Los tipos penales recogidos en los artículos 321 a 324 se hallan ubicados dentro de los denominados delitos sobre el patrimonio histórico recogidos en el capítulo II del Título XVI del Libro II CP. La concienciación de la sociedad y la preocupación del poder legislativo dieron luz, en el año 1995, a su introducción refiriendo la Exposición de motivos del Código, que en su incorporación a la nueva normativa penal valientemente se ha afrontado "la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia".
En éstos, el bien jurídico protegido es la conservación de la herencia cultural de cada pueblo, estableciendo el artículo 46 CE la necesidad de la tutela penal del patrimonio histórico y cultural como principio rector necesitado de desarrollo, determinando su configuración como bien jurídico supraindividual la indisponibilidad del bien por parte de su legítimo propietario (STS de 25 de mayo de 2004 o de 28 de marzo de 2006).
Tratándose estos delitos de normas penales en blanco, para que su aplicación resulte conforme al principio de legalidad penal, es preciso determinar previamente: a) si la norma de reenvío satisface el principio de certeza; b) cuáles de los contenidos de la norma de reenvío pueden integrar (por respeto a los principios de proporcionalidad y ultima ratio) la materia de prohibición penal y c) si, respecto de esos contenidos, la conducta enjuiciada puede ser calificada como delictiva.
En particular, integra el elemento normativo de los tipos descritos en el los artículos 321 y 322 CP la mención de que los actos de derribo o alteración grave han de recaer sobre un edifico "singularmente protegido". Para dotar de contenido dicha acepción se debe acudir a la normativa administrativa que regula la materia y, en primer lugar, a la Ley 16/1985 de 25 de junio de Patrimonio Histórico Español que establece, en su artículo 1.2, que "integran el Patrimonio Histórico Español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico", continuando en su apartado 3 señalando que "los bienes más relevantes del Patrimonio Histórico Español deberán ser inventariados o declarados de interés cultural en los términos previstos en esta ley". Son únicamente, por tanto, estos bienes "más relevantes" sobre los que recaiga la declaración de interés cultural por ministerio de la Ley o mediante Real Decreto "de forma individualizada", previo el trámite del correspondiente expediente administrativo, los que gozarán de la "singular protección y tutela" a que se hace referencia en el art. 9.1 de la Ley; asimismo en su art. 15.3 define los "conjuntos históricos" de bienes inmuebles como "agrupación de bienes inmuebles o como núcleo individualizado de inmuebles comprendidos en una unidad superior".
En el año 1995 eran pocos los delitos de daños que propiciaban la intervención casacional del Tribunal Supremo y menos aún los que con referencia al patrimonio histórico y artístico se habían enjuiciado en cualquier órgano jurisdiccional. Una de las sentencias pioneras del Supremo fue la de 3 de junio de 1995, siendo la posterior de 29 de enero de 1997 (nº 86) que decía, cuando iba a conocer sobre este tipo de delitos, “quizás sea un anticipo o signo premonitorio de unos hechos que, si siempre tuvieron lugar, no en todos los caso llegaban por distintas razones a los Juzgados”.
En el año 1995 eran pocos los delitos de daños que propiciaban la intervención casacional del Tribunal Supremo y menos aún los que con referencia al patrimonio histórico y artístico se habían enjuiciado en cualquier órgano jurisdiccional
De los concretos tipos penales (arts. 321 A 324 CP)
Dispone el artículo 321 CP: “los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”. Dicho tipo requiere de los siguientes elementos:
1) una acción de derribo o alteración grave, cuantitativa y cualitativamente relevante en cuanto a la finalidad de dicha norma penal que es la protección del interés histórico o asimilados expresados en la norma, de modo que caso de alteración parcial, ésta ha de afectar a la parte del edificio en la que ese interés protegido se concreta. La expresión derribo es de fácil comprensión y probablemente plantee pocos problemas. No ocurre lo mismo con la de alteración grave, pues delimitar tal gravedad es una cuestión de valoración difícil de precisar. Tres se han de decir aquí: a) ha de ser cuantitativamente importante; b) ha de ser cualitativamente relevante en cuanto a la finalidad que esta norma penal tiene: la protección del interés histórico o asimilados expresados en la norma, de modo que caso de alteración parcial, ésta afecte a la parte del edificio en la que ese interés protegido se concreta y c) cuando tal gravedad no exista, se plantea el problema de la posible aplicación del artículo 323 CP, que no exige esa gravedad y parece una norma genérica frente a la del 321, más específica.
2) tal derribo o alteración grave ha de recaer sobre un edificio (conforme tal concepto aparece definido en nuestro diccionario oficial: "obra o fábrica construida para habitación o para usos análogos; como casa, templo, teatro, etc.") que es más restrictivo que el de bien inmueble o construcción.
3) dicho edificio tiene que ser "singularmente protegido por su interés histórico, artístico, cultural o monumental". Nos encontramos ante una norma en blanco en cuanto este elemento normativo del tipo. La doctrina entiende que el precepto administrativo a tener aquí en cuenta es el artículo 9.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, sobre patrimonio histórico, que dice así; "gozarán de singular protección y tutela los bienes integrantes del patrimonio histórico español declarados de interés cultural por ministerio de esta Ley 16/1985 (véase su disposición adicional segunda) o mediante Real Decreto de forma individualizada". En todo caso, esa singular protección ha de venir determinada por alguno de esos cuatro intereses que han de constituir el fundamento o razón de ser de esa protección y que viene precisado en los adjetivos: "histórico, artístico, cultural o monumental".
4) ha de concurrir dolo, es decir, ha de actuarse con el conocimiento de que concurren en el hecho los elementos objetivos de la infracción penal se acaban de examinar, elemento común a todos los delitos de carácter doloso.
En cuanto a su naturaleza: a) nos encontramos ante un delito de resultado en el que la producción de un daño concreto (destrucción o alteración grave de un edificio) es necesario para la consumación del delito, lo que permite su punición en casos de tentativa, cuando ya la ejecución hubiera comenzado; b) no nos encontramos ante un delito especial, es decir, la norma penal del 321 no exige cualidad alguna en el sujeto activo para cometer este delito (a diferencia de lo previsto para el del 322 al que luego se hará referencia) por lo que no se plantea problema alguno al respecto en los casos de participación de otras personas en concepto de coautores, inductores, cooperadores necesarios o cómplices; c) es posible la comisión por omisión si concurren los requisitos del artículo 11 CP y d) es aplicable la atenuación específica del artículo 340 que prevé de modo preceptivo la sanción del delito con las penas inferiores en grado cuando el culpable hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado.
La citada STS nº 86/1997, de 29 de enero de 1997 (nº 86) confirmaba la condena de un constructor y un trabajador autónomo como propietario de una máquina excavadora, porque en 1994, llevaron a cabo el vaciado de un solar destinado a la construcción a pesar de haber sido requeridos para que no lo hicieran a la vista de los importantes restos arqueológicos que en el mismo se estaban investigando. Así el propietario de la pala excavadora, junto al otro acusado, promotor de las obras, fue requerido por la arqueóloga para la inmediata suspensión de las excavaciones, indicación que ambos desatendieron por los perjuicios económicos que ello habría de producirles. Pero para mejor comprender el supuesto y lo que el "factum" reseña tras valorar justamente la prueba sometida a la convicción judicial, es preciso añadir: a) que el solar de referencia colindaba con otro ya sujeto con anterioridad a excavación arqueológica, ambos incluidos en el Plan Especial del Conjunto Histórico de la ciudad de Palencia; b) que la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural, dependiente de la Junta de Castilla y León (Consejería de Cultura y Turismo) denegó inicialmente la licencia de construcción solicitada por el otro acusado, denegación que fue rectificada, tras la oportuna tramitación administrativa, por la Dirección General de Patrimonio y Promoción Cultural que sin embargo reseñó la prevención de que debería realizarse excavación arqueológica antes de iniciar las obras y c) que a pesar de la advertencia realizada, los acusados continuaron con el vaciado del solar como comprobaron la Arqueóloga y la Arqueóloga Territorial cuando se personaron, la primera por segunda vez, en el referido lugar, con todo lo cual y hasta que finalmente cesaron las obras al siguiente día por la tarde, se perdieron restos de carácter histórico de valor incalculable, aproximadamente de los siglos I y IV de la Era Cristiana.
