente una resolución amigable de un conflicto familiar internacional, se debe impedir el uso indebido de la Mediación por parte de uno de los progenitores como una táctica dilatoria. En la línea de la premura, por ejemplo, se podrán ofrecer dos o tres sesiones de Mediación distribuidas en un mínimo de dos días (generalmente corridos), en donde cada sesión tendrá una duración de hasta tres horas.
La naturaleza voluntaria de la Mediación, debe basarse en el consentimiento informado, que deberán garantizar los Estados, al igual que la salvaguarda apropiada para la confidencialidad del proceso, neutralidad, independencia, imparcialidad y justicia que son esenciales.
El Mediador debe ser neutral respecto al resultado de la Mediación, independiente respecto a la forma en que conduce el proceso, imparcial respecto a sus relaciones entre las partes, y debe conducirse equitativamente, lo que implica que las partes tengan la misma oportunidad para participar en el proceso.
La Mediación bicultural y bilingüe, es una forma especial de co-mediación, que la Guía sugiere como la mejor, ya que responde a las necesidades especificas de competencia intercultural y de aptitudes idiomáticas al mediar entre partes de distintos Estados de distintos origen con distintas lenguas maternas.
El entrenamiento de los Mediadores, debe ser de especializado y con experiencia en materia de familia, con una formación específica en sustracción internacional de menores.
4. Conclusiones
Quienes tienen la posibilidad de acercar al caso y utilizar la herramienta Mediación son las Autoridades Centrales de los países involucrados y/o los Jueces que entiendan en la causa.
Si estas Instituciones tienen el convencimiento del apoyo que puede brindar la Mediación, entonces se podrá convertir en un aporte importante.
Las partes, aún teniendo representación legal, son poco permeables a elegir una posibilidad que incluya una Restitución Voluntaria, por las características propias de un proceso tan conflictivo como este: partimos de un ilícito.
Las recomendaciones vertidas por “La Conferencia judicial de Malta sobre las cuestiones transfronterizas del derecho de familia” del año 2004, en su inciso 3. sostiene: “Deben ser tomadas medidas para facilitar, a través de la Mediación, de la conciliación, del establecimiento de una Comisión de Buenos Oficios, o de medidas similares, soluciones para la protección del menor que sean acordadas entre los padres”.
Lo anterior es retomado y perfeccionado con las recomendaciones e instrucciones vertidas en la Guía de Buenas Prácticas del año 2012 (confeccionada por importantes profesionales expertos, representantes de distintos países de los cinco continentes) citada en este trabajo, a través de las cuales las Instituciones tienen una idea acabada de las características técnicas del proceso y de los profesionales responsables del mismo.
En varios países de Europa y desde hace varios años, aceptan y regulan al proceso de Mediación para temas Civiles, Mercantiles y especialmente en temas Familiares. Dadas las características del mismo, no tardaron en incluir el tratamiento de Restitución Internacional de Menores, como por ejemplo el introducido en al año 2010 por la Presidencia Belga de la Unión Europea, cuando se estableció dentro de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil un grupo de trabajo sobre Mediación Familiar en casos de sustracción internacional de niños, con el fin de elaborar una síntesis de diferentes iniciativas y trabajos vinculados y proponer medios para promover y mejorar el uso de la Mediación en esta materia.
A todo lo anterior deben sumárseles los Convenios bilaterales entre países que tienen una migración importante y que abordan directamente estos temas.
En el caso de la República Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, es la Autoridad Central de Aplicación del Convenio de La Haya. En su página oficial y en el apartado dedicado al contacto para los operadores de estos casos, NO figura incorporado aún en material de la Guía de Buenas Prácticas del año 2012.
Tampoco está expresamente indicado en la guía orientativa de Cómo iniciar un pedido de restitución o visita internacional.
En el Formulario necesario para comenzar el trámite, el apartado IX solicita la respuesta a cerca del deseo o no de intentar una etapa voluntaria previa.
Es importante destacar también que no existe en la actualidad para Argentina, en el Derecho Procesal aplicable para estos casos, debidamente especificados los pasos a seguir que incluyan a la Mediación, por lo cual queda sometida la decisión a la discrecionalidad de la Institución que intervenga.
Volvemos al inicio de este apartado al reiterar que en Argentina quienes tienen la posibilidad de acercar al caso y utilizar la herramienta Mediación son las Autoridades Centrales de los países involucrados y/o los Jueces que entiendan en la causa.
Si estas Instituciones tienen el convencimiento del apoyo que puede brindar la Mediación, trabajando de manera Complementaria y Simultánea, a fin de lograr una Restitución Voluntaria al Estado de Residencia habitual del menor, con un adecuado equilibrio entre la Celeridad y la Garantía de protección de sus Derechos, entonces y sólo entonces se podrá convertir en un aporte estratégico e importante.
