El Supremo (sentencia 664/2018, de 17 de diciembre, Rec. 504/2017) condena al acusado por un delito de quebrantamiento de condena por infringir la orden de protección solicitada por quien había sido su pareja y la madre de su hijo porque pese al alejamiento impuesto extensible a no poder tener comunicación con ella por cualquier medio directa o indirectamente por escrito, vía telefónica o telemática le envió un correo electrónico sobre un asunto relacionado con la elección del período de visitas en vacaciones respecto del hijo y también mediante una nota escrita que dejó en la mochila del menor tras devolverlo después de disfrutar del régimen de visitas establecido; también se acercó a la esquina de la vivienda de ella a 20 o 30 metros cuando la orden de alejamiento imponía una distancia de 100 metros, cuando fue a entregar al menor.

La Audiencia dictó fallo absolutorio al no entender presente el elemento doloso y consciente de infringir las medidas de protección acordadas; lo hizo sin cuestionar las afirmaciones fácticas alcanzadas por el Juzgado de instancia en relación a que el acusado era conocedor de las prohibiciones de acercamiento y comunicación con la que había sido su esposa y de las consecuencias de su incumplimiento.

Para el Supremo, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento basta con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados.

Siendo así y no habiendo sido modificado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, quedando entonces claro que el acusado actuó siendo conocedor de las prohibiciones y de sus consecuencias, es incuestionable la concurrencia dolo que el tipo previsto en el artículo 468.2 CP exige, y con él del elemento subjetivo del injusto.

No puede tampoco excusar su conducta el acusado en una situación de necesidad porque aunque envió lo correos electrónicos para tratar de solventar determinadas incidencias respecto al régimen de vacaciones con el menor, y la nota recomendando la aplicación de una crema al niño, estas comunicaciones, no trataban de enervar un riesgo grave ni para el menor ni para los derechos del acusado en relación a la patria potestad sobre el mismos, en consecuencias innecesarias, y que podían haber sido suplidas por medios lícitos alternativos.

En cuanto a la infracción consistente en presentarse el acusado a la hora de entregar a su hijo menor a unos 30 o 40 metros de la casa con la que debía guardar una distancia no inferior a 100, tampoco existe situación de necesidad porque tenía a su alcance otros medios alternativos como haber contado con la ayuda de un familiar o allegado que realizara la entrega o, incluso recabar el auxilio de las fuerzas de seguridad del estado en busca de una solución, pero no acercarse a la vivienda como lo hizo.

El ejercicio de la patria potestad nunca puede servir como causa de justificación respecto al delito de quebrantamiento. Ponderando los derechos y deberes en conflicto, la resolución que fija las medidas de alejamiento en relación a parejas con descendencia se decanta por otorgar primacía a la protección de la víctima, asumiendo la afectación que ello pueda implicar respecto del contenido que integra la patria potestad, lo que por sí solo descarta justificar el incumplimiento en relación a un tipo cuyo bien jurídico protegido es fundamentalmente la efectividad de las resoluciones judiciales.