La STS nº 654/2004, de 25 de mayo, estima el recurso de casación que condenaba a un constructor y un alcalde (el constructor había comprado una finca con una casa antigua, situada en el barrio de Alceda, en el municipio de Corvera de Toranzo, dentro del perímetro declarado conjunto histórico artístico por decreto del Gobierno de la Comunidad de Cantabria, procedió a su demolición para construir allí 24 viviendas, previa obtención de licencia para movimiento de tierras, concedida por el alcalde), absolviendo al primero y modificando la condena del segundo para condenarle por el delito ordinario de prevaricación del artículo 404 CP que tenía –ahora ya no– asignada menos pena que el de prevaricación específica del citado 322.2 CP.
Pues bien la absolución del constructor (la del alcalde se verá al analizar el tipo del 322 CP) se basa en que no se está ante un edificio "singularmente protegido" por alguna de las razones expresadas el artículo 321 CP con los adjetivos "histórico, artístico, cultural o monumental".
Este artículo, al recoger en su texto la expresión referida, está definiendo un elemento normativo del tipo que, como se acaba de decir, le confiere el carácter de norma penal en blanco para cuya integración se ha de acudir al ya citado artículo 9.1 de la Ley 16/1985 sobre patrimonio histórico español. Hay una coincidencia muy significativa en los términos utilizados en la norma penal ("edificios singularmente protegidos") y en la ley administrativa ("singular protección y tutela"), coincidencia que permite afirmar que ese artículo 9.1 es el que ha de considerarse como el integrador de esa norma en blanco del artículo 321 CP. Y este artículo 9.1 refiere que para alcanzar ese carácter de "singular protección" los bienes integrantes del patrimonio histórico español han de ser declarados de interés cultural y a tal declaración puede llegarse por dos caminos: por ministerio de esta ley o mediante real decreto de forma individualizada, previo el trámite del correspondiente expediente administrativo. Establece la sentencia: “Estimamos que la referencia a "esta ley" ha de relacionarse con lo que nos dice su disposición adicional segunda que se concreta en tres decretos: el de 22.4.49 (que se refiere a los castillos), el 571/1963 (regulador de los escudos, emblemas, cruces de término y similares) y el 449/1973 (que protege los hórreos o cabazos antiguos de Galicia o Asturias). Ninguno tiene nada que ver con el hecho que estamos examinando. Y la expresión "mediante real decreto de forma individualizada" nos conduce a la necesidad de que haya una disposición administrativa que de modo concreto declare a un determinado objeto como bien de interés cultural.
También es aquí muy revelador el uso de la palabra "individualizada". Hablar de singular (con referencia a los bienes) o de individualizada (con referencia a la declaración por decreto) es algo contrario a la expresión conjunto histórico, aunque los edificios incluidos en éste sean también bienes de interés cultural (art. 14.2 de tal Ley 16/1985). Estos conjuntos históricos aparecen definidos en el art. 15.3 como agrupación de bienes inmuebles o como núcleo individualizado de inmuebles comprendidos en una unidad superior. Cuando, como en el caso presente, nos hallamos ante un conjunto histórico, es claro que estamos ante una pluralidad de elementos, "tanto inmuebles edificados como espacios libres exteriores o interiores...", según podemos leer al respecto en el art. 21.1 de la misma Ley 16/1985.
La sentencia recurrida alude a la disposición transitoria primera de esta ley 16/1985 como apoyo para su argumentación de que un edificio incluido en el perímetro del conjunto histórico ha de tener la consideración de singularmente protegido. Esta disposición adicional primera no cambia los términos en que venimos aquí razonando. Se refiere a "los bienes que con anterioridad hayan sido declarados histórico-artísticos o incluidos en el Inventario del Patrimonio Artístico y Arqueológico de España", para decirnos que pasan a tener la consideración y a denominarse bienes de interés cultural. Pero nada dice de esa singularidad exigida en la figura de delito que estamos examinando. Todos son bienes de interés cultural, los edificios singularmente protegidos (art. 321) y los que forman parte del inventario referido. Sin embargo, no todos los que se consideran protegidos como de interés cultural pueden tener esa nota de singularidad.
