Parece claro que la consideración de la condición de trabajadores temporales versus la condición de trabajadores indefinidos no es (ni fue nunca) un hecho meramente anecdótico

Eppur si muove
-Galileo Galilei-

A mediados de diciembre de 2020, conocíamos la noticia de que la Sala de lo Social Tribunal Supremo, reunida en Pleno (el 16/12/2020), rectificaba su histórica doctrina sobre la utilización de la modalidad contractual por obra o servicio (art.15.1.a ET), para la cobertura de puestos de trabajo sujetos a servicios soportados por contratas mercantiles/licitación pública. 

La referida doctrina, sobradamente conocida, venía a “justificar” (las comillas no son inocentes) su utilización en dichos casos. Ello ha venido suponiendo, materialmente, la hegemonía de la temporalidad en las denominadas empresas de servicios. Empresas que tienen por objeto, básicamente, la ejecución de servicios adjudicados en “tenders” del sector privado, formalizados mediante contratos mercantiles, o en contratos administrativos adjudicados mediante licitación pública. Esto es, en la mayoría de los casos, el único negocio de estas empresas es la caza y ejecución de externalizaciones, normalmente consecuencia de procesos de descentralización productiva.

Tal y como recuerda el propio Tribunal Supremo, el primer pronunciamiento de dicho órgano, que vino a justificar el empleo de la modalidad contractual debatida, al objeto de cubrir puestos de trabajo para la ejecución de servicios en el marco de contratas públicas o privadas, fue la STS de 15/01/1997 (nº recurso 3827/1005). El FFDD SEXTO (párrafo tercero) de la referida sentencia, decía:

“(…) El artículo 2.1 del Real Decreto 2104/1984 establece que los contratos de la modalidad prevista en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores "tienen por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta". En casos como el presente es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización. Sin embargo, existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y esa es -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste”.

Como cabe observar, el Tribunal Supremo ha avalado durante más de 20 años la utilización de una modalidad contractual que, sin embargo, ya en la propia sentencia que dispuso inicialmente la posibilidad de su uso, venía a reconocer la no concurrencia de los elementos típicos que la legitiman. Y ello en el marco, no se olvide, de un sistema de relaciones laborales que pivota sobre la base de una estricta legitimación causal de la temporalidad.  

Ahora el TS, en su Sentencia nº 1.137/2020,  publicada a finales de diciembre, reconoce palmariamente el error de planteamiento y rectifica su doctrina, sentando, básica y llanamente, que la modalidad contractual temporal por obra o servicio no puede ser utilizada para la cobertura de puestos de trabajo asignados a la ejecución de contratas, dado que dicha actividad es, precisamente, el objeto y el negocio principal de las empresas de servicios. 

La duración limitada  de los contratos mercantiles que soportan dichos servicios, dice el tribunal,  no puede “permear” a la de los contratos de trabajo, entendiendo que el tenor literal del art.15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, que define la mentada modalidad contractual y que la limita a la ejecución de una obra o servicio determinados con autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no ampara su uso para la ejecución de unos servicios que constituyen, en sí mismos, la actividad misma de la empresa.

El tono de la Sentencia, desde luego, no tiene desperdicio. A lo largo de  sus últimas cuatro páginas (las que le hace al TS para revocar su propia doctrina), se puede leer, entre otras cosas:

“Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales”.

“Dentro de las enormes tasas de temporalidad de nuestro país se evidencia que la modalidad del contrato para obra o servicio determinado es el que alcanza un índice más elevado de utilización. (…)”

“Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender”.

“(…) toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. (...) pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET. 

En este punto, pues, consideramos necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal”.

Llegados a este punto conviene realizar algunos apuntes y reflexiones:

I.- Parece claro que el Tribunal Supremo, desde 1997, vendría realizando una interpretación extensiva del art.15.1.a) ET. Una interpretación que habría conllevado la aplicación atípica de un contrato de trabajo cuya utilización, precisamente, como corresponde a cualquier contrato temporal, debe legitimarse causalmente. Es el propio Tribunal Supremo el que, literalmente, sostiene que la doctrina “ (…) ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal”.

