ANEXO

ACUERDO POR EL QUE SE RESUELVE EL CONTRATO DE CONCESI覰 ADMINISTRATIVA PARA LA CONSTRUCCI覰, CONSERVACI覰 Y EXPLOTACI覰 DE LA AUTOPISTA DE PEAJE MADRID-TOLEDO Y LA AUTOV虯 LIBRE DE PEAJE A-40 DE CASTILLA-LA MANCHA, TRAMO: CIRCUNVALACI覰 NORTE DE TOLEDO

Antecedentes

Mediante Real Decreto 281/2004, de 13 de febrero, se adjudic� la concesi髇 administrativa para la construcci髇, conservaci髇 y explotaci髇 de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autov韆 libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalaci髇 norte de Toledo, a la agrupaci髇 de empresas formada por 獵ors醤-Corviam, S.A.�; 獵omsa, S.A.�; 獳zvi, S.A.�; 獵onstrucciones S醤chez Dom韓guez-Sando, S.A.�; y 獴anco Espirito Santo, S.A.�

En cumplimiento del art韈ulo 2 del citado 281/2004, de 13 de febrero, se constituy� la sociedad concesionaria 獳utopista Madrid-Toledo, Concesionaria Espa駉la de Autopistas, S.A.� (en adelante, Autopista Madrid-Toledo), mediante escritura otorgada en Madrid el 10 de marzo de 2004.

El 13 de abril de 2004 se formaliz� con Autopista Madrid-Toledo, la escritura del contrato de concesi髇 administrativa.

Mediante auto dictado el 16 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo se declar� en concurso voluntario a Autopista Madrid-Toledo (procedimiento concursal ordinario n.^o 122/2012).

El 10 de septiembre de 2018 el Juzgado de primera instancia e instrucci髇 n.^o 1 de Toledo dict� auto de apertura de la fase de liquidaci髇 de la 獳utopista Madrid-Toledo, Concesionaria Espa駉la de Autopistas, S.A.�

Fundamentos jur韉icos

El contrato de concesi髇 adjudicado a Autopista Madrid-Toledo se rige por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcci髇, Conservaci髇 y Explotaci髇 de Autopistas en R間imen de Concesi髇 y, supletoriamente; por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones P鷅licas ( TRLCAP).

Adem醩 se aplican a la concesi髇 su pliego de cl醬sulas administrativas particulares (Orden FOM/2267/2003, de 1 de agosto) y el pliego de cl醬sulas generales para la construcci髇, conservaci髇 y explotaci髇 de autopistas en r間imen de concesi髇, aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero.

La cl醬sula 11 del pliego de cl醬sulas administrativas particulares que rige la concesi髇 establece que, en lo referente a la extinci髇 de la misma deber� estarse a lo dispuesto en los art韈ulos 32 y 34 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo; a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones P鷅licas y a la secci髇 3 del cap韙ulo IX del pliego de cl醬sulas generales.

En su momento tanto el art韈ulo 32 de la Ley 8/1972 como el art韈ulo 111 del TRLCAP se馻laban como causas de resoluci髇 de la concesi髇 la quiebra del concesionario (esa referencia a la 玵uiebra� debe entenderse hecha hoy en d韆 al 玞oncurso�, seg鷑 establece la disposici髇 adicional primera de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).

Conforme a la normativa expuesta, la declaraci髇 de concurso habilita a la Administraci髇 para resolver potestativamente el contrato; si bien 玪a apertura de la fase de liquidaci髇 originar� siempre la resoluci髇 del contrato�. De acuerdo con lo informado por la Abogac韆 del Estado en el Ministerio de Fomento esto supone que 玼na vez firme la apertura de la fase de liquidaci髇 del concurso de una empresa contratista, la Administraci髇 est� obligada a iniciar un procedimiento para constatar que existe esa causa de resoluci髇 y declarar resuelto el contrato�.

En el concurso de acreedores n� 122/2012, el Juzgado de lo Mercantil de Toledo dict� auto de declaraci髇 de concurso de acreedores de la concesionaria con fecha de 16 de mayo de 2012, y con posterioridad, se dict� auto de apertura de la fase de liquidaci髇 de la concesionaria con fecha de 10 de septiembre de 2018, que ha devenido firme.

Por tanto, en el ejercicio de las prerrogativas atribuidas a la Administraci髇 por el art韈ulo 59 del TRLCAP (en los mismos t閞minos que el art韈ulo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector P鷅lico), procede declarar resuelto el citado contrato de concesi髇.

Seg鷑 lo dispuesto en cuanto a competencias en el apartado 2 del art韈ulo 36 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, corresponde a la Delegaci髇 del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje tramitar el procedimiento para declarar resuelto el contrato.