No olvidemos que el art. 321, además de referirse a edificios y al interés histórico, artístico, cultural o monumental, nos dice "singularmente protegidos" y lo que hace la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º.1 es simplemente condenar como si tal singularidad no fuera un elemento del tipo, con lo cual a nuestro juicio, está haciendo una interpretación extensiva o analógica contraria al reo respecto de una norma penal, lo que constituye una vulneración del principio de legalidad penal ahora incorporado a nuestra Constitución en su art. 25.1. Ciertamente la inclusión de un edificio en la declaración de conjunto histórico artístico hecho por Decreto 34/1985 del Gobierno de Cantabría no convierte a cada uno de los edificios comprendidos dentro del perímetro definido en la propia norma jurídica en "singularmente protegido". El propio art. 9 y siguientes de la citada Ley 16/1985, regulan el expediente administrativo a seguir para esa declaración de singular protección que habrá de terminar por medio de ese decreto que ha de declarar de forma individualizada un determinado bien como de interés cultural. En el caso presente falta este elemento objetivo del delito y, en consecuencia, fue mal aplicado al caso el art. 321 CP”.
El art. 321, además de referirse a edificios y al interés histórico, artístico, cultural o monumental, agrega que deben estar "singularmente protegidos"
Nos dice la Sentencia nº 40/2007, de 24 de abril, dictada por la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Murcia: “se comprende que la juzgadora de instancia considere en la sentencia apelada que la conducta del acusado no recayó sobre un edificio "singularmente protegido", razonando que <
Por su parte, el artículo 322 CP establece: “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia”.
Es una modalidad agravada de prevaricación que comparte los restantes elementos del artículo 321 CP. Se refiere, pues, a un caso particular de prevaricación de autoridad o funcionario, agravado por la materia específica a la que se refiere: la concesión de una autorización administrativa para un proyecto de derribo o alteración de edificio singularmente protegido por ser interés histórico, artístico, cultural o monumental. Así se deduce de la relación que este artículo 322.2 tiene con el 322.1 y con el 321 CP, así como con la denominación del capítulo II del título XVI del libro II del CP del que forman parte estas normas: "De los delitos sobre el patrimonio histórico". El artículo 322.2 CP sanciona específicamente a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia. Esta expresión "su concesión" hace referencia tácita al párrafo anterior al que expresamente alude en cuanto a la determinación de la pena. Por ello ha de entenderse que esa concesión ha de ser la de autorización para "proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos" como dice el artículo 322.1 CP y, a su vez, esta norma del 322.1 hace referencia tácita al 321 que nos dice la razón de ser de esa singular protección que radica, como ya se ha dicho, en su "interés histórico, artístico, cultural o monumental".
La ya aludida STS nº 654/2004, de 25 de mayo, decide mutar el título de condena del Alcalde, pasando del artículo 322 al 404 del CP, diciendo literalmente: “no existió este delito de prevaricación cualificada, porque el edificio que se destruyó por orden de dicho D. Alexander no era un edificio singularmente protegido. Nos remitimos a lo dicho en el mencionado fundamento de derecho 2º de esta sentencia. Que este art. 322.2 es un delito cualificado respecto de la prevaricación ordinaria relativa a funcionario administrativo del art. 404 no ofrece duda alguna, no sólo porque así se deduce de la estructura de estos tipos delictivos conforme aparecen definidos en el propio código, sino por la expresa referencia que el 322 hace a la pena del 404 cuando sanciona con la misma de ésta más la de prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses. Por tanto, acusar de aquél implica acusar por éste. B) Pasamos a examinar la segunda de las dos aseveraciones referidas: hay aquí un delito de prevaricación ordinaria del art. 404 CP actual que se corresponde con el paralelo 358 CP anterior. Ante todo hemos de poner de manifiesto que con esta condena, que pasamos a razonar a continuación, no se presenta problema alguno en cuanto al necesario respeto del principio acusatorio: 1º. Porque se acusó expresamente por el Ministerio Fiscal y por la acusación popular, Unión Cántabra de Corvera de Toranzo, por el art. 322.2 y también por el 404, como podemos comprobar examinando sus respectivos escritos de calificación provisional… elevados en este punto concreto a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral. 