La problemática relacionada con los casos conocidos como de 'los bebés robados' sigue teniendo una gran transcendencia social y de plena actualidad. Las decisiones que toman los tribunales en los procesos abiertos para depurar la responsabilidad penal de alguno de los partícipes en la trama incumbe a un número muy importante de víctimas, directas e indirectas.

Recientemente se ha dado a conocer una decisión de la Audiencia Provincial de Madrid que mantiene la esperanza para aquellos que denunciaron su caso y están esperando que la justicia se pronuncie y dirima la responsabilidad penal de alguno de los investigados por los hechos. Mediante auto ( Auto nº 1189/16 de 24 de Octubre de la Sección 2ª de la AP Madrid), el tribunal desestima el recurso interpuesto por uno de los investigados, en concreto el doctor que atendía los partos de los niños dados, apoyando su decisión en las reglas de prescripción de los llamados delitos permanentes (conforme al artículo 132 del Código Penal).

Lo novedoso de este fallo es que el tribunal entiende que el delito que no ha prescrito aún es la falsificación del certificado médico de nacimiento, que sirvió de base para la inscripción en el Registro Civil (falsedad en documento público, artículos 390 y siguientes del CP). Una inscripción que, conforme a las pruebas de ADN realizadas, resultaría falsas, vulnerándose así la fe pública registral y el valor probatorio de este documento de forma continuada. De hecho, mientras estas inscripciones registrales no se modifiquen para adecuarlas a la verdad, la acción antijurídica seguirá vulnerando este bien protegido en aras de la confianza que la sociedad deposita en ellos.

Este certificado, firmado por el facultativo, se ha convertido por tanto en la clave para poder seguir actuando penalmente contra este doctor, que supuestamente orquestó estas entregas de niños entre los años setenta y ochenta.

Hay que añadir que contra este auto no cabe recurso.

La problemática calificación de los hechos y la posible prescripción de los delitos

La actuación del médico que certificó estos "fasos nacimientos" ¿se puede encuadrar en el tipo penal de sustracción de menores? ¿Es calificable de detención ilegal? Esta problemática ha sido planteada y tratada en los distintos autos dictados por los tribunales que instruyen las causas.

La siguiente cuestión clave es preguntarnos si estos hechos, que pudieran ser constitutivos de sustracción de menores o de detención ilegal han prescrito, habida cuenta del tiempo que ya ha transcurrido.

Concretamente, en el proceso que se sigue en el Audiencia Provincial de Madrid (procedimiento abreviado 2139/2012) con respecto a distintas denuncias contra el facultativo que atendió los partos, el auto del Juzgado de Instrucción en que se solicita a las partes que formulen acusación (Auto del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, de 27 de abril de 2016), se señala que, indiciariamente, los hechos pueden ser constitutivos de varios delitos, entre ellos, detención ilegal (arts. 163 y 165 CP), suposición de parto (art. 220 CP), y falsedad de documento público (art. 390 CP). Además, conforme al Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos, podrían constituir delito de sustracción de menores (art. 484 CP anterior).

Pues bien, el reciente Auto de la AP Madrid en este caso, que rechaza el recurso del facultativo denunciado e investigado, deja claro que, si bien parece difícil encajar la conducta denunciada en el delito de detención ilegal para no entender prescritos los hechos, "lo que impide la prescripción invocada es la calificación de los hechos como delito de falsedad en concurso con el delito de suposición de parto y por ende de alteración de estado civil" Delitos que, con independencia del momento en el que se consuman, "se realizan durante todo el tiempo en que la conducta delictiva se mantiene".

Conforme a esta interpretación, no sería de aplicación el plazo de prescripción del artículo 131 CP) (que establece un plazo máximo de prescripción de 20 años), sino lo que dice el 132.1 de dicho cuerpo legal, que establece que en estos casos de "delito permanente" no comenzará a computarse el plazo prescriptivo hasta que no se elimine la situación ilícita.

