La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso presentado por el magistrado Antonio Alcalá Navarro contra el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) por el que nombró presidenta de la Audiencia Provincial de Málaga a la magistrada Lourdes García Ortiz.

Alcalá Navarro, expresidente del mencionado tribunal malagueño, consideraba que debía anularse la designación de García Ortiz porque está casada con el presidente de la Audiencia de Granada, y el artículo 391 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) considera incompatible que integren una misma Sala de Gobierno (en este caso la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía) dos presidentes de audiencia provincial unidos por vínculo matrimonial.

¿Inelegibilidad o incompatibilidad?

En la sentencia 105/2018 publicada este 2 de febrero, el alto tribunal resuelve la cuestión de si se encuentran ante un caso de “inelegibilidad” o incompatibilidad, decantándose por esta última opción. Explica el órgano que la incompatibilidad no conlleva en sí misma el impedimento del nombramiento de Presidenta del tribunal malagueño, sino que, de acuerdo con la LOPJ, se refiere a la “prohibición de integrar, formar parte, simultáneamente de  una misma Sala de Gobierno”.

Por tanto, argumenta el Supremo, la incompatibilidad “sólo opera en relación al ejercicio de la función correspondiente al cargo anejo de miembro  de la Sala de Gobierno”, función secundaria y menos relevante de las que corresponden al cargo de Presidente de Audiencia Provincial.

Para la Sala, los distintos caminos seguidos a la hora de interpretar el alcance de la incompatibilidad prevista en el artículo 391 de la citada ley, llevan a una misma conclusión, tanto si se atiende a la finalidad perseguida por la norma, a la protección del derecho constitucional que puede resultar afectado o a una interpretación de la totalidad del precepto en cuestión.

Los magistrados indican que es igualmente razonable concluir que en los supuestos en que la Sala de Gobierno puede actuar en Comisiones (como sucede en el TSJ andaluz) opera la excepción a que se refiere el artículo 391 de la Ley, que prevé que en los casos en que existieren varias secciones, en una misma Sala no opera la incompatibilidad a la que se refiere el precepto.

Respecto a la forma en que el respeto a la incompatibilidad que el precepto establece debe ser llevada a buen fin cuando la Sala de Gobierno del TSJ actúe en Pleno, el Supremo señala que excede del ámbito del presente recurso y debe ser resuelto por la propia Sala de Gobierno en su caso.

Voto particular discrepante

La sentencia cuenta con el voto particular de uno de los cinco magistrados que la firman, Luis Díez-Picazo, quien considera que el recurso debió ser estimado.

Este magistrado se pregunta en su voto si el órgano de gobierno del Poder Judicial puede designar para un cargo a un Magistrado de quien sabe –o habría debido saber- que será automáticamente incompatible por razón de matrimonio con otro que ocupa un cargo similar.

Y su contestación es que no, “máxime cuando el CGPJ ni siquiera ha impuesto como condición la renuncia de uno de los dos. El CGPJ, obviando este grave problema, se ha limitado a tomar una decisión que directamente conduce a una situación contraria a lo que, de manera tajante e inequívoca, establece el artículo 391 de la LOPJ”.