2º. Porque, como acabamos de decir, en todo caso la acusación por el 322.2 implica acusar por el delito homogéneo y más leve del 404 dada la existencia entre ellos de una relación de género (el delito del 404) a especie (el del 322.2). Veamos ahora cuáles son los elementos de este delito del art. 404 y luego cómo concurren todos en el caso presente (…). Nos encontramos ante una licencia concedida para el inicio de unas obras que habrían de desembocar en el derribo de una casa montañesa de construcción antigua compuesta de planta baja, primer piso, solana en la fachada principal y cobertizo añadido, enclavada dentro del perímetro del conjunto histórico artístico de Alceda para luego construir allí al menos 24 viviendas, según podemos leer en el párrafo anterior al que acabamos de transcribir. Como hemos dicho antes, el derribo del edificio no cabe en el tipo de delito del art. 321 (ni la concesión de licencia en el art. 322.2), porque no hubo una declaración individualizada de edificio de singular protección; pero esa "casa montañesa de construcción antigua" formaba parte del sitio de Alceda que, precisamente por la existencia de una pluralidad de construcciones de estas características, junto con otras más nobles, que parece sí habían sido específicamente declarados como edificios singularmente protegidos, constituían todas ellas el conjunto histórico que había sido declarado como tal en el Decreto 34/1985 por el Consejo de Gobierno de Cantabria publicado en el boletín oficial correspondiente… La concesión por el alcalde de una licencia para el inicio de unas obras que habrían de desembocar en el derribo de tal edificio antiguo enclavado en ese conjunto histórico artístico constituye este elemento objetivo del tipo de prevaricación administrativa del actual art. 404 CP. Ciertamente tal autoridad municipal dictó una resolución arbitraria (…) En conclusión, hay que estimar parcialmente estos tres motivos primeros del recurso formulado por el alcalde, para absolverle del delito de prevaricación especial del art. 322.2 y condenarle por el de prevaricación genérica del 404”.
El artículo 323 CP dice: “será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos. 2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior. 3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado”.
Es una norma que, por su objeto, es de mayor ámbito que la del artículo 321 CP ya que castiga los daños causados en "bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental". Es decir aquí no se exige el requisito requerido de la singular protección. El tipo penal requiere que la acción destructiva o perjudicial afecte a bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural, monumental o a yacimientos arqueológicos, tratándose de una norma en blanco que encuentra el fundamento constitucional de la protección que el tipo penal dispensa en los artículos 44 y 46 de la CE. Su actual redacción, dada con ocasión de la LO 1/2015, reproduce la anterior con la sola diferencia de que el artículo ha dejado fuera de su ámbito de aplicación a los daños que se originen en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico o institución análoga (los cuales resultaban equiparados en la anterior redacción) y que añade el “expolio”, que equivale a pérdida definitiva. Se diferencia de los daños contemplados en el artículo 263 del CP, en la especial naturaleza de los bienes sobre los que se materializa la acción dañosa del sujeto activo.
El bien jurídico protegido por este artículo no se agota, ni mucho menos, en el valor económico de los bienes afectados. El patrimonio histórico adquiere un valor propio, muchas veces intangible, que se nutre nada más y nada menos del sentido de permanencia y de pertenencia, de las propias señas de identidad que enraizadas en la historia permiten a los ciudadanos reconocerse partícipes de un sistema en construcción de valores y experiencias compartidas. La historia explica cómo los bienes muebles e inmuebles que dan testimonio del paso del tiempo, merecen la máxima protección y conservación. Ahora bien, esa dimensión inmaterial no comporta, como consecuencia necesaria, que, además, el bien histórico no pueda tener un valor cuantificable en términos económicos. No todo bien histórico tiene naturaleza extracomercium y prueba de ello es que la Ley de Patrimonio Histórico 16/1985, en sus artículos 27 a 30, regula mecanismos de trasmisión, incluida la venta, de los bienes muebles que lo integran. Por tanto, el sentido reparatorio de la indemnización, como daño moral social, no es incompatible con que se utilicen para su cuantificación criterios que tomen en cuenta proyecciones sobre el valor económico del bien dañado o destruido.
