El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) ha declarado el derecho de una ciudadana marroquí a que le sea otorgada la residencia temporal para trabajar por cuenta ajena como ayudante de cocina en un restaurante árabe-marroquí de Pontevedra después de que el Servicio Público de Empleo certificase la inexistencia de candidatos idóneos para el puesto.
De esta forma, la sección primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra contra la sentencia de primera instancia en la que también se le reconocía ese derecho. La administración le había denegado la residencia temporal, pero el empleador impugnó esa resolución y tanto el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Pontevedra como el TSXG le han dado la razón.
Los magistrados del alto tribunal gallego indican que para proceder al examen del requisito de la situación nacional de empleo hay que partir de que, según el artículo 65.2 del Real Decreto 557/2011, "se considerará que la situación nacional de empleo permite la contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura cuando el empleador acredite ante la Oficina de Extranjería la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno". Además, señalan que el real decreto continúa disponiendo que "a estos efectos, la Oficina de Extranjería tendrá en consideración el informe presentado por los Servicios Públicos de Empleo, así como la urgencia de la contratación acreditada por la empresa”.
Oferta de empleo
La sección primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSXG concluye que, en este caso, se siguió todo el proceso requerido. Así, destaca que se presentó una oferta de empleo “formulada de forma precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo, sin contener requisitos que no tengan relación directa con su desempeño”.
El Servicio Público de Empleo (SEPE), según consta en la sentencia, “promovió el contacto entre el empleador y los demandantes de empleo que se adecuaban a los requerimientos de la misma”. En total, se presentaron seis candidatos, todos los cuales fueron descartados por distintos motivos. “La certificación aportada de insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo es claramente suficiente para justificar la inexistencia de candidatos idóneos para la cobertura del puesto ofertado a los efectos del artículo 65 del RDE 557/2011, no solo porque se han seguido todos y cada uno de los pasos que se recogen en dicho precepto, sino también porque ha quedado perfectamente acreditada la inidoneidad de los candidatos que han acudido”.
En cuanto a la Orden TAS/1745/2005, de 3 de junio, que impone a los Servicios Públicos de Empleo la exigencia de que se impida que la oferta de empleo que presente el empleador contenga requisitos que no tengan relación directa con su desempeño, el TSXG subraya que la Oficina de Empleo no se opuso al requisito del dominio del idioma árabe o marroquí.
“No cabe ahora valerse de ese condicionante para deducir que la oferta laboral no era idónea por discriminatoria en cuanto a la exigencia del idioma, ya que si así se consideraba, lo lógico es que se incluyese esa advertencia cuando la oferta se presentó”, señalan los jueces, al tiempo que indican que, de todos modos, si el puesto ofertado era de especialista en cocina árabe-marroquí era “lógico que correlativamente se exigiese un nivel medio del idioma árabe, marroquí y francés, por estar en directa relación con el objeto del negocio de hostelería a explotar”.
En todo caso, recalcan que ninguno de los seis candidatos fue excluido por razón del idioma, pues, salvo uno, que no fue localizado por no contestar al teléfono y otro que ya estaba trabajando, los demás fueron descartados por razones directamente vinculadas a la inidoneidad en el desempeño de la ocupación ofertada. En concreto, según consta en el fallo, uno lo fue por carecer de experiencia en hostelería; otro, por ser carnicero; un tercero, por no tener conocimientos de cocina; y, una cuarta, por no ser cocinera ni tener conocimientos de cocina.
Además, el TSXG señala que la propuesta está apoyada por la aportación del certificado de 15 de agosto de 2023 de inscripción de la ciudadana marroquí en el Registro Nacional de Artesanía para los Artesanos del Reino de Marruecos, en la actividad de servicios artesanales de catering, debidamente apostillado. En consecuencia, concluyen que, en este caso, “se cumple con el requisito de que la situación nacional de empleo permite la contratación de la trabajadora marroquí para la que se solicitó la autorización”. La sentencia no es firme, pues contra ella cabe presentar recurso de casación.
