El TS ha rechazado indemnizar por daños y perjuicios a las empresas fotovoltaicas por la normativa aprobada por el Gobierno en 2010, por la entrada en vigor del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, y de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, y por la que se recortaba la retribución a las plantas solares fotovoltaicas.

La Sala Tercera del TS ha dictado cinco sentencias de fecha 21 de enero de 2016, núm. 65 a 67/2016 (Rec. 507/2012, 515/2012, 563/2012, 627/2012, 841/2012; Ponentes: señor Requero Ibáñez, señor Cudero Blas, señora Teso Gamella y señor Arozamena Laso) en las que establece el siguiente criterio:

la existencia de un daño indemnizable debe contemplarse en relación con la totalidad de la vida útil de las instalaciones (fijada en treinta años), y la prueba pericial practicada en las actuaciones ha puesto de manifiesto que la disminución de ingresos derivada de la limitación de la retribución ha sido compensada mediante disposiciones posteriores, lo que permite afirmar que la actividad de producción de electricidad a través de este régimen especial ofrece una rentabilidad razonable (en el entorno del 8 por ciento anual), que excluye que el daño sea real y antijurídico.

Desestima los cinco primeros recursos presentados por las fotovoltaicas

En concreto, el TS ha desestimado los cinco primeros recursos planteados por empresas fotovoltaicas contra la decisión del Consejo de Ministros que denegó las indemnizaciones.

Ahora trasladará estas primeras sentencias a las más de 150 empresas que tienen también planteado recurso por el mismo motivo en el Supremo, con el fin de que decidan si continúan con los recursos o desisten a la vista del criterio fijado al respecto por el alto tribunal en estas primeras resoluciones.

Modificación de las retribuciones

Las empresas recurrieron contra la decisión del Consejo de Ministros de desestimar sus reclamaciones de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a sus instalaciones de producción de electricidad procedente de energía solar fotovoltaica por la entrada en vigor del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre (por el que se modifican aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial), del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre (de medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico) , y de la Ley 2/2011, de 4 de marzo (Ley de economía sostenible).

Como consecuencia de ello, el TS ha analizado si concurría responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de actos reglamentarios y legislativos, al modificar el régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas imponiendo determinadas obligaciones técnicas, un peaje por el uso de la red de transporte y limitando la retribución mediante tarifa a determinadas horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones.

La sentencia del TS

La Sección Cuarta de la Sala Tercera del TS, que ha resuelto los recursos, resalta que los titulares de las instalaciones fotovoltaicas que obtuvieron su inscripción al amparo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, “no adquirieron, ni incorporaron a su patrimonio, un derecho, perfecto e ilimitado, a percibir una ‘tarifa regulada’ por la totalidad de la energía neta producida durante toda la vida de esa instalación en los términos que entonces establecía aquella disposición reglamentaria”.

Continúa su argumento señalando que “la forma, la cuantía, la extensión y la duración de los incentivos reconocidos a las instalaciones  fotovoltaicas no pueden quedar petrificadas con aquella regulación inicial, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones a las nuevas circunstancias concurrentes, concretamente al desarrollo tecnológico y al nuevo escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones de demanda eléctrica que se tuvieron en cuenta originariamente, sin olvidar el conocido como ‘déficit tarifario’, incrementado exponencialmente en los últimos años debido en parte a que los costes reales de las actividades reguladas y del propio funcionamiento del sistema eléctrico no pueden ser absorbidos por los peajes fijados por la Administración y que son satisfechos finalmente por los consumidores”.

Agrega el TS que lo que sí debe garantizarse por los poderes públicos, porque lo exige la legislación, es que las instalaciones ofrezcan a sus titulares una “rentabilidad razonable”, de modo que el daño por la limitación de la energía con derecho a la tarifa regulada sólo podrá calificarse como antijurídico y, por tanto, indemnizable, si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables.

Para decidir sobre este punto, la Sala ordenó una prueba pericial, que realizaron un ingeniero industrial especialista en electricidad y un economista, a efectos de determinar la rentabilidad de las instalaciones, y que concluyó que en la práctica totalidad de las instalaciones, su rendimiento se sitúa en el entorno del 8 por ciento anual durante los treinta años contemplado, y que, aunque a corto plazo (en los años 2011, 2012 y 2013), se aprecia efectivamente una merma de ingresos, ninguna de las instalaciones tiene un descenso apreciable de su rentabilidad si se contempla en la totalidad de los 30 años del periodo.

Dichos peritos añadieron que dichas mermas han sido compensadas por el régimen normativo derivado del Real Decreto 413/2014, de 16 de julio, y normas concordantes, que han ampliado a 30 años una garantía que asegura, al contemplar los gastos financieros, la rentabilidad en cuantía efectivamente razonable.

La sentencia señala además que no concurren los vicios de constitucionalidad aducidos por los recurrentes. Entre otras alegaciones, éstos consideraban vulnerado el principio constitucional de irretroactividad de disposiciones sancionadoras por la limitación de retribuciones que realizaba el Real Decreto de 23 de diciembre de 2010, pero el alto tribunal indica que dicha limitación no implica una retroactividad que incida en efectos jurídicos ya producidos o en derechos ya consolidados.

El TS tampoco aprecia la infracción de las normas del Derecho de la Unión Europea relativa a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, pues el sistema de tarifa previsto en el régimen del año 2007 no presentaba el carácter inalterable que se postula y era previsible su modificación, y además ni siquiera cabe identificar que concurra en las consecuencias de aquellas modificaciones el presupuesto esencial que debe sustentar una acción de responsabilidad patrimonial, es decir, el daño efectivo y antijurídico.