El artículo 323 puede considerarse como el tipo básico de los delitos de daños sobre el Patrimonio Histórico. Los elementos esenciales de este delito son: la existencia del daño, pudiendo entenderse toda destrucción (supone su eliminación física y violenta de una cosa), deterioro (implica una disminución del valor de una cosa por su modificación o alteración de la original), menoscabo o inutilización (anulación de la función del bien objeto de protección, haciéndolo inservible para el fin que estaba destinado) de un bien. La jurisprudencia ya no exige la existencia del ánimo de dañar como elemento subjetivo del injusto, bastando el dolo de consecuencias necesarias (STS de 3 de junio de 1995 y de 29 de enero de 1997).
Por otro lado, el daño ha de causarse en un bien que no sea propiedad del sujeto activo de la acción típica, pues si el daño se causa en un bien propio de utilidad social o cultural se cometería el delito del artículo 289 CP, aunque lo determinante para aplicar el 323 CP es que el bien reúna los valores en él descritos y, si el bien los reúne, los daños que se causen, aunque el bien sea propio, se sancionará por el artículo 323 y no por el 289 CP, quedando éste último reservado a los daños en bienes que, no reuniendo los valores contemplados en el 323, tengan una utilidad social o cultural. Respecto a la gravedad del daño hay casos en que estos bienes son de muy difícil valoración, pudiendo aplicarse el 323 CP cuando el hecho afecta esencialmente al valor cultural del bien.
El objeto material protegido, se extiende tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, con la excepción de los edificios singularmente protegidos cuando el daño consista en el derribo o alteración grave, en que se aplica con preferencia el Art. 321 CP en virtud del principio de especialidad. En los demás daños, tampoco como contra los edificios singularmente protegidos que no supongan el derribo o alteración grave, puede aplicarse el tipo del artículo 323 CP.
La tan citada STS nº 654/2004, de 25 de mayo dice que no cabía aplicar el artículo 323 CP porque “los hechos probados de la sentencia recurrida, de los cuales necesariamente hemos de partir para resolver este motivo … sólo nos dicen al respecto que el edificio derribado por orden de D. Alexander, además de hallarse dentro del perímetro de conjunto histórico artístico de Alceda, era "una casa montañesa de construcción antigua compuesto de planta baja, primer piso, solana en la fachada principal y cobertizo añadido". Entendemos que éstos no son datos suficientes para que podamos afirmar como presupuesto fáctico de una condena penal que nos encontramos ante un bien "de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental" conforme lo exige este art. 323. Ni siquiera se precisa la fecha de la antigüedad ni se concreta ninguna fotografía de la construcción derribada. Tampoco aparece ningún informe pericial que podría haberse efectuado al respecto con aportación de datos complementarios que nos ilustraran acerca del valor cultural de estas casas montañesas”.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 932/2016, de 15 de noviembre revoca la condena del acusado (que había sido condenado como autor de un delito de daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental del artículo 323 CP, causados por explosión, tal y como contempla el artículo 266.3 del mismo texto punitivo) estableciendo: “La Disposición Adicional Primera de la Ley 16/1985 dispone que "Los bienes que con anterioridad hayan sido declarados histórico-artísticos o incluidos en el Inventario del Patrimonio Artístico y Arqueológico de España, pasan a tener la consideración y a denominarse Bienes de Interés Cultural", brindando así la protección jurídico penal a la Iglesia de Nuestra Señora del Pilar de Zaragoza en consideración a su previa declaración de protección operada por Decreto del Ministerio de Instrucción y Bellas Artes de 22 de junio de 1.904. Con relación al contenido de los bienes inmuebles de interés cultural, el artículo 11.2 de la Ley 16/1995 dispone que "La resolución del expediente que declare un Bien de Interés Cultural deberá describirlo claramente. En el supuesto de inmuebles, delimitará el entorno afectado por la declaración y, en su caso, se definirán y enumerarán las partes integrantes, las pertenencias y los accesorios comprendidos en la declaración". Del mismo modo, el artículo 21 de la Ley aragonesa 3/1999, de 10-3, del Patrimonio Cultural Aragonés, dispone que corresponde al Gobierno de Aragón acordar la declaración de Bien de Interés Cultural o de Conjunto de Interés Cultural y describir (art. 21.2) los bienes muebles integrantes del bien y el entorno que resulten afectados por tal declaración. Desde esta consideración, la Orden de 21 de diciembre de 2001, del Departamento de Cultura y Turismo del Gobierno de Aragón, por la que se completó la declaración originaria de Bien de Interés Cultural de la denominada Basílica o Santo Templo Metropolitano de Nuestra Señora del Pilar en Zaragoza, conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 3/1999, de 10 de marzo, de Patrimonio Cultural Aragonés, recoge en su Anexo I, como pertenencias y accesorios de singular protección, la Santa Capilla de Ventura Rodríguez (situada tras el altar mayor) y el retablo renacentista de Damián Forment, sin establecerse ninguna referencia específica a los elementos que -conforme con la prueba documental practicada- resultaron dañados por la explosión y que se centran en el órgano musical, la bancada de acomodación de los fieles y pequeños desperfectos en unas decoraciones de escayola de la parte superior del arco existente frente al altar mayor; unos deterioros cuyo importe de reparación y limpieza asciende a la cantidad de 143.317,8 euros”.
La Sentencia nº 46/2016, de 15 de febrero, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona condena por este delito en un supuesto en el que un operario de retroexcavadora topa con una plancha metálica, que resulta ser la cobertura superior del ataúd de plomo de un enterramiento romano, y más tarde con otro (en total se hallaron tres fosas y dos ataúdes, datados entre finales del siglo II y primera mitad del siglo III d.C; lo ataúdes, con regula romana, contenían restos humanos, en su interior; uno de ellos, muy bien conservado) y da cuenta de esos hallazgos al acusado encargado de la obra y éste al jefe de obra de la misma empresa que, en consuno, decidieron ocultar el primer ataúd y las fosas, hormigonando y colocando por encima de una de las riostras y en el caso del segundo ataúd destruyéndolo completamente, ocultando los restos bajo una zona ajardinada con la finalidad de dificultar su descubrimiento. Por su parte, la Sentencia nº 118/2016, de 21 de marzo, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz establece la condena para tres acusados que, a sabiendas de la características de protegida de la finca, procedieron a proyectar y ejecutar las obras, acordando y procediendo a la demolición (sin autorización alguna por parte de la Administración) de todas las estructuras de la antigua vivienda salvo la fachada, incluidos los muros de carga, arcos, escaleras, patio...etc.
En cuanto a la homogeneidad de este artículo con el tipo del 321 CP ha de decirse que tienen, ambos, como finalidad la protección del interés histórico y asimilados. El tipo del 323 es norma genérica frente a la más específica del artículo 321 y el objeto material es de mayor ámbito en el constituido por bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (Sentencia de la Sección 4ª AP Cádiz nº 60/2005, de 17/05). No ha de tratarse de edificios singularmente protegidos ni es preciso que el bien esté afecto a un régimen especial de protección (Sentencia nº 60/2005 referida). Bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental son aquellos que no están incorporados al patrimonio histórico de manera expresa por una declaración administrativa. No se requiere por tanto, la existencia de normas administrativas que califiquen bien como de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (AAP Las Palmas 2ª, nº 194/2005), lo cual no desmerece ni empece su valor respecto de aquellos otros que sí lo están, únicamente indica que aún no se han incorporado de manera formal y explícita, a través de la declaración correspondiente, al catálogo, sin que esto excluya una incorporación futura o que en todo caso por su valor intrínseco formen parte del patrimonio histórico, artístico o cultural de los pueblos de España, como lo define el artículo 46 de la CE. En definitiva, se trata de conceptos normativos pendientes de valoración cuyo contenido y alcance corresponde ser fijado en cada caso. Ambos tipos son, por tanto, delitos homogéneos, distinguiéndose únicamente por la clasificación administrativa.
Por último, el tipo del 324 CP se refiere al “que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos” estableciendo una “pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos”.
La regulación de este artículo como norma de cierre de la sección no presenta una cláusula general que comprenda dentro del mismo los hechos delictivos recogidos en los artículos anteriores realizados, ahora, en su modalidad imprudente; al contrario, la regulación contenida en el artículo 324 CP presenta autonomía propia del contenido de la regulación anterior. El análisis del contenido normativo de los bienes jurídicos objeto de protección en esta sección pone de manifiesto, como se ha visto, la existencia de dos tipos de bienes. En primer lugar, aquellos bienes que integrando el patrimonio histórico, artístico, cultural o monumental se encuentren "singularmente protegidos", que son objeto de regulación en los artículos 321 y 322 CP y que se garantizan con una protección penal reforzada al establecerse penas de mayor entidad. En segundo lugar nos encontramos con los "bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos" a los que hacen referencia los artículos 323 y 324 CP y en los que la protección se desvincula de la existencia de una "singular protección", siendo suficiente su "valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental".