Y ello, a juicio de quien suscribe el presente artículo, reviste especial gravedad por tres motivos:

-    Primero, porque se ha justificado la quiebra del reiterado principio de legitimación causal de la temporalidad, principio que la sitúa como excepción y no como regla general. Algo que, de hecho, ya apunta el TS en su sentencia.

-    Segundo, porque hace aflorar una realidad preocupante: la justicia española ha venido adaptando, de manera forzada, la interpretación de la norma a los intereses del poder económico hecho empresa.

Esto es, a falta de una modalidad contractual, expresamente tipificada en la norma, que amparara sin ambages la temporalidad en el marco del empleo de las empresas de servicios, se justificó la utilización de una modalidad contractual que, de hecho, ya en 1997 se reconocía como de difícil encaje, pero que, sí o sí, sobre la base de que el contrato mercantil entre las sociedades revestía carácter de temporal, debía poder ser utilizado, aún y cuando se reconocía que no encajaba en la definición literal de la norma (art.15.1.a) ET). 

-    Tercero, porque todo lo anterior se ha venido realizando en perjuicio del principio básico que inspira el Derecho del Trabajo: su función tuitiva. La interpretación de la norma se ha forzado durante más de veinte años en perjuicio de dicha función, siendo que la aplicación literal de la misma, sin lecturas  forzadas, habría cumplido mejor con dicho objetivo protector que no la laberíntica justificación empleada históricamente por el TS. Esto es, en definitiva, se forzó la interpretación de la norma con efectos sociales de desprotección, lo que supone desnaturalizar el objetivo primigenio del Derecho del Trabajo.

II.- Este colectivo de personas trabajadoras ha venido siendo (al menos) doblemente precarizado, de un lado en relación a su modalidad contractual, lo que parece que ya llega a su fin, y de otro lado en relación al resto de sus condiciones laborales, dado que, a diferencia de los trabajadores de Empresas de Trabajo Temporal respecto de las empresas usuarias (art.11.1 Ley 14/1994), a estos no les es de aplicación el convenio colectivo de la empresa principal. Esto es, se trata de trabajadores a los que se les aplica, o bien el convenio colectivo sectorial, o bien el convenio colectivo de la empresa para con la que tienen suscrito su contrato de trabajo, pero que en ningún caso verán igualadas sus condiciones a las de los trabajadores internos de aquellas empresas principales. Trabajadores con los que, en no pocas ocasiones, comparten espacios y locales, ello sin entrar a valorar que, precisamente, el ámbito de las empresas de servicios es uno de los nichos de la cesión ilegal.

En la práctica, la externalización productiva de las empresas principales acaba por suponer, en muchísimos casos, una veda abierta para el mercado de la precarización, la racanería de márgenes de beneficio a costa de los salarios de las plantillas y, hasta hace muy poquito y de forma absolutamente anómala, la precarización de la modalidad contractual de quienes venden su fuerza de trabajo.

En este sentido, esperemos que la anunciada reforma laboral no tarde en llegar y que, una de sus medidas (ya que esta no podrá venir dada de una interpretación novedosa del TS), asuma la pretensión de los sindicatos de que, este colectivo de trabajadores, sea objeto de aplicación del convenio colectivo de la empresa principal de la contrata en cuestión.

III.- En relación a algunas consecuencias prácticas, creo importante destacar especialmente que, de ahora en adelante, cuando una empresa de servicios tenga la intención de amortizar una plantilla sujeta a alguna de sus contratas, deberá forzosamente acudir a la figura del despido colectivo (causas productivas), dado que ya no podrá comunicar la mera finalización de los contratos por fin de obra/servicio, puesto que, en adelante, dichos trabajadores/as tendrán la condición de indefinidos.
Hasta la fecha, dichas empresas de servicios se veían en la obligación de acudir al despido colectivo, básicamente, cuando los trabajadores con contrato indefinido sujetos a la contrata superaban el umbral del art.51 ET, lo que sucedía normalmente cuando estos habían superado el plazo máximo de 3 o 4 años (según convenio colectivo) con el contrato de obra o servicio vigente, o bien cuando los contratos por obra o servicio eran extinguidos antes de lo previsto, esto es, antes de la finalización de la obra o servicio en cuestión. Ello sin perjuicio de los casos en que los citados contratos temporales se encontraban en fraude de ley.

