La sección de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, en una reciente sentencia, anula una sanción impuesta a una sociedad mercantil por haber participado, junto con otras entidades, un cártel. Las empresas se dedicaban a pactar los precios, cadena de suministros y proyectos de unos cables eléctricos.

La Audiencia Nacional (AN) indica que no se puede considerar la actitud de la sociedad como una infracción continuada en el tiempo, pues las pruebas de las que tiene constancia el juzgado, reunidas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), son de 2013, por lo que los actos desleales prescribieron al haber pasado más de cuatro años.

Antecedentes

La sociedad mercantil afectada se dedicaba junto con otras empresas a la venta de cables eléctricos. Las entidades decidieron pactar una serie de acuerdos en los que acordaban los proyectos, los precios y el suministro de los productos.

La CNMC investigó a las empresas y demostró que los actos de competencia desleal se remontaron desde 2006 hasta 2013, dicho acto desleal se vio ampliado con otras entidades desde 2011 a 2015. Por todo ello, la Comisión decide abrir en 2017 un expediente sancionador contra la empresa objeto del caso, en ella la condena por una infracción continuada de cártel por el pacto de acuerdos, proyectos y precios de los artículos.

La entidad interpuso recurso y alegó que la CNMC vulneró su derecho defensa al no aceptar una prueba testifical que presentó. Otro de los motivos que reclama es que la comisión no puede demostrar la participación de la empresa en el acto de competencia desleal, así como que dicha cooperación fuese continuada en el tiempo. Añade que además el procedimiento sancionador está prescrito, ya que han pasado más de 4 años dado las pruebas aportadas por la CNMC. Por último, declara que la sanción impuesta de 1000€ es desproporcionada.

Caducidad del procedimiento

La sociedad mercantil indica que las últimas suspensiones que la CNMC realizó fueron en 2017 y que no fueron amparadas bajo ninguna norma, por lo que en el tiempo en que la suspensión motivo el expediente sancionador ya había caducado. Argumenta que “la modificación de la extensión en la duración de una conducta imputada no se puede calificar como una modificación en la calificación jurídica de los hechos y, por tanto, no cabe la suspensión del plazo máximo para resolver”.

Para la AN "la extensión temporal respecto a una de las entidades sancionadas (ampliando su duración) justifica la suspensión del procedimiento para dar audiencia a las partes”. La sección remite al artículo 51 de la LDC “permite a la comisión modificar la calificación jurídica realizada por el órgano instructor, admitiéndose cambios de calificación como la continuidad de la infracción y su duración, siempre que se dé trámite de audiencia”.

Denegación prueba testifical

La entidad mercantil indica que la comisión rechazó la prueba testifical que propuso, por lo que vió vulnerado su derecho de defensa del artículo 24 de la CE.

La AN remite a numerosa jurisprudencia sobre el asunto, indica que denegar la prueba en un procedimiento administrativo no determina la nulidad de la resolución que se dictó, es preciso que esa negativa genere una indefensión real y efectiva para la parte que invoca la lesión del derecho, pues solo así se produce el daño en el derecho de defensa y la quiebra de las garantías reconocidas en el artículo 24 de la CE.

“Es el presunto responsable de la infracción administrativa el que tiene derecho a usar los medios de prueba admitidos por el ordenamiento jurídico y la Administración la que debe practicar las pruebas adecuadas para determinar los hechos y las posibles responsabilidades, siendo adecuadas las pruebas que se dirigen a determinar, comprobar y establecer los hechos que motivan la investigación y la incoación del expediente sancionar “declara la sección del juzgado.

Es por tanto el órgano instructor el que tiene que motivar la denegación de las pruebas, pues la ausencia de la causa de nulidad vulnera el derecho de defensa. Matiza aquí la audiencia al señalar que “no basta la ausencia de motivación o una interpretación arbitraria sobre la adecuación de la prueba, sino que es preciso que la ausencia de prueba se haya traducido en una efectiva indefensión. La estimación de la nulidad precisa que se acredite que la resolución pudiera haber sido otra si la prueba se hubiese admitido o si admitida se hubiera practicado. Estas situaciones que genera indefensión se examinarán caso por caso”.

