La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, se ha pronunciado por primera vez en STS de 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015, sobre la imposición de costas de las instancias anteriores tras la estimación del recurso de casación interpuesto por un particular, con la consiguiente obligación de restitución de la totalidad de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con completo efecto retroactivo, tras ajustar la sala su doctrina a la del TJUE.

La sentencia, de la que ha sido ponente su Presidente, Excmo. Sr. Marín Castán, aborda la cuestión de la imposición de costas sustancialmente desde el principio de efectividad, toda vez que el cambio de jurisprudencia de la sala se basa esencialmente en el pronunciamiento de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (Gutiérrez Naranjo), que a su vez se funda en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva.

La sala establece como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

La sentencia cuenta con el voto particular de tres magistrados, fundado en el cambio sobrevenido de jurisprudencia y las serias dudas de hecho o de derecho que ello ha producido, así como en la ausencia de afectación del principio de efectividad.

Las demandas y recurso que interpuso el consumidor para conseguir la devolución

La entidad bancaria demandada en este caso es Caixabank S.A., solicitando el demandante la nulidad de la cláusula suelo (que se establecía en un 4%) inserta en el préstamo hipotecario firmado para la compra de su vivienda. La demanda hace expresa mención respecto a la condena en costas, instando al juez a que se pronuncie.

El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria /Gasteiz dictó sentencia el 4 de noviembre de 2014, declarando la nulidad de la cláusula impugnada, dado su carácter abusivo, y a devolver al demandante las cantidades cobradas de más por aplicación de dicha cláusula, con el interés legal, condenando a la entidad bancaria en costas.

Caixabank apeló reiterando el planteamiento de la prejudicialidad civil argumentado en primera instancia (pues existía un proceso en un juzgado de Madrid iniciado a instancia de una asociación de consumidores). Como fundamentos de fondo alegaba la errónea valoración de la prueba documental en cuanto a la información facilitada al demandante, la errónea valoración de la prueba testifical y la vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 respecto de la irretroactividad de los efectos de la nulidad, y terminaba solicitando la íntegra revocación de la sentencia apelada.

La Audiencia Provincial de Álava dictó sentencia el 4 de junio de 2015 confirmando en lo esencial la sentencia de instancia, aunque la revoca parcialmente en cuanto a la condena del pago se limitará a la devolución de los intereses percibidos como efecto de las cláusulas suelo desde la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013.

El consumidor recurre esta última sentencia, invocando en el recurso de casación por interés casacional, compuesto de un solo motivo fundado en infracción de los arts. 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución e invocando la primacía del Derecho de la Unión, especialmente el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, además de varias sentencias de esta sala y del Tribunal Constitucional. Para el demandante-recurrente la aplicación de doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la limitación temporal de los efectos de la nulidad de la cláusula respecto a la obligación de restitución de los intereses cobrados en aplicación de la misma, supone una moderación de las consecuencias de la nulidad incompatible con el ordenamiento jurídico y jurisprudencia de la Unión Europea. Con la estimación íntegra del recurso, el recurrente solicita la confirmación total de la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la demandada-recurrida «en las diferentes instancias de este procedimiento».

Por su parte, CaixabanK manifestó no oponerse «a la petición de irretroactividad», si bien solicitó que no se le impusieran las costas de las instancias porque la sentencia recurrida era conforme con la jurisprudencia de esta sala en ese momento, de modo que las dudas de derecho sobre los efectos de la nulidad no quedaron despejadas hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. En apoyo de este argumento invoca los arts. 394 y 398 LEC y el acuerdo de la Sala Primera de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en concreto el apdo. 3.2 cuando prevé que «el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial podrá tomarse en consideración para resolver sobre las costas».

Por todo ello, tras estimar el recurso y casar la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo falla imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia; No imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación; Y devolver al recurrente el depósito constituido.

Imposición de las costas de instancia al banco: interpretación de los arts. 394 y 398 LEC

Comienza señalando el tribunal que, la cuestión principal sobre la que debe pronunciarse la Sala es quién debe soportar las costas de las instancias, una vez estimado el recurso y casada la sentencia impugnada «ya que resulta imprescindible la adopción de un criterio uniforme sobre esta cuestión para todos los recursos pendientes en materia de cláusulas suelo, sin perjuicio de que alguno de ellos pueda presentar peculiaridades propias que justifiquen otra decisión».

Los argumentos del Supremo sobre el criterio a seguir en la imposición de las costas de las instancias previas en estos supuestos se desarrolla en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.

Si bien indica que la Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores en el sentido de imponer dichas costas al demandado, aclara que, hasta este momento, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, «que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC, que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación».

Caixabank solicita expresamente que se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

Según reconoce la Sala, dicha petición no carece de fundamento, ya que este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente. Sin embargo, a la hora de establecer un criterio general aplicable a todos los supuestos similares, el alto tribunal tiene en cuenta que no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva (art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). A esto añade que ha de ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión y al de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Además, la actividad procesal del banco demandado pretendió, más allá de invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial, intentar su suspensión por prejudicialidad civil, negar por completo la obligación de restitución, y oponerse a la admisión antes y después de tener conocimiento del contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Razones y criterio a seguir

Reproducimos a continuación la literalidad de las razones por las que el Supremo fija el criterio de imponer las costas al banco demandado:

«Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

Voto particular de tres magistrados

Los Magistrados Excmos. Sres. D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz, formulan voto particular discrepando de la sentencia únicamente en la decisión sobre la condena a la parte demandada de las costas causadas en las instancias.

En dicho voto particular, los tres magistrados firmantes defienden la inaplicación del principio de vencimiento objetivo en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia, apoyándose en sentencias anteriormente dictadas por la Sala. «En otras ocasiones en que concurrían circunstancias como las expuestas, la sala ha decidido no hacer expresa condena en costas y usar la facultad que concede al tribunal el art. 394.1 LEC», indican. «Hemos de tener en cuenta que la decisión del recurso y sus consecuencias sobre las sentencias dictadas en las instancias, viene propiciada por una doctrina jurisprudencial sobrevenida, que es la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, lo que indudablemente ha de tomarse en consideración para resolver sobre las costas por concurrir serias dudas de derecho», argumentan.

Constituye, según los magistrados, una exigencia derivada de la seguridad jurídica y además la imposición en costas establecida como criterio en la sentencia del Supremo, no afecta al principio de efectividad del Derecho de la Unión. Lo que exige, según los magistrados, el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, es una aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC, y una motivación más exigente y rigurosa.

La consecuencia de lo anterior sería la no imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, que ha resultado desestimado como consecuencia de la estimación del recurso de casación, ni tampoco las causadas en primera instancia, aunque haya resultado estimada la demanda, por existir en ambos casos serias dudas de derecho.

¿Qué dice el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero?

El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, reguló las costas procesales en su artículo 4.

Medidas que, conforme razonaba la exposición de motivos de la norma, trataban de incentivar el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito.

En concreto, el apartado 2 de dicho artículo establece el criterio a seguir en caso de allanamiento de la entidad bancaria:

«2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:

a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.»