Conforme al art韈ulo 7 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y a la doctrina del Consejo de Estado (dictamen n� 326/2014, de 17/7/2014), la competencia para declarar resuelto el contrato corresponde al Consejo de Ministros.

Esta Resoluci髇 se dicta de acuerdo con el Dictamen del Consejo de Estado, excepto en lo relativo a la garant韆 de construcci髇.

El criterio del Consejo de Estado es que no procede la incautaci髇 de la garant韆 de construcci髇 玜l no existir un incumplimiento de las obligaciones esenciales de la concesionaria en relaci髇 con la fase de construcci髇�:

玆especto de la fianza de construcci髇, no procede decretar su incautaci髇 al no existir un incumplimiento de la obligaci髇 de la concesionaria de construir la v韆, seg鷑 ha informado la Demarcaci髇 de Carreteras del Estado en Castilla-La Mancha. Ejecut� las obras a que estaba obligada, fueron puestas en servicio hace a駉s y ha transcurrido el plazo de garant韆 correspondiente, sin que conste que la Administraci髇 haya formulado reparo alguno. Ello acredita que la obra construida es soporte de un servicio p鷅lico viario que est� funcionando con normalidad. Por otra parte, no ha quedado acreditado en el expediente que la concesionaria haya incumplido sus obligaciones esenciales en relaci髇 con la fase de construcci髇.

As� las cosas, de acuerdo con lo prevenido en las cl醬sulas 24 y 25 del pliego de cl醬sulas generales, no procede su incautaci髇 por esta causa.

No obstante, la Administraci髇 puede retener su importe para hacer efectiva la cobranza de la eventual cantidad debida por la concesionaria en concepto del 1 % cultural en el Tesoro P鷅lico –cl醬sula 25.� del pliego general–, extremo sobre el que no existen datos en el expediente, a fin de proceder a su ingreso en la forma establecida en las normas aplicables antes citadas.

Esta observaci髇 tiene car醕ter esencial a los efectos del art韈ulo 130.3 del Reglamento Org醤ico de este Consejo.�

El Ministerio de Fomento considera que la concesionaria ha cumplido con sus obligaciones por lo que respecta al 1 % cultural e igualmente se han construido las obras a las que estaba obligada. Sin embargo, la concesionaria no ha abonado todas las expropiaciones como era su obligaci髇 como beneficiario de la expropiaci髇. Por tanto, el Ministerio de Fomento entiende que el impago de los justiprecios e intereses de demora por la concesionaria es un incumplimiento de las obligaciones asumidas por esta en la fase de construcci髇, por lo que la fianza de construcci髇 debe responder de tal incumplimiento. Esta misma posici髇 se ha sostenido ya por el Ministerio de Fomento en otros casos similares y est� avalada por el Tribunal Supremo al haber confirmado en casaci髇 igual interpretaci髇 hecha por el TSJ de Madrid.

El Ministerio de Fomento se ha basado para ello en el art韈ulo 26 de la Ley de Autopistas (en la versi髇 vigente al tiempo de adjudicarse esta concesi髇):

Art韈ulo veintis閕s.

El r間imen jur韉ico de la concesi髇 durante la fase de construcci髇 de la autopista ser� el siguiente:

Primero: El concesionario asumir� los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiaci髇, con arreglo a lo dispuesto en el cap韙ulo V de esta Ley [...]

Como dice literalmente el art韈ulo 26 de la Ley de Autopistas, que el concesionario asuma 玪os derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiaci髇� (siendo una de esas obligaciones el pago del justiprecio) forma parte de 玪a fase de construcci髇�. Por ello, est� justificado que del incumplimiento de esas obligaciones responda la fianza de construcci髇.

Esa misma interpretaci髇 est� avalada por la sentencia n� 124/2015, de 10/3/2015, del TSJ de Madrid (JUR 2015\105774):

獷l presente recurso se interpone por la entidad actora 獳utopista Madrid Sur Concesionaria Espa駉la, S.A.�, contra la Resoluci髇 dictada, en fecha 23 de octubre de 2013 por la Delegaci髇 de Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje [...] se acord� que constatado que no se hab韆 cumplido la obligaci髇 de pagar el justiprecio a todos los expropiados [...] se desestimaba la solicitud de cancelaci髇 parcial de la garant韆 de construcci髇 al no haber cumplido todas las obligaciones para cuya seguridad se constituy�.

El objeto del presente recurso se centra en determinar si la entidad recurrente ten韆 derecho a la cancelaci髇 de la garant韆 de construcci髇 y consiguiente abono de la cantidad que hab韆 venido abonando por el mantenimiento de la garant韆 desde que solicit� su cancelaci髇.

Como quiera que, seg鷑 hemos visto, forma parte de las obligaciones derivadas de dicho contrato y, concretamente del r間imen jur韉ico de la concesionaria durante la construcci髇, el abono del justiprecio es acorde a Derecho el mantenimiento de la garant韆 pese a haber finalizado las obras, al no haber cumplido la concesionaria con la totalidad de sus obligaciones durante la fase de construcci髇�.

