En el ámbito de la contratación pública de obras se venían cuestionando aquellas cláusulas contenidas en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares que incorporaban como criterio de adjudicación, puntuable a la hora de seleccionar al adjudicatario, la asunción por el licitador de los incrementos de costes que se pudieran producir en la ejecución del contrato y que se derivaran de excesos de medición, o de errores del proyecto o de la variación de elementos indispensables para el buen funcionamiento y aspecto de la obra, que no hubieran sido contemplados inicialmente.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha pronunciado al respecto, en el Informe nº 49/21 “Asunción por el empresario del exceso de mediciones”, tras consulta elevada por la Confederación Nacional de la Construcción, confirmando que tales cláusulas son contrarias a la Ley de Contratos del Sector Público.
Comienza la Junta Consultiva recordando que en la vigente regulación de la contratación pública (artículos 242.4 LCSP y 160 del RD de 12 de octubre de 2001) se permite un margen de desviación en las mediciones de las unidades de obra ejecutadas sobre las mediciones del proyecto que no supere el 10% del precio inicial, sin necesidad de ajustarse al régimen de modificación de los contratos, consiguiendo con ello facilitar la ejecución del contrato. Y por su parte, los supuestos de errores del proyecto o de variación de elementos indispensables para el buen funcionamiento de la obra, podrían dar lugar a la modificación del contrato con arreglo a lo establecido en los artículos 203 a 207 y 242 de la LCSP.
Sentado ello, las razones por las que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado considera, en su Informe nº 49/21, ilícitas aquellas cláusulas pueden resumirse en los siguientes términos:
- En la LCSP, la regla general en un contrato de obras es la asunción por la entidad contratante del coste derivado de las variaciones en las mediciones y de los defectos en el proyecto. Este régimen se establece en la ley “con carácter imperativo y no disponible para las partes del contrato público. No cabe duda en este punto, que las normas de responsabilidad fijadas por ley son inmodificables por la exclusiva voluntad de las partes o de una de ellas”.
- Las cláusulas por las que se planteaba la consulta “afectan al principio de igualdad en la medida en que el licitador que no quiera renunciar al régimen de atribución de costes exigido imperativamente por la LCSP quedará claramente perjudicado en la puntuación obtenida, siendo discriminado respecto de aquellos que sí lo hagan. Este tipo de cláusulas supone igualmente una vulneración al principio de proporcionalidad porque resulta exagerado pretender que el licitador se vea forzado, si es que quiere resultar adjudicatario del contrato, a asumir los costes de una inadecuada redacción del proyecto so pena de resultar perjudicado en su puntuación final”.
- En los supuestos de aquellas cláusulas los licitadores desconocen tanto las prestaciones que tendrán que asumir finalmente como su coste, por lo que se atenta “contra el principio de precio cierto e impide al licitador presentar su oferta conforme a lo establecido en el proyecto”.
Además, se vulneran también “los principios de transparencia y de libre competencia, al distorsionar todo el proceso de presentación de ofertas, que no pueden formularse adecuadamente con arreglo a criterios de mercado” y el artículo 1.256 del Código Civil, según el cual “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.
- Trae también a colación la Junta Consultiva como argumento adicional el posible enriquecimiento injusto a favor de la entidad contratante que aquellas cláusulas pueden tener como consecuencia.
Finalmente, concluye la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que la única excepción en la que resulta posible alterar el régimen previsto en la LCSP es en el caso de la contratación de obras a tanto alzado con precio cerrado, siempre que se den los requisitos del artículo 241 de la LCSP.
