Comentario del letrado recurrente, Teodoro Sánchez, de Sanchez & Toro Abogados, a la sentencia 299/2020  de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. (que puede consultar aquí), por la que se estima recurso de casación.

El resumen de los hechos es  que un agente inmobiliario  firma contratos de venta  (algunos eran reventa) en una promoción  de nueva edificación. Este  agente colabora con otra agencia inmobiliaria que tiene pactada con la promotora una exclusiva de ventas  y la promoción no llega a entregarse  al no contar con licencia de primera ocupación.

El agente en cuestión fue denunciado  por dos compradoras, enjuiciado y condenado por apropiación indebida, al haber recibido cantidades a cuenta, aunque  las mismas se habían entregado a la agencia que  tenía la exclusiva de ventas e incluso parte de ellas  como pago a anteriores compradores, por reventa de sus derechos.

Los hechos probados de la Audiencia Provincial fueron los siguientes:

"PRIMERO.- El 30 de mayo de 2006, el Sr. A , como parte vendedora y representante de AREA SUR VILLAS, S.L., de que era administrador solidario junto con *, y de PALMERAS PROPERTIES, SL., y de otro lado, Dña.  B como  compradora celebraron la  compraventa de  la  vivienda  sita  en  Residencial Mirador de Torreblanca, bloque 8, bajo H, en la localidad de Fuengirola, habiéndose entregado la cantidad de 3000 euros previamente como reserva (el 25 de abril de 2006) y 27.000 euros en la firma de dicha contrato, difiriéndose el resto a la firma de la escritura. Finalmente la operación no se ha celebrado no habiendo A devuelto cantidad alguna.

Dña.  B  para la entrega de los 30.000 euros a D. Adrián Maldonado Antoniano, tuvo que formalizar dos préstamos personales de 18.099,87 euros y 19.938, 65 euros, con vencimientos el 25/05/2008 y 05/07/2013.

En la cuenta que Area Sur SL tenía abierta en Unicaja consta transferencia realizada con fecha 25 de mayo de 2006 a Palmeras Properties por importe de 3.000 euros en concepto de reserva Torreblanca Bloque 8 Bajo H.

Se ignora el destino dado al resto del dinero recibido en pago a la operación.

SEGUNDO.- El 28 de julio de 2006, el Sr. A  como parte vendedora y representante de las mismas sociedades antedichas y Dña.  Dª C, celebraron contrato de compraventa de la vivienda del bloque 6, 1º de la misma promoción entregándose por esta última la suma de 3000 euros como reserva (realizada el 3 de julio de 2006) y 33000 euros en la firma de dicha contrato, sin que finalmente se haya realizado la operación y sin que dicho Sr. Haya devuelto cantidad alguna ni justificado el destino de dicha pago pese a haber sido requerido.

TERCERO.- PALMERAS PROPERTIES, S.L. era encargada por la promotora de la venta (GARPE) de las viviendas en construcción de la promoción Residencial Mirador de Torreblanca.

CUARTO.- En la cuenta de Areasur Villas en la entidad Unicaja abierta con el número *
constan abonados cheques emitidos por esta sociedad a favor de PALMERAS PROPERTIES, S.L. por impartes de 3000 (fecha de pago 4 de mayo de 2006;
27.000 euros (fecha de pago 29 de junio de 2006); 3.000 euros (fecha de pago 21 de septiembre de 2006); 3.000 euros (fecha de pago 27 de septiembre de 2006) y 27.000 euros (fecha de pago de 3 de noviembre de 2006), constan igualmente multitud de transferencias en concepto de reservas de otros apartamentos en Torreblanca de la cuenta de Areasur a PALMERAS PROTERTIES.S.L".

Y  se condena  por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga al agente inmobiliario según el siguiente fallo:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a A…, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada tipificado en los artículos 252 en relación con el artículo 250.6 y 74 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, y responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas,  así como al pago de las costas procesales ocasionadas, incluyendo las causadas a las acusaciones particulares.

Deberá indemnizar a Dña. B** con la suma de 35.038,52 € euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Deberá indemnizar a Dña. C** con la suma de 36.000 € euros, más los intereses legales previstos en el artículo 58 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Recurrida la sentencia en casación por diversos motivos, entre ellos por vulneración al derecho de la presunción de inocencia, derecho a obtener una sentencia debidamente motivada, quebrantamiento de forma  e infracción de ley   por el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 11 de junio de 2020, sentencia nº 299/2020, recurso de casación 3548/2018, siendo el ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco, estima el recurso  dictando sentencia absolutoria.

Entre sus fundamentos conviene destacar lo siguiente, fundamento de derecho primero, punto 4: hay dos posibilidades de encarar el motivo formulado; el primero y más elemental, es si la prueba existente debida y racionalmente elaborada es suficiente para tener por acreditado el relato que integra la declaración de hechos probados; y una segunda, si esa prueba es suficiente para tener por cumplimentado cada uno de los elementos que integran el tipo de apropiación indebida.

En el fundamento segundo se hace hincapié en el hecho de que el relato de los hechos probados no afirma que el recurrente se haya apropiado par sí o para un tercero de  las cantidades recibidas, ni que no la haya entregado a la otra inmobiliaria, se limita a indicar que no se ha justificado el destino de las mismas.

Y más adelante se  añade :

En sede de infracción de ley, afirmado meramente la falta de justificación del destino  dado  al  dinero  recibido  por  anticipado,  como  expresa  la  citada sentencia 346/2019, de 4 de julio, en consonancia con la doctrina de esta Sala Segunda, si no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda.

Tras ello  se hace asimilación de este caso, con la doctrina aplicable  tras el pleno no jurisdiccional de 23 de mayo de 2017,  que  acordó que las cantidades  anticipadas a los promotores en la construcción de viviendas, el mero incumplimiento por sí solo de lo previsto en la Disposición Adicional primera de la ley 38/1999 no constituye delito de apropiación indebida, y si esas cantidades no se destinaran a la construcción, podría apreciarse el delito de estafa.

En el fundamente Tercero conviene destacar  que según la Sala no cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, haciendo referencia a otras sentencias (SSTS 495/2015  de 29 de junio ó 15/2020 de 28 de enero), exigiendo que ne el relato de hechos probados  consten todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. La sentencia  debe ser un cuerpo sistemático y armónico, y los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado, y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

Criterios lógicos

Como resumen y conclusión   se dictamina en la sentencia:

En definitiva, desde previsiones de subsunción jurídica, los hechos probados, no posibilitan su calificación como apropiación indebida; y desde una perspectiva fáctica aunque ciertamente, la documentación bancaria que el recurrente alega como justificativa de las entregas a Palmeras Properties SL de las cantidades recibidas como reserva y compra de las viviendas, pudiera deberse alguna de ellas, a entregas por razón de otras viviendas en esa u otras  promociones  en  cuya  venta  medió,  resulta  que  las  razones argumentadas en la sentencia recurrida, para descartar tal justificación de abono, no se presentan concordes a criterios lógicos y en modo alguno permiten conclusión mínimamente  cerrada sobre que no fueron efectivamente entregadas a “Palmeras”.