I.- Introducción
Para comenzar nuestro estudio, es necesario delimitar el objeto del mismo, siendo el desarrollo de la regulación del nuevo soporte electrónico en las relaciones contractuales en Derecho. Esta parte específica del comercio electrónico es muy importante, ya que es el nuevo soporte y mercado a través del cual se forman, perfeccionan, administran y consuman nuevos contratos y relaciones negociales.
Al ser relaciones transfronterizas y extracomunitarias, el comercio electrónico tiene muchos aspectos que no vamos a estudiar en detalle pero que es necesario mencionar, siendo aspectos fiscales, jurídico-internacionales, de propiedad industrial e intelectual, de protección de la intimidad personal de los contratantes, de seguridad pública y de competencia empresarial.
Centrado en el intercambio de bienes y servicios, el Comercio Electrónico (C-E, en adelante), la electrónica y sus instrumentos son cada vez más los elementos que sustituyen a la voz y al papel.
Este nuevo ámbito virtual, no material, supone un nuevo ámbito de ejercicio de la actividad mercantil, en el que se genera un nuevo lugar de encuentro de ofertas y aceptaciones de voluntades negociales inexistente anteriormente. El cambio operado por el C-E en la contratación mercantil es de gran importancia, incluso varios autores afirman que “estamos en presencia de una alteración contractual de similar importancia a la que se produjo con la sustitución de la tabla de piedra por el papiro y el pergamino por el papel”.
La contribución que lleva a cabo el C-E debe complementarse con la armonización internacional de los principios básicos y reglas principales de este tipo de contratación, por ser una actividad transfronteriza y transcomunitaria, pilar de la globalización.
Podemos definir la contratación electrónica o telemática como el tráfico de mensajes dentro de una red que permite la negociación, conclusión y ejecución de contratos. Mencionamos telemática, al ser el tratamiento automático de información a distancia, lo que supone la existencia de un emisor y un receptor que intercambian mensajes entre sí. El tráfico de mensajes es el flujo de información que transcurre entre emisor y receptor de mensajes y que contiene datos acerca de actividades relacionadas con la contratación. Por tanto el flujo de mensajes es la contratación telemática.
El concepto incluye la contratación telemática civil (entre particulares y/o empresas fuera de su actividad), mercantil (o comercio electrónico), la contratación con condiciones generales y electrónicas, la contratación telemática de productos físicos y servicio de prestación y la contratación de servicios de la sociedad de la información.
Debemos distinguir asimismo el comercio electrónico directo, que es aquella modalidad de comercio en Internet que tiene lugar en la red, incluyendo el pedido, la entrega y el pago (en línea). Ejemplos de este tipo pueden ser la compra de música a través de Internet, compra de un programa de ordenador o servicios de catálogo como Yahoo!. Por otro lado, el comercio electrónico indirecto, que es aquella modalidad de comercio en Internet donde el pedido se hace en la red, pero la entrega y/o el pago se producen fuera de la red. Ejemplos de este tipo pueden ser el comercio electrónico de productos y servicios físicos, tal y como la compra de libros a través de Internet, encargo de una servicio que se va a realizar en el domicilio o la compra de un CD que remiten al domicilio.
II.- Principios generales
Debemos centrarnos en los principios que rigen la actividad en el C-E, cuyo objetivo primordial es que el grado de seguridad jurídica del comercio electrónico sea similar o superior al comercio escrito. Para conseguirlo es necesario observar cada una de estas reglas:
Principio de equivalencia funcional.
Establece que aquella tecnología que permita cumplir las mismas funciones, en las redes, que una determinada institución jurídica, debe recibir los mismos efectos. Es decir, comienza a tener importancia la función que cumpla, y no el medio que se emplee en aras a ser válido como documento contractual. Ya en la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para la codificación del Derecho Mercantil Internacional recoge la noción de documento escrito, en su art. 6.1, estableciendo que “cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que contiene éste es accesible para su ulterior consulta”. De este modo, podemos entender el mensaje de datos por su definición contenida en la misma Ley, entendida como “la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o telefax”.
Encontramos certificación de este principio en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en su artículo 23: “Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica.
1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial”.
Las excepciones a este principio son varias:
La equivalencia es sólo respecto del documento escrito o declaración oral privados, ya que la equivalencia no llega al documento solemne, público o notarial salvo disposición nacional específica (que no existe).
La equivalencia no es un impedimento para que la legislación nacional regule casos en los que no sea sostenible, está habilitada la exclusión del sometimiento determinados documentos y firmas (inmobiliarias, sucesiones, familia,…).
