El Supremo aclara qué características deben concurrir en un comportamiento con ánimo libidinoso para que quepa subsumirlo en la definición de acoso sexual contenida en el art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que se tipifica como falta muy grave en el art. 95. 2 b) del Estatuto Básico del Empleado Público. Hasta la fecha, en materia de sanciones administrativas y disciplinarias, no ha habido jurisprudencia al respecto.
Esta cuestión que se resuelve en esta sentencia y que tiene interés casacional se plantea con motivo de la sanción de suspensión de seis meses impuesta al Jefe del Servicio de Oncología de cierto Hospital Universitario dependiente de una Universidad, quien mantuvo durante dos años conductas con una médico del mismo servicio, consistentes en constantes muestras de atención no requeridas por ella, convocándola a su despacho por motivos no profesionales, realizando llamadas a su móvil y al busca, o influyendo de fotografías en la página web del servicio y otras actividades, nunca queridas por ella, por lo que presentó denuncia contra él por acoso sexual.
La necesidad de delimitar el concepto surge porque la sentencia impugnada sostiene que la conducta constitutiva de acoso sexual no consiste necesariamente en un acto físico o verbal expreso, sino que puede bastar un acercamiento ofensivo guiado por la “libidinosidad”, y en el caso, concluye que sí hubo acoso sexual aunque el sancionado no requiriese expresamente favores sexuales de su subordinada, ni se propasara físicamente con ella. El sancionado mantuvo una conducta guiada a obtener satisfacción sexual, continuada en el tiempo, y no deseada e incluso rechazada por la afectada lo que es subsumible en la definición de acoso sexual recogida en el apartado primero del art. 7 de la Ley Orgánica 7/2003, sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
El Supremo (sentencia 1569/2023, de 27 de noviembre) comparte esta tesis y diferencia el acoso sexual del acoso por razón de sexo. Este último consiste en el menosprecio, el maltrato, la amenaza, la represalia y otras conductas ofensivas que están determinadas por el sexo de la persona afectada. Aquí el móvil no es la libido, sino el desprecio o la subestima del agente hacia personas de un sexo determinado. El acoso sexual es un comportamiento guiado por la libido o deseo sexual que busca alcanzar un contacto sexual, de un tipo u otro, con la persona afectada. Este comportamiento puede ser explícito o implícito, siempre que resulte inequívoco. Debe valorarse en esta conducta si existe aceptación libre por parte de la persona afectada, e incluso aunque hubiera consentimiento, si existe un comportamiento objetivo y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada; el contexto (profesional, docente, etc.) en que el comportamiento se produce, valorando hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias, y la dimensión temporal, pues a menudo no tiene el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos.
Para el TS, aunque la jurisprudencia penal sobre el delito de acoso sexual (art. 184 del Código Penal) puede servir de orientación, la definición del acoso sexual es más amplia a efectos disciplinarios que a efectos penales. El Derecho Penal opera solo contra las transgresiones más graves de los bienes jurídicos, mientras que en la esfera disciplinaria se tutela también el correcto funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, pueden y deben sancionarse conductas que penalmente no serían reprochables, y sin que esta mayor amplitud de lo disciplinario suponga una merma de la exigencia de tipicidad.
Pues bien, en el caso, la sentencia impugnada razona, - para el Supremo muy atinadamente-, que el comportamiento del sancionado estuvo guiado por la libido, fue continuado durante dos años y no tuvo ninguna clase de acogida por parte de la persona afectada, que además era su subordinada, por lo que fue del todo ajustada al principio de tipicidad la calificación como infracción muy grave de acoso sexual.