Dicha sentencia del TSJ de Madrid fue recurrida en casaci髇 por la sociedad concesionaria y, en sentencia n.� 120/2017, de 30 de enero de 2017 (recurso 2035/2015); el Tribunal Supremo confirm� la legalidad de incautar la fianza de construcci髇 en caso de incumplimiento por la concesionaria de sus obligaciones de pago del justiprecio. El Tribunal Supremo razona lo siguiente en su sentencia:

獷n el caso de autos procedi� la Sala a interpretar el Pliego de cl醬sulas administrativas particulares engarzado con las disposiciones legales y reglamentarias reguladoras de la concesi髇 concluyendo en el incumplimiento de una obligaci髇 esencial, cu醠 era el pago del justiprecio a los expropiados por la actuaci髇 de la que hab韆 resultado beneficiada.

Si tal justiprecio incurri� en un importe superior al, en su d韆 considerado, no constituye raz髇 exonerativa para incumplir la obligaci髇. Es notorio que no siempre las cantidades inicialmente consideradas en procedimientos expropiatorios son las que, finalmente, constituyen el justiprecio a satisfacer, ya sea por el expropiante, ya sea por el beneficiario.

Con arreglo a la jurisprudencia precedente, no resulta que la interpretaci髇 llevada a cabo por la Sala de instancia, del pliego de cl醬sulas administrativas particulares, sea irrazonable y permita a esta Sala en sede casacional, anular o casar la sentencia recurrida.

En consecuencia, la argumentaci髇 de la Sala de instancia acerca de que no proced韆 la devoluci髇 de la fianza constituida no incurre en confiscaci髇 ni enriquecimiento injusto de la administraci髇�.

Por otra parte, al mismo tiempo en que se tramitaba este expediente de resoluci髇 se ha realizado una auditor韆 sobre el estado en el que se encuentra la infraestructura y dicha auditor韆 concluye que el concesionario no ha cumplido todas las obligaciones de conservaci髇 que le incuben y que ser� necesario ejecutar a su costa, lo que constituye un argumento adicional para incautar la fianza de construcci髇.

En consecuencia, en relaci髇 a la concesi髇 administrativa de la que es titular Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Espa駉la de Autopistas, S.A., una vez cumplida la tramitaci髇 establecida conforme a la legislaci髇 aplicable y o韉o el Consejo de Estado, seg鷑 lo previsto en el art韈ulo 2.2 de la Ley Org醤ica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, a propuesta del Ministro de Fomento, el Consejo de Ministros en su reuni髇 del d韆 8 de febrero de 2019, acuerda:

1. Resolver el contrato de concesi髇 administrativa para la construcci髇, conservaci髇 y explotaci髇 de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autov韆 libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalaci髇 norte de Toledo, en base a los art韈ulos 111.b y 112.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones P鷅licas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

2. Ordenar al Ministerio de Fomento que incaute las fianzas de construcci髇 y explotaci髇 depositadas a tales efectos por Autopista Madrid-Toledo, 獵oncesionaria Espa駉la de Autopistas, S.A.�, en base a lo establecido, respectivamente, en las cl醬sulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, que aprob� el pliego de cl醬sulas generales para la construcci髇, conservaci髇 y explotaci髇 de autopistas en r間imen de concesi髇.

3. Ordenar al Ministerio de Fomento que tramite el expediente de liquidaci髇 del contrato, con la debida cuantificaci髇 del valor de la responsabilidad patrimonial de la Administraci髇.

4. Autorizar al Ministerio de Fomento para que adopte las medidas provisionales que procedan para garantizar la correcta prestaci髇 del servicio. Tales medidas se adoptar醤 de forma coordinada con las que puedan derivarse del plan de liquidaci髇 que se apruebe en el proceso concursal.

Corresponder� a la Delegaci髇 del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje determinar la fecha de inicio de la explotaci髇 de la infraestructura, por la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, en el marco de lo dispuesto en la cl醬sula tercera de la Resoluci髇 de 16 de agosto de 2017, de la Secretar韆 General T閏nica del Ministerio de Fomento, por la que se publica el Convenio de gesti髇 directa con la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, por el que se regula la gesti髇 de la explotaci髇 y la preparaci髇 de la licitaci髇 de autopistas de titularidad estatal.

Contra el presente acuerdo, que pone fin a la v韆 administrativa, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en el plazo de dos meses contados desde el d韆 siguiente a su notificaci髇, sin perjuicio del recurso de reposici髇 que, con car醕ter potestativo, pueda interponerse ante este Consejo de Ministros en el plazo de un mes, contado asimismo desde la recepci髇 de la notificaci髇.