El soporte electrónico de una declaración viciada no produce el saneamiento de la misma, al igual que el papel escrito.
Principio de inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados.
Se trata de establecer que la contratación electrónica es un nuevo soporte y medio de transmisión de voluntades negociales pero no un nuevo derecho regulador de las mismas, es decir, el objetivo es adaptar las nuevas normas a los aspectos electrónicos de las relaciones negociales sin alterar el derecho aplicable a dichas relaciones con independencia del soporte mediante el cual son contraídas.
Principio de neutralidad tecnológica.
Está muy relacionado con el principio de equivalencia funcional, y establece que las normas jurídicas que regulen o modifiquen las instituciones jurídicas tradicionales, para dar cabida a sus homólogas electrónicas o telemáticas, deben ser neutrales desde un punto de vista tecnológico.
Así, las regulaciones que no son neutrales desde este punto de vista (tecnológico), tienen la consecuencia inmediata de ser negativos para el desarrollo de mercado, porque expulsa del mismo a las tecnologías que no han sido reconocidas por la regulación jurídica, que son, por tanto, ilegales.
Lo que se pretende principalmente mediante la consagración de este principio y la normativa del C-E es abarcar con sus reglas no sólo la tecnología existente en el momento en que se formula, sino también las tecnologías futuras, sin necesidad de tener que modificarla en un horizonte cronológico razonable (cincuenta años, por ejemplo).
Como es natural, no es fácil observar este principio en todos los aspectos jurídicos del C-E, ya que por ejemplo, con la firma electrónica, la Directiva europea no adopta un tratamiento neutral con la misma, sino dualista, al decantarse por establecer una disciplina privilegiada para la tecnología de firma electrónica más extendida en la práctica contemporánea, es decir, aquellas basadas en una doble clave (pública y privada), y en la intervención de un Prestador de Servicios de Certificación de firma electrónica avanzada.
Principio de buena fe.
Es una manifestación de la inalteración del derecho preexistente, como principio fundamental del Derecho Civil. La regla de la buena fe precede de las codificaciones en materia civil y comercial desde 1885 (Código de Comercio), y se extienden en el tiempo hasta nuestros días.
La buena fe constituye un principio básico en aras a interpretar y ejecutar contratos de compraventa internacional, y es uno de los fundamentos del régimen jurídico aplicable al intercambio internacional y nacional de bienes y servicios, siendo a este efecto irrelevante que se haya llevado a cabo por medios escritos, verbales o electrónicos. Se recoge en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 34/2002.
Principio de libertad contractual.
Este principio queda enunciado en el art. 1.1 de los Principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, así como en el art. 4.1 de la Ley Modelo de Comercio Electrónico. En consecuencia, ante la no exclusión de libertad de pacto en la contratación electrónica, surgen diversas excepciones cuyo fundamento se encuentra en el orden público de los Estados, pudiendo resumirse en:
En materia de confidencialidad de los datos electrónicamente intercambiados con fines negociales, los cuales no son libremente negociables en la UE y otros países. En España habrá que estarse a la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal.
Régimen de responsabilidad contraída por las partes relacionadas electrónicamente y su disponibilidad contractual, ya que no siempre es posible ni en cualquier relación, por ejemplo entre empresarios y consumidores (B2C: Business To Consumers).
Régimen de libertad empresarial de establecimiento como Prestador de Servicios de Certificación de firmas electrónicas y el reconocimiento nacional de firmas certificadas en el extranjero, lo que supone un gran freno en el C-E internacional.
Principio de regulación mínima.
Establece la conveniencia de evitar que el comercio se regule en exceso, porque se afirma que este exceso de regulación pondrá en peligro la aparición de los nuevos negocios en Internet, impidiendo que se desarrolle la sociedad telemática. Un exceso de regulación da lugar a que la ley se convierta en una barrera al comercio electrónico. Las distintas posturas ante este principio son variadas: desde los defensores del mismo, sobretodo empresas involucradas en el comercio electrónico, que apoyan una autorregulación exclusiva de las empresas que realizan este tipo de comercio (ejemplo de esto lo encontramos en el Global Business Dialogue on Electronic Commerce, foro mundial de estas empresas), a los moderados, que abogan por reconocer que hay que evitar las barreras pero siempre aceptando que es mejor una regulación global que múltiples regulaciones locales desconectadas entre sí. Por último, los que se oponen a este principio sostienen que el Derecho puede facilitar el comercio electrónico, creando las condiciones idóneas para que se desarrolle.
III.- Elementos del derecho de la contratación electrónica
Podemos distinguir dos grupos de elementos, los objetivos, que son susceptibles de empleo por los sujetos involucrados en el tráfico mercantil con la finalidad de llevarlo a término por vía electrónica (mensaje de datos o MD, norma técnica de estructuración del MD, firma electrónica, sistemas de información y redes de transmisión de datos), y los subjetivos, que son los sujetos destinatarios de los mandatos y privilegios legales, así como de los derechos y obligaciones contractualmente adquiridos mediante contratación electrónica (iniciador del MD, destinatario del mismo, intermediarios y el proveedor de servicios de certificación electrónica).
Elementos objetivos.
Mensaje de datos, MD o data message.
La definición se encuentra recogida en la Ley Modelo de Comercio Electrónico, art. 2 a): “Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.
Un mensaje de datos es principalmente información. Dicha información constituirá una declaración de voluntad o de ciencia en función de su contenido y de la intención de quién la genera y firma. Además la información se caracteriza por ser objeto de tratamiento por medios electrónicos, ópticos o similares, y sólo en la medida en que dicho tratamiento tenga lugar en la declaración de voluntad del emisor adquiere la categoría de MD. Si dicho tratamiento no tiene lugar, la comunicación no adquiere la categoría de MD.
La bilateralidad del MD excluye la condición de tal a toda información carente inicialmente de soporte electrónico, el cual es adquirido posteriormente a su configuración inicial verbal o manual como consecuencia de una actuación unilateral de su emisor o destinatario con fines distintos a la transmisión. Por tanto no es MD la electronificación de una carta o el back-up de un documento, que constituye tan sólo mera copia de los mismos.
La libertad de configuración del mensaje por parte del iniciador es nula, ya que su libertad se restringe a la determinación del contenido de los huecos que presenta el mensaje en cuestión, requiriéndose que aquellos sean completados para que el EDI adquiera integridad. Esta estructura tiene su fundamento en que la frecuencia de su empleo en el tráfico negocial y la importancia de su contenido hace conveniente someter a una forma o formato electrónico riguroso, preciso y fácilmente utilizable por los sujetos, lo que evita errores innecesarios. Además, los MD sólo generan derechos y obligaciones entre las partes si constituyen perfectos EDI. A estos efectos, la convención para el uso de la norma técnica específica ha de existir antes de la emisión del mensaje y obliga a sus contratantes a su uso con forma de MD, por lo que las partes que la vayan a utilizar han de conocer su existencia, características y empleo, así como deberán dotarse del equipo necesario para llevarlo a cabo (hardware y software).
La firma electrónica.
Es uno de los elementos más importantes. Está regulado en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica y en el Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. La FE es una pieza fundamental en la seguridad de la C-E. Es un medio electrónico mediante el cual se atribuye origen personal cierto a un mensaje de datos y atribuye la conformidad del firmante con el contenido de lo firmado. Las funciones que ejerce son:
Identificación y atribución del mensaje y la información contenida en él (origen y voluntad del autor).
Función de privacidad (cifrado del mensaje y nombre del firmante).
Función de seguridad e integridad (evidencia de la apertura o alteración del mensaje entre el momento de su emisión firmada y la llegada a su destinatario).
En la Ley 59/2003 y el RDL 14/1999 se hace patente la preeminencia de los principios de equivalencia funcional y no discriminación, de inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados y de neutralidad tecnológica. Además se reconoce la libre competencia de los operadores de mercado en la prestación de servicios de certificación de FE, así como la libre prestación dentro de la UE de estos servicios (Directiva 2000/31), la responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Certificación (PSC), recogida también en la Directiva 1999/93, así como el reconocimiento internacional de este método fuera del ámbito comunitario.
Sistemas de información.
Es todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos. La ley española distingue en esta materia entre “equipo terminal” y “redes”, en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. En este caso, el SI no es tan relevante, en base al principio de neutralidad tecnológica, citando simplemente al agente electrónico como el sistema que contrata automáticamente tras constatar una necesidad de ello, sin necesidad de que el empresario deba expresamente exigirlo cada vez.
Redes de transmisión de datos.
Son los equipos electrónicos bajo el control de las partes contratantes que se comunican entre sí haciendo llegar a las partes las voluntades negociales desde el oferente al aceptante o viceversa, conduciendo a la perfección electrónica del contrato. En la LGT se distingue entre red de telecomunicaciones (telefónica, Internet,…), red pública (directorio bibliotecario, por ejemplo) o red privada (Intranet). Internet es el sistema de contratación electrónica por antonomasia, ya que es creciente el uso de transacciones operadas mediante correo electrónico o directamente de las páginas Web en la red.
Aparecen además en el tráfico terceras personas distintas de los contratantes, que contribuyen a la seguridad y secreto de los mensajes de datos que circulan a través de redes públicas y cuya configuración es semejante a la de las redes privadas. Las redes públicas van perdiendo identidad, sustituyéndose por Internet.
Elementos subjetivos.
Poseen máximo exponente en la materia, al concebir los elementos más importantes, sin menoscabo de los demás.
El iniciador –signatario- del mensaje de datos.
Es la persona física que cuenta con un dispositivo de creación de firma y que actúa en nombre propio o en el de una persona física o jurídica que representa. Esto requiere que no sea un intermediario.
Es la persona física o jurídica que envía o genera un mensaje de datos.
La identidad del iniciador debe encontrarse en el texto del mensaje de datos, no en un documento electrónico o no electrónico distinto del mensaje de datos generado o enviado.
Exigencia de que en el MD conste una firma electrónica avanzada o no avanzada, ya que no existe ningún otro medio para lograr que en el MD quede identificado su iniciador. La identificación es un factor determinante de la atribución de su contenido a persona concreta y con fuerza probatoria: sin identificación no es válido el MD como prueba en juicio.
El MD es equiparable a la correspondencia, facturas y demás documentos (contables…) mercantiles.
El iniciador debe actuar por cuenta propia, con independencia de que se trate de persona física o jurídica. También se considerará jurídicamente iniciador al tercero por cuya cuenta actúa quién materialmente lleva a cabo la expedición de los mensajes, con independencia de que ostente o no su representación.
La legislación española que desarrolla el contenido de la Directiva 1999/93 en su artículo 8.3 permite la identificación del iniciador de modo parcial e incompleto tanto en el mensaje de datos como en el certificado de firma electrónica avanzada, cuya finalidad es mantener la privacidad del contratante en un entorno abierto, sin perjuicio de que posteriormente, en caso de incumplimiento o reclamación, se requiera a dicho contratante electrónico para ser completamente identificado.
Podemos hablar de iniciador incluso cuando el acto o archivo electrónico no tenga destinatario externo ajeno a la esfera de control de dicho iniciador. Esto se debe a la existencia de actos electrónicos internos que actúan sólo en entorno cerrado e intranets. Se recoge la posibilidad de que las anotaciones contables electrónicas sean transformadas en datos electrónicos.
Debemos concluir destacando que el simple archivo de un mensaje de datos no convierte en iniciador al individuo, sino que lo es el que genera o envía el mensaje para su posterior archivo.
El destinatario.
Satisface las funciones clásicas de la contraparte en un contrato bilateral. Dos son los factores que configuran al destinatario del mensaje de datos.
Factor positivo: el destinatario debe ser la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, por lo que es éste el que posee la absoluta facultad de designar a su destinatario, y como consecuencia, quién conozca y reciba un mensaje de datos sin ser designado en su contenido como destinatario del mismo no adquirirá derecho ni obligación alguna derivada del mismo.
Factor negativo: el art. 2 d) de la Ley Modelo de C-E establece que el destinatario no puede ser nadie designado a título de intermediario respecto al mensaje de datos.
Existen algunas excepciones, como cuando se expiden mensajes de datos destinados a la generalidad o que son ofertas “ad incertam personam”, lo que se conoce como correo basura o spam, que son invitaciones a ofertar, no simple publicidad que carece de destinatario designado. En cada caso habrá que fijar el alcance legal según su contenido y sentido literal de sus cláusulas.
Es una cuestión importante concretar que es obligatorio exigir que el iniciador se identifique de modo electrónico a su destinatario, implicando que éste posea dirección electrónica y que la misma esté dotada de un sistema de información adecuado para la recepción de mensajes. Hay por tanto íntima conexión del destinatario con su equipo y dirección. Cualquier mensaje de datos que carezca de dirección electrónica de su destinatario no producirá efectos.
De los mandatos del art. 54 C de C se extrae que la contestación es determinante para la perfección del contrato, y además que la voluntad de la contestación sea recepticia. Es decir, el destinatario también está llamado a observar un mínimo de diligencia, que se basa en:
El destinatario debe determinar por un sistema fiable la procedencia del mensaje, siendo la firma electrónica el método más usado.
El destinatario ha de mantener el equipo y la dirección facilitada al iniciador en estado operativo con la finalidad de que la recepción de los mensajes de datos no sean frustrados por culpa imputable a él.
Al no existir inconveniente para que a lo largo del tracto precontractual o contractual se pueda alternar el medio electrónico con el soporte de papel, se deberán tomar las precauciones necesarias para evitar que se produzca una doble emisión de voluntad sobre un mismo objeto contractual.
Enviar acuse de recibo al iniciador (emisor) en caso de que éste se lo hubiera solicitado. Se denota en los contratos electrónicos una alternancia de las partes en su papel: en este caso el destinatario se vuelve emisor del documento confirmatorio.
Todo destinatario diligente de buena fe que observa esta conducta descrita tiene la facultad de atribuir al iniciador del mensaje de datos su contenido, y, por tanto, ejecutar el contrato convenido adecuándose a los términos y condiciones que en él se detallen, siempre que el mensaje contenga una oferta firme de contrato. Otra posibilidad es lanzar una contraoferta o hacer uso del silencio.
Intermediarios.
Debemos inicialmente diferenciar dos tipos de intermediarios para lograr una definición perfecta. Por un lado se encuentran los intermediarios cerrados, que son aquellos cuyo acceso potencial por los usuarios con fines negociales está limitado a un acuerdo previo con él mismo. Los abiertos son aquellos con accesibilidad general por todo usuario o futuro contratante con terceros.
Además, existen varias funciones que cumplen los distintos intermediarios:
Transporte de los mensajes de datos del emisor al destinatario.
Acceso a las redes para llevar a cabo dicho transporte.
Servicios relacionados directamente con el transporte de los mensajes de datos.
Servicios de certificación de firma electrónica.
Pero jurídicamente no se establecen contratos de intermediación. Los intermediarios se obligan a prestar servicios relacionados con el mensaje de datos de forma continua (acceso Web, Internet, e-mail,…), y se prestan simultánea y de forma acumulativa.
Por todo ello es difícil establecer responsabilidad de internet, sobretodo por la dificultad de prueba que ello acarrea. No obstante, si la prueba se practica, la responsabilidad del operador que produjo la pérdida o error del mensaje de datos se concreta en indemnización por daños y perjuicios que deberá ser declarada judicialmente.
Para más inri, la existencia de una relación contractual somete a ambas partes en supuesto de incumplimiento al mandato imperativo del artículo 1101 CC, incluso si el servicio se presta de forma gratuita si se prueba que dicho carácter gratuito posee índole promocional o publicitaria. Puede darse el caso de que, en virtud de la libertad contractual y la buena fe sea limitado el grado de responsabilidad mediante cláusulas de exoneración, siempre y cuando éstas no sean de exoneración absoluta de responsabilidad, ya que en tal caso sería un abuso por posición de dominio de quién impone tal cláusula sobre la contraparte, siendo aplicables el art. 363 del Código de Comercio por analogía, el art. 23.1 de la Ley de ordenación de Transportes Terrestres, así como su Reglamento de desarrollo.
En este tipo de interviniente de la C-E se incluyen los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica, con una normativa positivada más exigente con el prestador de servicios, siendo tal regulación la Directiva comunitaria 1999/93 y el Real Decreto Ley 14/1999.
IV.- Normativa aplicable
Debemos destacar la amplia y dispersa normativa aplicable al comercio electrónico. Para ello pasemos a su estudio sistemático:
El Código Civil tiene la regulación básica de Derecho Civil, con condiciones básicas para la contratación. Rigen los principios de libertad y autonomía de la voluntad, con unas exigencias mínimas de estructura del contrato: consentimiento (oferta y aceptación), objeto y causa. Se incluye la forma cuando funciona en su vertiente “ad solemnitatem”(obligatoria).
El Código de Comercio contiene algunas normas preceptivas cuando se trata de contratación mercantil, entre comerciantes.
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Contiene un marco normativo protector de esta clase de receptores de bienes o servicios, cuyas normas de obligado cumplimiento se destinan a la información del consumidor, redacción de las cláusulas en el contrato, régimen de garantías y responsabilidades y determinación de cláusulas abusivas. Es de aplicación plena a la contratación electrónica.
Ley 7/1998, de 14 de abril, de Condiciones Generales de la contratación. Establece el régimen jurídico de las cláusulas predispuestas en los contratos, denominados contratos de adhesión al imponerse por una de las partes a la otra, sin negociación. Son aplicables a la C-E, al ser este sistema el más extendido en Internet.
Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.
Establece el régimen general del comercio minorista, regulándose la venta a distancia, de especial aplicación en el comercio electrónico, en sede de B2C (ya mencionado anteriormente “Business To Consumer”), ya que no se contempla la modalidad B2B (de empresario a empresario).
Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre, de firma electrónica, que establece y regula la validez de la firma electrónica en España, las condiciones para que sean efectivas jurídicamente y la regulación de las entidades que ofrecen tal soporte electrónico, como los servicios de certificación y verificación de la misma. Es un método muy útil, al proteger los mensajes de datos del tráfico negocial mercantil, garantizando el consentimiento válidamente expresado y eliminando errores de identificación, así como protegiendo los pagos realizados y la propiedad intelectual, ayudando a evitar la circulación de virus y software malicioso (o, al menos, sospechoso).
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Comercio Electrónico.
Es un texto adoptado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en su 29º periodo de sesiones, de 28 de mayo a 14 de junio de 1996, en Nueva York.
Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre Cláusulas Abusivas en Contratos Celebrados con Consumidores.
Aproxima y armoniza las legislaciones de los Estados Miembros de la Unión Europea, de aplicación en cláusulas que no hayan sido negociadas individualmente (contratos de adhesión). Establece una norma general para la Unión, a la que se puede recurrir en caso de existir lagunas en el ordenamiento de alguno de los Estados Miembros.
Directiva 97/7, de 20 de mayo, de Protección de los Consumidores en Materia de Contratos a Distancia.
Su objetivo es establecer un marco común en la UE, es decir, establece los requisitos mínimos que deben tener las transacciones a distancia, incluyendo Internet. Se regula la información previa, la confirmación escrita del mensaje, cumplimiento contractual, regulación del pago con tarjeta, y limitaciones del empleo de técnicas de comunicación como el fax.
Directiva 99/93, de 13 de diciembre, por el que se establece un Marco Comunitario para la Firma Electrónica.
Su finalidad es facilitar el uso de la firma electrónica y contribuir a su reconocimiento jurídico, así como algunos servicios de certificación. Su importancia radica en la equiparación de la firma electrónica a la manuscrita.
Directiva 2000/31, de 8 de junio, de Aspectos Jurídicos de los Servicios de la Sociedad de la Información, en particular el Comercio Electrónico en el Mercado Interior.
Son servicios prestados normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios (libro digital, audio o video, catálogo en línea de páginas).
V.- Contrato electrónico
La contratación electrónica que nos ocupa puede ser calificada como civil o mercantil. Para ello se utilizan criterios jurídicos contenidos en la Ley positiva.
Cuando se califique como civil será de aplicación al mismo el Código Civil y las Leyes adicionales que sean de aplicación. Existe contrato electrónico, a tenor del art. 1254 CC, desde que “una o varias personas consienten en obligarse, respecto de una u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Asimismo, prevalece en la C-E el principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 1255 CC, a tenor del cual “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral o el orden público”.
Los requisitos para que exista contrato electrónico civil son, según el art. 1261 CC:
Consentimiento de las partes contratantes.
Objeto cierto, posible y determinado (o determinable) materia del contrato.
Causa de la obligación que se establezca.
Forma, cuando ésta es exigida de la forma “ad solemnitatem”.
Pasamos a estudiarlos por separado, con sus peculiaridades posibles:
Consentimiento.
En virtud del art. 1261.1 CC, “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. En este aspecto existen ciertas peculiaridades, ya que deben tenerse en cuenta dos aspectos: la voluntad interna y la voluntad declarada de los contratantes. Pero existen distintos tipos de error que vician el consentimiento. Pasemos a ver los tipos de error en que se puede incurrir:
Error invalidante: en virtud del art. 1265 CC, es “nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. El desconocimiento de las técnicas electrónicas, y la complejidad de la contratación electrónica pueden impedir la formación correcta del consentimiento. El error de que se trate debe ser, en virtud del art. 1266 CC, un error sustancial, es decir, que recaiga sobre la sustancia de la cosa o cualidades que han inducido de forma principal a contratar a la parte que ha sufrido el error, manteniéndose jurisprudencialmente el criterio subjetivo de determinación del consentimiento. Dicho precepto establece que “para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que hubiesen dado motivo a celebrarlo”.
Error obstativo: consiste en la correcta formación de la voluntad interna, pero se produce un error en la declaración externa. Nuestro Código Civil no ofrece una respuesta, aunque la jurisprudencia se inclina hacia la valoración de la declaración de voluntad expresada, si el error fue malicioso o se pudo haber evitado empleando mayor diligencia (siempre que exista buena fe en la otra parte). Al emplearse programas de ordenador, agentes de software, codificaciones del mensaje de datos,… es fácil que éste no llegue de forma íntegra, sino alterada.
Error en la persona: en virtud del art. 1266 CC “el error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo”. Esto incluye la identificación de la persona y la consideración errónea de las cualidades de la persona (importante en las relaciones obligatorias personalísimas). Es importante en la C-E, ya que las partes se encuentran ausentes y las declaraciones se realizan mediante programas de ordenador, por lo que la identificación de las partes es más difícil, siendo los mecanismos de identificación complejos, acudiéndose incluso a terceras personas para facilitar esta tarea. Desde la aparición de la firma electrónica se ha facilitado esta tarea.
Aparte del error, la violencia e intimidación son también vicios de la voluntad, siendo difícil detectarlos por la otra parte.
También el dolo se considera relevante en la C-E, ya que existe dolo cuando “con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”(art. 1269 CC). Pero además no basta que sea cualquiera, sino que “para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes”, ya que“el dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios” (art. 1270 CC).
Estas maquinaciones son apreciables con la navegación por Internet, con compras encubiertas por tarjetas de crédito,…
Objeto.
En virtud del art. 1271 CC, pueden ser objeto del contrato “todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras y todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres”. Debe ser siempre un bien susceptible de valoración económica, posible, lícito y determinado o determinable sin necesidad de establecer un nuevo contrato. Debe estarse a tenor de las normas de Derecho Internacional Privado aplicables, ya que lo que en un país es lícito (venta de carne) puede no serlo en otro (Estados musulmanes que no lo permiten).
Causa.
La causa es otro de los elementos esenciales del contrato, ya que aquellos que no posean esta virtud no producen efecto alguno, así como los que cuya causa sea ilícita (opuesta a la moral o la ley) tampoco (art. 1275 CC).
La causa ha sido entendida por la doctrina como el propósito de alcanzar la finalidad práctico social del contrato. La Comisión de Naciones Unidas para la Codificación de Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) es el encargado de tipificar los nuevos contratos electrónicos establecidos. Debe definirse con máxima objetividad el resultado que persiguen las partes, siendo presunción iuris tantum la licitud y existencia de la causa, pesando la carga de la prueba sobre el deudor que pretende desligarse de la obligación.
Forma.
En la contratación electrónica, no es requisito la forma especial de estos contratos, siendo únicamente como medio de prueba la existencia de documento escrito privado del mismo.
VI.- La formación del contrato
Oferta contractual.
Es una declaración de voluntad dirigida a otra persona, en virtud de la cual se propone la celebración de un determinado contrato. Tales elementos incluyen la descripción del objeto, su precio y la causa del contrato, así como las condiciones accesorias. Puede realizarse mediante correo electrónico, página web mensaje de texto (SMS). Prevalece el principio de libertad de forma de la oferta, pudiéndose dirigir también hacia una pluralidad de personas.
Aceptación de la oferta.
Consiste en la declaración de voluntad por la cual la persona a quién se dirige la oferta se vincula con el oferente mediante un contrato entre ambos. Debe coincidir con la oferta realizada y contener voluntad de obligarse. En caso de no coincidir con la oferta estaríamos ante un caso de contraoferta, que el inicial oferente deberá aceptar o no.
Debe realizarse mediante firma electrónica para mayor seguridad. En este caso, la jurisprudencia y la doctrina se inclinan hacia la Teoría de la Recepción, entendiéndose aceptado desde que el individuo recepta el documento y llega a su poder confirmado.
Momento y lugar del contrato.
El art. 1262 CC establece que “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.
Es aplicable a la contratación electrónica, exigiendo la jurisprudencia:
Que los contratantes se encuentren separados entre sí.
Que exista un intervalo de tiempo entre el momento de la oferta y el momento en que se acepta.
El art. 29 de la Ley 34/2002 de C-E establece que “los contratos en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios”.
Si la contratación se ha realizado por correo electrónico, se considera lugar aquel desde el que parte el correo electrónico que contiene la oferta.
En caso de contratación vía páginas web, se considera lugar el país en el que radica el establecimiento de la empresa que opera la página web, de acuerdo con la Ley citada.
VII.- Acciones ejercitables y otros aspectos jurídicos a destacar
Además de las acciones usuales que por Derecho corresponda a todo aquel que sea perjudicado por cualquier ilegitimidad jurídica, la nueva Ley 34/2002 establece la acción de cesación, que en virtud del art. 30 consiste en “obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a la presente Ley y a prohibir su reiteración futura”, pudiendo ejercerse en caso de “conductas contrarias a la presente Ley que lesionen intereses colectivos o difusos de los consumidores”.
En los arts. 13 y ss. del citado cuerpo legal se recoge el régimen de responsabilidades de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información (art. 13), de los proveedores de redes y proveedores de acceso (art. 14), de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (art. 15), de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (art. 16), y de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (art. 17).
Asimismo se establece en su art. 18 la creación e impulso por parte del Estado de unos códigos de conducta para la protección de la intimidad de los consumidores y orientación para la resolución extrajudicial de controversias. Para la elaboración de estos códigos se prevé la participación de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios (OCU,…).
En materia de perfección de contratos, es posible que nos podamos encontrar con problemas de capacidad de las partes y casos de error electrónico. Llegado el momento de ejecutar un contrato electrónico una de las partes desvela ante la otra su condición de incapaz o el error en el manejo de su sistema informático. En esta materia rigen los principios de equivalencia funcional y de inalterabilidad del derecho preexistente, por lo que los preceptos del Código Civil son directamente aplicables.
En el primer caso lo que se aprecia es que existe una gran dificultad de los contratantes para la comprobación recíproca de sus capacidades de obrar. Tratándose de empresarios inscritos y sociedades mercantiles podemos comprobar esta capacidad en línea mediante el Registro Mercantil, que existe en la Web. Pero el problema se presenta cuando se trata de empresarios personas físicas no inscritos en el Registro, ya que aún no existe un acceso directo Web al Registro Civil, lo cual sería deseable para la C-E. Esto facilitaría el acceso, efecto y comprobación de la existencia y capacidad de obrar de empresarios individuales y usuarios, dada la inscripción de oficio que se realiza en este Registro de las sentencias de incapacitación que se dicten respecto de personas cualesquiera que sea su condición.
Para este sentido el RDL 14/1999, en materia de Firma electrónica ofrece ayuda para el reconocimiento de estos aspectos, permitiendo el acceso al dato de la capacidad de la persona cuya firma electrónica avanzada certifica, aunque sin fe pública.
En el segundo caso, referente al error informático, se recoge ya desde el art. 1266 CC, junto a la doctrina del acuse de recibo y de la confirmación del mensaje de datos, que el iniciador (emisor) del mensaje de datos puede comprobar la exacta correspondencia entre su voluntad y lo manifestado, al recogerse desde la Directiva 2000/31 (art. 11.2) la exigencia de que ponga a disposición del destinatario los medios técnicos adecuados, eficaces y accesibles que permitan identificar y corregir los errores de introducción de datos antes de realizar el pedido. Cualquier otro sistema electrónico de detección y corrección de errores es igualmente válido.
Existen además corroboraciones de nuestro estudio realizado, afirmadas por la jurisprudencia española en la que se hace aplicación directa de la Ley 34/2002 para indemnizar por daños y perjuicios a consumidores al amparo del citado cuerpo legal, tales como la Sentencia 268/2006 de apelación de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, referente a un billete electrónico adquirido por Internet, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 906/2004, referente a contratos bancarios de comercio electrónico, la Sentencia 385/2005 del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, referente a la aplicación de las Condiciones Generales de la contratación en contratos electrónicos, por la que se declaran determinadas cláusulas abusivas y su nulidad, y la Sentencia 327/2006 de la Audiencia Provincial de Madrid, referente a la teoría general de la contratación aplicada a la compraventa de un billete de transporte aéreo vía electrónica.
Debemos tener en cuenta, además, en relación con la contratación electrónica, los preceptos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, en la que se regulan aspectos especialmente protegidos de la intimidad de las personas, lo cual se debe aplicar directamente al comercio electrónico, y el TRLGDCU, en lo referente a los viajes combinados, en la que se considera contratación de obra este tipo de servicios, y regula la contratación de los mismos, lo cual es muy frecuente que sea electrónicamente, por lo que en la resolución de controversias lo deberemos tener en cuenta para su específica aplicación, por la prevalencia de la ley específica sobre la general (“lex specialis derogat lex generalis”).
Antonio David Berning Prieto.
Bibliografía
Derecho de la Contratación Electrónica. Rafael Illescas Ortiz. Ed. Civitas.
Informática y Derecho. Jornadas sobre Contratación Electrónica, Privacidad e Internet. Agencia de Protección de Datos y Centro Regional de Extremadura.
Internet. Claves legales para la empresa. Ed. Civitas.
Base de datos jurisprudencial Aranzadi. Ed. Aranzadi.
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre de 1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de 1998, de condiciones generales de la contratación.
Otras disposiciones de aplicación en la materia objeto de estudio.