Lo expuesto conllevará algunas consecuencias, que son tan básicas como relevantes:

-    La obligación de la empresa de asumir el periodo de consultas de 15 a 30 días con la representación de las personas trabajadoras previsto en el art.51 ET, con plena aplicación del RD 1483/2012, en el momento en que la contrata mercantil alcance su término y se pretenda la extinción de los contratos de trabajo sujetos a la misma.

Ello no es baladí, ya que  opera como una garantía para las personas afectadas y como una oportunidad para mejorar las condiciones de salida de las mismas. Asimismo, facilita la tutela sindical.

Además, la empresa deberá financiar un plan de recolocación externo para las personas despedidas, en aquellos casos en que la afectación supere los 50 trabajadores (art.51.10 ET).

-    La aplicación de una indemnización mínima (sin perjuicio de cuál sea el resultado de la negociación), a cada una de las personas trabajadoras afectadas, de 20 días de salario por año trabajado con un tope de 12 mensualidades, y no la de 12 días por año, relativa al fin de contrato por obra o servicio (art.49.1.c ET).  

-    La aplicación a dichas personas de las particularidades en materia de Seguridad Social derivadas de un despido colectivo. Esto es, la obligación de la empresa de asumir el pago del convenio especial con la seguridad social (art.51.9 ET y D.A DECIMOTERCERA LGSS) en beneficio de aquellas personas despedidas de 55 o más años de edad, a fin de garantizar su cotización hasta los 63 o 61 años respectivamente, según si el despido colectivo tenía causa económica o de otro tipo. Igualmente, la posibilidad de ejercer la modalidad de jubilación anticipada por cese involuntario, en caso de acreditar los requisitos, con una antelación de 4 años a la edad de jubilación ordinaria (art.207 LGSS). 

Así las cosas, parece claro que, la consideración de la condición de trabajadores temporales, versus la condición de trabajadores indefinidos, no es (ni fue nunca) un hecho meramente anecdótico. Al contrario,  supone extender los efectos beneficiosos del orden jurídico laboral, de su protección social y, en definitiva, implementar con mayor eficacia su función tuitiva. Tiene efectos, como vemos, incluso de carácter estructural, dado que beneficia la intervención colectiva/sindical, piedra angular y constitucional de nuestro modelo de relaciones laborales.

Por contra, todos estos beneficios, entre otros, son los que se han venido torpedeando durante más de dos décadas, con la bendición (de otra forma no habría sido posible) de la cúspide judicial. Son las consecuencias de un Tribunal Supremo que, en un momento determinado, suplió la voluntad del legislador y, en un alarde de misericordia respecto de determinados intereses, abonó el terreno para el beneficio de unos pocos y la precariedad de otros muchos. Sin ninguna necesidad además, dado que, frente a la condición de indefinidos de los trabajadores sujetos a dichas contratas, existen figuras como la del despido objetivo que hacen perfectamente viable su amortización, ante la finalización definitiva del servicio en cuestión.  Esto es, el ordenamiento jurídico ofrecía herramientas que hacían perfectamente posible la gestión contractual de dichas plantillas, sin necesidad de acudir a su temporalidad masiva. Sucede, no obstante, que eran más caras.

A mi entender, el Tribunal Supremo ha venido a corregir un sinsentido que jamás debería haber tenido lugar, y lo ha hecho con cierta autocrítica. No parece ni medianamente razonable que, como apuntaba, se viniera aplicando desde 1997, de forma atípica y artificiosa, a modo de excepción judicialmente admitida, una modalidad contractual temporal a espaldas de la legitimación causal que, de acuerdo con su definición literal, dada en el art.15.1.a) ET, debía haberse observado estrictamente. 

Una cosa queda clara, se pueden retorcer las herramientas y figuras jurídicas tanto como alcance la imaginación de quien las interpreta, en pro de determinados intereses y contra su propia naturaleza, pero, como dice el refranero popular: “Aunque la mona se vista de seda, mona se queda”. En palabras algo más ilustres, de Galileo Galilei, los órganos judiciales podrán sostener lo insostenible durante décadas, a costa de la restricción de los beneficios del orden social, más sin embargo: “Eppur si muove”.