Respecto a la doctrina recaída en torno al delito imprudente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2005 resume y estructura los requisitos y clases graduales de esta modalidad de comisión o responsabilidad delictiva a título de imprudencia y sobre todo de la calificada actualmente como imprudencia grave, en terminología que terminó sustituyendo el de imprudencia temeraria que tanto arraigo tuvo en el mundo jurídico por la elocuencia de su contenido semántico. En este contexto, cita esa sentencia otra de la misma Sala –Sentencia nº 636/2002, de 15 de abril– que establece que la "imprudencia" exige: a) un acción u omisión voluntaria no maliciosa; b) una infracción del deber de cuidado; c) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta; d) la creación de un riesgo previsible y evitable (v. SSTS de 19 abril de 1926, de 7 enero de 1935, de 28 junio de 1957, de 19 junio de 1972 o de 15 marzo de 1976). Por otro lado, la imprudencia viene integrada por un "elemento psicológico" (que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso) y un "elemento normativo" (representado por la infracción del deber de cuidado). La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias (v. SSTS de 17 febrero de 1969, de 10 febrero de 1972 y 19 de diciembre de 1975, entre otras muchas). El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir tanto de un precepto jurídico, como de una norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida (v. SSTS de 21 enero o de 15 marzo de 1976).
Pues bien, partiendo de estos presupuestos, la llamada imprudencia temeraria (hoy grave) consiste en la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria (v. SSTS de 22 diciembre de 1955 o 18 noviembre de 1974). Esto es, se caracteriza, en suma, la imprudencia grave por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, así como por la desatención grosera relevante de la que es exigible a cualquier persona. Desde otra perspectiva y citando ahora, a modo de resumen, la STS de 18 de septiembre de 2001, las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito grave, menos grave o leve, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso ;b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro siendo su aspecto externo el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido y c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta. Dicho de otro modo, mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvalor que en uno y otro caso admite graduaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito grave, menos grave o leve. En definitiva, la imprudencia ha de construirse a través de dos elementos: uno psicológico, centrado en la previsibilidad y otro normativo, centrado en la infracción del deber. Conforme al primero, la jurisprudencia exige la previsión y se traduce en la posibilidad de prever y, por consecuencia, evitar el evento dañoso. Conforme al segundo, la jurisprudencia exige la infracción de un deber de cuidado que puede establecerse en un precepto jurídico o en una norma de la común y sabida experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social.
Por último, dado que es equiparable la culpa consciente o culpa con representación con la imprudencia grave que exige el tipo, debe precisarse cuándo concurre la primera. Pues bien, se produce la misma cuando no se quiere causar el daño aunque también se advierte su posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Obra con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. La STS nº 54/2014 de 11 de febrero, explica que la jurisprudencia de esta Sala considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. En la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. En esta línea, la STS de 31 de mayo 2016 (que condenó por culpa consciente las lesiones de un impacto en el ojo por un botellón lanzado contra un grupo de personas) argumenta esa imputación a título de imprudencia grave, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales.
El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). La sentencia nº 76/2015, de 9 de marzo, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, confirma la condena por este tipo penal, en un supuesto en el que los acusados de mutuo acuerdo se dirigieron, en compañía de otras personas, a la capilla de San Lorenzo, ubicada en la localidad de Lobeira (partido judicial de Bande) y, una vez allí, con omisión de las más elementales cautelas, tiraron con gran fuerza de la cadena de la campaña de esa capilla, haciendo que ésta girara sobre su eje hasta golpear en la piedra que culmina el campanario, rompiéndose la campana y provocando que esa piedra de grandes dimensiones cayera sobre el tejado de la capilla causando desperfectos en tejas, mortero de agarre, en la impermeabilización de remate de las chapas de aluminio y en la propia piedra -la cual estaba rematada con una cruz que también resultó dañada.
