La atribución del uso de la vivienda familiar viene recogida en los arts. 96 y 90 del Código Civil.

Este precepto establece que o bien las partes de mutuo acuerdo en el convenio regulador o en su defecto el juez acordará la atribución «del uso de la vivienda familiar».

Si la norma establece que la decisión del juzgador lo es sobre el «uso», la petición en un proceso contencioso (que no de mutuo acuerdo pues como negocio jurídico de derecho de familia pueden las partes voluntariamente ampliar los derechos mínimos establecidos legalmente) de la atribución del «uso y disfrute» de la vivienda familiar se aparta claramente de la literalidad de la norma.

No olvidemos que somos juristas, y precisamente por ello nuestro lenguaje técnico jurídico no puede caer en el error de solicitar /atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, cuando la norma es clara y diáfana al hablar exclusivamente del uso.

Es importante tener en consideración que el concepto jurídico de uso y el concepto de disfrute no tienen el mismo alcance.

El derecho romano distinguía entre el ius utendi, el derecho de uso sobre la cosa; el ius frutendi, derecho de goce sobre la cosa y el ius abutendi, el derecho de disposición sobre la cosa.

El derecho romano diferenciaba claramente el derecho de uso (uti), como derecho independiente y distinto del derecho de disfrute (frui).

La facultad de disfrutar lleva implícita la facultad de usar, pero no a la inversa: así la facultad de usar no lleva implícita la facultad de disfrutar, según el principio fructus sine usu ese non potest (D.7,8,14,1) o el aforismo de Ulpiano cui usus relictus est, uti potest, frui non potest, esto es: aquel a quien se dejó el uso, puede usar, pero no puede disfrutar (usufructuar).

Por tanto se trata de derechos distintos. Incluso en la evolución del derecho romano se llega a un tercer derecho, nacido de la conjunción de ambos derechos cuando surge el derecho de usufructo (usus- frutendi), con su propia naturaleza y características.

Aclarada la diferencia entre el derecho de uso y otros derechos distintos, como el derecho de disfrute y aun el derecho de usufructo, hemos de convenir que la norma, el art. 96 CC, lo que atribuye es el derecho de «uso» de la vivienda familiar.

La norma no fija la atribución del disfrute, ni imputa el usufructo de la vivienda familiar al hijo y al cónyuge en cuya compañía queda. El legislador no quiso que la atribución de la vivienda familiar generara un derecho más amplio que el mero derecho de uso y, precisamente, para garantizar el alojamiento de los hijos o el cónyuge, en suma, aquel es el interés a proteger.

El derecho de uso de la vivienda familiar se configura como un derecho personalísimo, en la medida que no puede ser aprovechado más que por su titular.

Lo cual impide la cesión, de todo o parte de ese derecho, dado que su título constitutivo viene dado por imperativo legal, art. 96 CC, y por el título constitutivo, resolución judicial que así lo establece.

El propio art. 525 CC prohíbe el arrendamiento o traspaso del derecho de uso, al sancionar la intransmisibilidad del derecho.

El concepto jurídico del derecho de uso solo da derecho a un uso, no da derecho a nada más, permite servirse de la cosa para cumplir las necesidades del titular del derecho.

Si el derecho de uso diera derecho a los frutos, diera el derecho al disfrute como titular dominical absoluto nos encontraríamos en presencia de otro derecho: el usufructo.

El uso solo atribuye la facultad de utilizar, de servirse de la cosa, pero no de hacer suyos los frutos de la cosa, disponer, ceder, arrendar de la vivienda familiar, aspectos que encarnan el derecho de disfrute o el usufructo sobre el bien.

Este parece el criterio seguido por el legislador. En efecto el art. 96 CC, al cual está sometido el juez, y las partes, establece que el juez atribuye «el uso de la vivienda familiar».

La norma no recoge el concepto de «uso y disfrute», sino tan solo el mero uso de la vivienda familiar por el hijo y el cónyuge en cuya compañía quede. El objeto de la atribución es el uso para el alojamiento del menor y el cónyuge, pudiendo servirse del bien para cubrir sus propias necesidades.

La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la naturaleza del derecho de uso sobre la vivienda familiar, entre las que destacamos las Resoluciones de 19.01.2016 y 20.10.206 y 27.12.2017.

Este criterio jurídico es seguido por la doctrina de apelación de las Audiencias provinciales cuando se deniega la atribución de la vivienda familiar si no se destina a satisfacer las necesidades de alojamiento; cuando se ocupa esporádicamente; cuando se pretende arrendarlo; cuando la residencia actual es en otra población o bien cuando se ha denegado que el uso atribuido permita ceder al cónyuge beneficiado ceder el inmueble para el rodaje de una serie de televisión, puesto que tal supuesto excede del mero uso atribuido.

Entender que el derecho de uso de la vivienda familiar no implica ningún otro derecho, que los juristas de derecho de familia comprendan la diferencia entre los diferentes derechos, y la necesidad de la utilización del lenguaje jurídico preciso, eliminando muletillas, que evitara los conflictos generados por la atribución en sentencia de un derecho como el disfrute de la vivienda familiar que permitiría al progenitor al que se le adjudica de utilizar el derecho al disfrute con la posibilidad de alquilar, ceder o arrendar habitaciones, efectuar obras o reformas en el inmueble, etc. en una aplicación literal de la sentencia o convenio conforme al art. 18 LOPJ.