Resumen: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en la Sentencia sobre derecho de familia 641/2018, de 20 de noviembre que procede extinguir el uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge no custodio y a sus hijos, como consecuencia de la convivencia en la misma de la nueva pareja. La Audiencia provincial estimó las pretensiones de un divorciado que solicitó una modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio tras conocer que su exmujer, a la que había correspondido el disfrute de la vivienda familiar y la custodia de los hijos, convivía en la casa con su nueva pareja.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ratifica los argumentos y el pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso de casación. “La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar”, señala.
Índice
II. LA SENTENCIA 641/2018 DEL PLENO DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 20 DE NOVIEMBRE
1. Las sentencias en primera y segunda instancia
3.-La Sentencia 641/2018 de la Sala Primera
La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre derecho de familia 641/2018, de 20 de noviembre , que no cuenta con votos particulares discrepantes, determina cuál es el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto al derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.
El criterio -que forzará al progenitor custodio a comprar a su excónyuge su parte de la casa familiar o a proceder a la venta de ésta y adquirir otra vivienda- se ha establecido a raíz de un recurso del fiscal contra una sentencia dictada por la audiencia provincial de Valladolid el 15 de enero de 2018. El Fiscal consideraba que la decisión de la Audiencia de Valladolid era contraria al artículo 96 del Código civil, que establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. De este modo, el Alto Tribunal resuelve en esta sentencia el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.
II. LA SENTENCIA 641/2018 DEL PLENO DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 20 DE NOVIEMBRE
1. Las sentencias en primera y segunda instancia
Los hechos que motivaron el litigio que sirve de causa a la demanda son los siguientes: en la sentencia de divorcio se había acordado atribuir a la madre y a los hijos comunes el uso y disfrute de la vivienda que había constituído el domicilio familiar. Con posterioridad al divorcio, la ex mujer del demandante había iniciado una nueva relación con un hombre que se fue a vivir a la vivienda que constituyó el domicilio familiar. El demandante estaba pagando una pensión de alimentos para sus dos hijos y el cincuenta por ciento del préstamo hipotecario que pesaba sobre dicha vivienda que constituyó el domicilio familiar en la que ahora vivía un tercero, la nueva pareja de la ex mujer. Ante tales hechos se presentó demanda solicitando la extinción de la atribución del uso de la vivienda que había constituido el domicilio familiar y, con carácter subsidiario, para el caso de que no se estimase dicha petición, la reducción de la pensión de alimentos.
La Sentencia de fecha 17 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de primera Instancia n.º 3 de Valladolid denegó la extinción solicitada, pero accedió a la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia de 500 a 400 euros, para los dos hijos menores de edad.
Recurrida la Sentencia por el demandante, la Audiencia provincial estima el recurso en la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 y determina que: “…la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial”.
Además, en interés de los menores, no accede a la petición solicitada de que se proceda de inmediato a la venta de la vivienda o bien a su adjudicación a uno de ellos, como se había solicitado con carácter subsidiario en la demanda, sino que deberá liquidarse la sociedad de gananciales, manteniéndose su uso hasta entonces.
Contra dicha sentencia el Ministerio Fiscal, formuló recuso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, alegando como único motivo de recurso «Infracción del artículo 96.1. CC, por vulneración en este tipo de procedimientos del principio prioritario del interés del menor, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.»
El recurso de casación se formuló en este caso por el Ministerio Fiscal por entender que se vulneraba el principio del interés del menor. El artículo 749.2 de la Ley de Enjuicimiento Civil dispone con carácter general que los procesos familiares, sobre capacidad, filiación, matrimonial y menores será parte el Ministerio Fiscal siempre que alguno de los interesados sean menores, incapacitados o ausentes. Este principio no está definido en nuestra legislación. Con carácter general para resolver todas las medidas en relación con los menores, hemos de partir que han de ser adoptadas siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el núcleo para acordar estas medidas. Para valorar dicho principio han de tenerse en cuenta todas las circunstancias que resulten acreditadas para individualizar el interés del menor en cada familia.
El principio del interés del menor, aunque no figura definido, aparece referenciado por ejemplo en los siguientes textos y resoluciones:
1.- En el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor: » Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.»
2.- En el artículo 39 de la Constitución española: “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil”.
3.- En el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño: » 1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.»
4.- En la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792.
5.- En el Convenio de la Haya, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996.
6.- En el trabajo desarrollado en la Observación general n.º 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013).
7.- En los artículos 91,92,93,94, 156 y 158 del Código civil.
8.- En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 1 de marzo de 2016: El interés del menor es la suma de los distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño”.
Considera el Alto Tribunal que esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comportan una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros.
La sentencia de fecha 10 de enero de 2018: “El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
Y en la Sentencia objeto de análisis la Sala del tribunal Supremo establece que “El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.”
3.-La Sentencia 641/2018 de la Sala Primera
La Sentencia del Pleno de la sala del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y ratifica todos los argumentos de la Sentencia dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid.
Antes de la Sentencia objeto de análisis, los distintos supuestos se resolvían acudiendo a distintas medidas. Una de las soluciones era la reducción de la pensión de alimentos, que ha sido mayoritaria y que la acordó el Juzgado de primera Instancia en este caso. Otra solución ha sido la fijación de un límite temporal fijado en la liquidación de la sociedad de gananciales o bien hasta que se liquide de otro modo, supuesto que el Tribunal Supremo contempló para un supuesto de custodia compartida ( STS 183/2017 de 14 de marzo).
La STS 641/2018 se fundamenta en los siguientes argumentos:
1. Alteración de la naturaleza de la vivienda familiar: “La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar.”
Es decir, en el momento en el que en la vivienda familiar entra una tercera persona –la pareja del que tiene atribuido el uso–, el carácter de vivienda familiar desaparece, ya que pierde su naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente, a la que obviamente el progenitor no custodio no tiene obligación de mantener. El carácter de “familiar” de la vivienda ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando así de servir a los fines de aquella familia.
2. Perjuicio para el progenitor no custodio: “No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio.”
Evidentemente cada persona es libre de tener las relaciones que quiera o pueda, no se cuestiona esa libertad, lo que se cuestiona es que esa libertad se utilice en perjuicio de otros.
3. La nueva relación de pareja es una variable que influye en la compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa e incluso en el interés de los hijos: “Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.”
Es decir, una nueva relación de pareja por parte del progenitor que tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar constituye una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día a la hora de atribuir dicho uso.
4. El derecho de uso de la vivienda familiar deja de existir: “El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.”.
Ello supone que cuando la vivienda pierde el carácter de domicilio familiar por dejar de servir a los fines que determinaron la atribución del uso y disfrute, se debe extinguir dicha atribución del uso y disfrute, sin que ello suponga un atentado al interés superior del menor.
5. La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda: “La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.”
6. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos: “El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.”
En definitiva se entiende que la sentencia recurrida no vulnera el interés del menor, como contrariamente sostenía el Ministerio Fiscal, ni contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso.
Lo importante de esta Sentencia del Tribunal Supremo es que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre un asunto en el que nunca antes «… se ha pronunciado directamente esta sala.» y se centra en los efectos que produce la convivencia del progenitor custodio, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar,junto a los hijos menores, con una nueva pareja.
En estos casos, cada vez más frecuentes y que planteaban situaciones conflictivas se exigía una respuesta como la de esta Sentencia. Así el Pleno de la Sala Primera valora el hecho de la convivencia de un tercero en la que fuera vivienda familiar como una variable determinante para acordar la extinción del uso, sin que ello implique desatender el interés de los menores.
El progenitor custodio y los menores mantendrán el derecho de uso sobre la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.
