El Supremo, en su sentencia 788/2023, de 25 de octubre, de la que ha sido ponente el Magistrado Vicente Magro, corrige a la Audiencia que huye de redondeos y considera que se tiene que tomar en consideración un margen de error para llegar a un resultado superior a la cifra de 0'6 miligramos que establece el artículo 379.2 del Código Penal como frontera mínima de la punibilidad por conducción bajo los efectos del alcohol.
La práctica del "redondeo" es una técnica utilizada y que se debe utilizar en estos casos en beneficio del reo, y aplicándola al caso, la Sala de lo Penal determina la absolución porque el tipo penal exige que el resultado supere los 0'60 mg/l. El tipo limita su atención a los dos primeros decimales del resultado obtenido, 0'60 mg/l, de forma que, aplicando el margen de error al resultado del etilómetro, la cifra que debe ser valorada a los efectos de aplicar el tipo penal (habida cuenta que la sintomatología descarta la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) es la de exactamente 0'60 mg/l, sin relevancia penal.
El Juzgado de lo Penal aplicó el redondeo a la cifra final resultante de restar a la medición efectuada por la Policía Local (0'65) el margen de error del alcoholímetro (0'04875). La operación aritmética es 0'65 - 0'04875 = 0'60125, cifra que redondeada se queda en 0'60 y, por consiguiente, conduce a la absolución.
Para la Sala de lo Penal, es admisible el redondeo cuando se aplique el margen de error a la cifra detectada en el alcoholímetro según resulte del tercer decimal. Por ello, aplicando el margen de error y el necesario redondeo nos daría 0'60 mgr/l alcohol que "no supera" lo establecido en ese inciso segundo del párrafo segundo. Y el redondeo se hace siempre en cualquier típico de cálculo matemático (por ejemplo, la conversión de pesetas a euros) hacia la cifra principal más cercana, en este caso el 0'05 sin que puedan computarse en contra del reo más decimales añadidos (el 7'5% de 0'65 en realidad es 0'04875) a los dos que resultan en este caso cuando el Código Penal sólo fija dos decimales en la descripción típica, es decir, que la tasa de alcohol sea superior a 0'60 mgr/l y no a 0'602, por ejemplo.
Enfatiza el Supremo el derecho del reo a no hacer valer más de dos decimales como traslación del principio "in dubio pro reo" que debe aplicarse en caso de duda, y sobre todo cuando el texto penal cifra dos decimales y en los casos de cifras derivadas del margen de error que arrojen tres decimales, debe acudirse al redondeo para situarlo hacia arriba o hacia abajo según la aproximación del tercer decimal que nos lleve a subir a 0'05 o a situarlo en 0'04 para, de ahí, aplicarlo a la tasa de 0'65 que en este caso resultó, que es, con las aplicaciones de los márgenes de error, donde surge la duda en los casos en que, como en el supuesto presente se ha planteado, fijándose, en consecuencia, criterio en favor del reo.
Ahora bien, aclara el Supremo que ello debe ser así salvo que se aprecien signos externos determinantes de afectación alcóhólica, ya que esta vía del art. 379.2 in fine CP siempre es subsidiaria de la percepción de la conducción con síntomas de conducir bajo la influencia del alcohol, y, por ello, creando el estado de riesgo en la circulación que es lo que configura el tipo penal, y en cuyo caso la condena vendría por la probanza de la afectación en la conducción del consumo de alcohol sin necesidad de aplicar el criterio objetivo del art. 379.2 in fine CP.
