Una vez ganada la batalla de las cláusulas suelo, a los hipotecados les queda aún otras cruzada: hablemos de los gastos hipotecarios y de cómo recuperarlos. Se van sucediendo las sentencias en las que los tribunales van aplicando la sentencia del TS que obliga a los bancos a pagar los gastos de la hipoteca (STS de 23 de diciembre de 2015. Según el Supremo, los consumidores tienen derecho a recuperar los gastos de notario, registro e impuestos asociados a la constitución de la hipoteca, y declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de atribución al cliente de todos los gastos del contrato. Aun así no hay consenso entre los tribunales menores respecto a quién debe soportar alguno de estos gastos, en particular los impuestos derivados de la constitución de hipoteca: impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. ¿Es el banco, como señala en su sentencia la Sala de lo Civil del TS, o es el prestatario?

Ahora, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha establecido su criterio sobre los efectos de la declaración de la nulidad de las cláusulas de gastos en contratos de préstamos hipotecarios. El fallo, sentencia 152/2017, de 28 de marzo, que firman los cinco magistrados que componen la sección, da respuesta a un recurso de apelación presentado por la entidad bancaria afectada tras una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas. Los magistrados de la Audiencia han concluido que el impuesto que grava la operación de préstamo de garantía hipotecaria corresponde al prestatario, es decir, el cliente.

El motivo es que la supresión o expulsión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la normativa reguladora, que es la que decidirá a quién corresponde soportar el concreto gasto (aranceles, gestoría o impuestos). Así, indican los magistrados, la ley del impuesto de actos jurídicos documentados señala que, cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario, que es el sujeto pasivo del impuesto.

Reparto de gastos derivados de la constitución de hipoteca: arancel notarial y de los Registradores

Con respecto a los gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la Sala entiende que, conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, deben ser asumidos por aquel a favor de quien se inscribe el derecho, que en este caso es la entidad bancaria.

Por último, con respecto a los gastos derivados de la notaría, la Audiencia sostiene que han de ser abonados por aquel que haya solicitado sus servicios. En caso de no conocerse ese dato, se aplicarán las normas fiscales correspondientes, y por lo tanto, en opinión de los magistrados, es el cliente el que debe hacerse cargo. Aclara la sentencia en este sentido que la expedición de copias habrá de ser abonada por quien la haya solicitado.

Respecto a este gasto, los magistrados realizan la siguiente reflexión, que reproducimos literalmente: "La verdad, es que no compartimos exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento que general el arancel por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés..por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN. Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es ¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda".

¿Y la Gestoría y tasación?

La intención de la Sección Primera es pronunciarse sobre los gastos de la tasación de las fincas y los gastos de gestoría también derivados de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, tan pronto se plantee expresamente una cuestión sobre tales conceptos.

Consecuencias de la nulidad de la cláusula del pago de tributos

El Tribunal Supremo viene a declarar en la STS de 23 de diciembre de 2015 enjuiciando la cláusula del préstamo hipotecario examinado, que la misma es abusiva. Según el Alto Tribunal "la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión" es una cláusula abusiva "por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula".

Sin embargo, como señala ahora la Audiencia de Pontevedra, se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.

Así pues, si bien consideran que la cláusula por su vocación de generalidad es nula y debe expulsarse del contrato, “otra cosa será la atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación tributaria no compete determinar”, y que debe seguir el régimen impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley.

En el caso concreto, pese a que sea declarada nula la cláusula de gastos no procede la devolución del pago por el concepto Impuesto de transmisiones y actos jurídicos, "toda vez que se ha pagado por quien según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía.

En efecto, continúa la Sala, "el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. La norma desarrolla lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa".