J. M. Barjola. - Exigir vía Whatsapp al jefe una modificación de contrato para cobrar las horas extras no supone una reclamación oficial que convierta en nulo el posterior despido.

Esta ha sido la conclusión a la que ha llegado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en una reciente sentencia (disponible aquí). En ella, ha rechazado declarar la nulidad del despido de una camarera que, el día antes a la extinción de la relación laboral, reclamó a su jefe modificar el contrato para conseguir que reflejase las horas efectivamente trabajadas. 

Según la argumentación del fallo, no puede apreciarse que el despido fuese una represalia de la empresa contra la trabajadora por las posibles acciones legales que ella pudiera emprender. El principal argumento dado por el tribunal para alcanzar esta conclusión es que los mensajes intercambiados entre la trabajadora y el jefe no prueban que la empleada anunciase una intención de reclamar o entablar acciones contra la empresa. Por mucho que exigiese de forma clara estar descontenta con su actual situación, y que quería un nuevo contrato, no hubo, según el tribunal, ningún anuncio expreso de que fuera a emprender acciones legales o extrajudiciales.

Por tanto, la Sala concluye que no puede apreciarse que el despido vulnerase la garantía de indemnidad de la trabajadora. Es decir, la empresa no ha cometido ningún ataque contra el derecho fundamental de la camarera a reclamar ante los tribunales sin obstáculos o represalias en su puesto de trabajo. 

Se confirma así la resolución del juzgado de los social de Ferrol, que denegó también que el despido pudiese ser considerado una venganza o medida opresora contra la empleada. No obstante, sí admitió que el despido era improcedente, resolución que sí confirma el TSJ. Se condenó por ello a la empresa a readmitir a la trabajadora o a indemnizarla con indemnización de 300 euros, fallo que ahora el tribunal gallego confirma. .  

“Te despido y punto”

La reclamante fue contratada el 25 de abril de 2018 como camarera temporal, con salario conforme a convenio y por 32 horas semanales. 

Tras un par de meses de trabajo, empezó a reclamar a su jefe vía Whatsapp que quería reunirse con él para hablar de las vacaciones y de otros asuntos. Tras varios mensajes que no fueron respondidos (se presume que sí fueron leídos, porque a otros posteriores sí contestó), el 17 de junio de 2018 la empleada escribió: 

“Avísame mañana si me despides o si vengo el martes en el horario del contrato”. 

A lo que el jefe respondió: 

“Supongo q quieres que te eche, pq lo de las horas lo sabias desde el princpio y ahora no va a cambiar porque quieras tu, obviamente (…)”. 

La camarera entonces respondió que venía haciendo “45 h semanales mínimo” y quería que esas horas se reflejasen en el contrato: 

“Lo justo es que me cambies el contrato a 40 horas y me pagues por 40 h. Pero trabajar 45 h y cobrar por 32 h no lo veo nada justo”. 

El empresario respondió al día siguiente y le anunció que se pasase a por el despido: 

“Obviamente n puedo aceptar lo q pides por qué, repito las condiciones ya las sabias de un principio, si no estás de acuerdo ahora (no sé porque) pues te deberías ir tú, pq tú eres la que falta a la palabra, que ya veo que no vale nada. Sino pues t despido y punto”. 

Al día siguiente, la empleada acudió a la gestoría y firmó boletín de preaviso de fin de contrato temporal y documento de liquidación y finiquito, sin dejar constancia de ninguna reserva o falta de conformidad. 

Después, tras intentar conciliación, la empleada consiguió que un juzgado declarase el despido improcedente. 

La argumentación del TSJ

Ante lo expuesto, el Tribunal no aprecia vulneración de la garantía de indemnidad. Para que exista vulneración de este precepto, el despido debe ir precedido del ejercicio, por parte de la trabajadora, “de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales”.

Así, el fallo concluye que “en el supuesto de autos por lo arriba relatado (…) en ningún momento la trabajadora manifiesta, si quiera, su intención de reclamar o de entablar acciones”. Además, la actora acudió al día siguiente a la gestoría a firmar boletín de preaviso de fin de contrato, firmando liquidación y finiquito sin dejar constancia de falta de conformidad. Este hecho, apunta el tribunal, debilita la pretensión para considerar nulo el despido. 

Despido nulo y despido improcedente

El Estatuto de los Trabajadores define el despido nulo como aquel motivado por alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. 

Por el contrario, el despido improcedente es aquel en el que no queda acreditado el incumplimiento que se alega para el despido o cuando no se cumplen las exigencias formales establecidas.

Las consecuencias y los efectos de cada uno de los dos tipos de despido varían. Así, un despido nulo exige la readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando más el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

En cambio, para el despido improcedente, la empresa tiene la posibilidad de elegir entre dos opciones: o indemnizar al trabajador según su antigüedad, o readmitirlo en las mismas condiciones, con abono de los salarios de tramitación (los que no ha cobrado hasta la emisión de la sentencia).