La AN señala que, pese a la poca motivación de la comisión, la entidad mercantil tampoco justificó la relevancia de la prueba testifical en la resolución del litigio, ni en qué medida el resultado de la prueba, de haberse admitido y practicado, podría haber modificado el resultado de la decisión.

Falta de infracción

Para la entidad mercantil no hay ningún motivo que indique su participación en el cártel, pues a la prueba en que se remite la comisión no existe y su aplicación es contraria al Derecho. Además, los elementos usados como prueba son los normales en el funcionamiento habitual del mercado de suministro de cables. Por tanto, para la empresa no se puede hablar de un acto desleal, pues los acuerdos que se realizaron eran distintos y en ellos no eran los mismos participantes, además de que la CNMC ni afirma ni demuestra la participación de la sociedad en el acuerdo común.

La AN indica que “a la vista del contenido de los documentos transcritos, debemos convenir con la resolución sancionadora en que las pruebas referidas acreditan la existencia de acuerdos que perseguían el reparto de los suministros de cable”.

Infracción única y continuada

La Audiencia Nacional se remite a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europea con respecto a la infracción única y continuada. Declara que para que se demuestre esta infracción es la comisión la que tiene que probar “que la empresa intentó contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos materiales previstos o ejecutados por otras empresas en la consecución de los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo”.

Para la sección contencioso-administrativa tienen que concurrir tres requisitos, el primero que exista un plan global que persiga un objetivo común, la segunda que haya una contribución intencional de la empresa a ese plan y tercero el hecho de que tenía conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes.

No solo basta con probar la existencia del cartel sino también la duración, pues el problema de estas actividades es que se realizan de forma oculta lo que dificulta establecer una duración precisa. Por ello el TJUE en su doctrina indica que “si no existen pruebas que permitan demostrar directamente la duración de una infracción, la comisión debe basarse al menos en pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo, de modo que pueda admitirse razonablemente que la infracción prosiguió de manera ininterrumpida entre dos fechas concretas”.

Conocimiento del acto desleal

Paras la AN ”es necesario que quien sanciona demuestre que esa empresa conocía las actividades contrarias a la competencia a escala europea de las demás empresas o que podía razonablemente preverlas. Debe acreditarse que la referida empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por todos los participantes y que tenía conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos, o que podía de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo”.

El que sea calificada una infracción del artículo 101 del TFUE como infracción única y continuada tiene importantes consecuencias en la imputación de la conducta en el ámbito temporal, ya que una empresa que haya participado en una infracción de este tipo, mediante comportamientos propios, calificables de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81.1 CE y que pretendía contribuir a la realización de la infracción en su conjunto, es también responsable, durante todo el tiempo que dure su participación en dicha infracción, de los comportamientos de otras empresas en el marco de la misma infracción.

Plan común

La Audiencia declara que queda demostrado la existencia de un plan común entre varias empresas para suministrar los cables eléctricos, sin embargo al CNMC solo ha podido demostrar dichos actos de competencia desleal en 2006, 2010 y 2013, por lo que la sala entiende que “según se recoge en la resolución sancionadora, se mantuvo desde noviembre de 2006 hasta, al menos, diciembre de 2013, esto es, alrededor de 7 años, entendemos que los lapsos temporales transcurridos entre las conductas acreditadas, pese al esfuerzo que realiza la CNMC para para justificar la continuidad de la conducta anticompetitiva en los años intermedios, nos lleva a considerar interrumpido el carácter “continuo” del cártel.”

Analizado los hechos; la AN declara la prescripción del expediente sancionador al haber pasado más de 4 años de los hechos, quedando reducida la conducta sancionada en el acuerdo que sí realizo en 2013, que por sí solo no puede generar una infracción única y continuada.