Mientras obren en el Registro Civil datos falsos de la denunciante, seguirá produciéndose la vulneración del bien jurídico protegido mediante el delito de falsedad documental, y por consiguiente, el delito se seguiría cometiendo cuando se presentó la denuncia, aun cuando la afectada hubiera conocido las circunstancias de su caso con anterioridad.

El criterio divergente de las Audiencias

Respecto a cuál sea la correcta calificación de los hechos, las Audiencias han mostrado opiniones divergentes. Así, respecto del delito de "detención ilegal", la Audiencia Provincial de Huelva, en el Auto nº 434/2012, de 19 de noviembre, señala que dichos hechos no tendrían encaje en dicho tipo delictivo, que exige privación de libertad deambulatoria. Considera que el delito que se comete es el de "sustracción de menores", cuyo plazo de prescripción computa desde que se realiza la acción que consuma el resultado, con la entrega material del nacido y la ruptura de la relación filial auténtica.

En su auto, la Audiencia de Huelva señala también que, invocada la posible existencia de un delito de falsedad documental, al ser este un delito más leve que la detención ilegal, y no permanente, de haberse cometido, habría también prescrito. Por todo ello, la Audiencia considera prescritos los hechos delictivos y declara que "son las acciones civiles de reclamación de filiación por quien esté legitimado las que no prescriben; y de otras vías posibles para dar respuesta al interés de los padres hablaremos más adelante".

Sin embargo, el Auto de 24 de octubre de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, si bien apunta que el hecho de que un menor de edad no pueda valerse por sí mismo no implica que no sea titular del derecho de la libertad individual (entendiendo que se vulnera al extraerle de su ámbito de influencia de quien hace efectivo su derecho a la libertad deambulatoria, entiende que el recurso mediante el que se solicita la prescripción de los delitos no puede prosperar al entender que más que la calificación de los hechos como detención ilegal, lo que impide realmente la prescripción invocada es la calificación de los hechos como delito de falsedad en concurso con suposición de parto y por ende de alteración del estado civil.

En el mismo sentido, señala que esta misma sección (auto nº 1246/2016) ya entendió que el delito de falsificación es un delito permanente.

Cita el tribunal en su argumentación un Auto de la Sección Primera de la AP de Madrid, de fecha 28 de septiembre de 2012, cuyos razonamientos jurídicos comparte en relación con la calificación de delito permanente del delito de detención ilegal.

La Circular de la Fiscalía General del Estado

Ya en el año 2012, la Fiscalía General del Estado emitió una Circular ( Circular 2/2012, de 26 de diciembre) para unificar criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos. La Circular trata de resolve las divergencias existentes en las vías de investigación, en la calificación de los hechos y en los plazos de prescripción aplicables, así como en relación con las posibilidades de recurrir en casación autos de archivo.

En esta Circular, señala la Fiscalía, que, dado que la casuística puede ser muy diversa, lo procedente ante estas situaciones es, en primer término, deslindar los supuestos en los que efectivamente pueda mantenerse que se ha producido una sustracción de un recién nacido, de aquellos otros en los que aun habiéndose producido irregularidades en la adopción o en la inscripción de nacimiento, el hecho investigado tiene otra naturaleza y no es susceptible de incardinarse en los supuestos de detención ilegal.

Entre las conclusiones a las que llega la Fiscalía en esta interesante Circular, destacamos en relación al caso de Madrid, el que la conducta de sustraer a un menor recién nacido puede ser subsumida en el tipo de detención ilegal y las directrices acerca del tratamiento de los delitos cuya comisión se inició durante la vigencia del CP anterior y se ha prolongado tras la entrada en vigor del CP 1995.

Sobre la prescripción de la acción penal y sus efectos dedica también un apartado, en el que se concluye que:

- Si el tracto comisivo perdura tras producirse una modificación legislativa, la ley aplicable será la última, aunque intensifique y agrave la respuesta penal

- La prescripción de los delitos de suposición de parto y alteración de estado civil (arts. 220 y ss CP) y de falsedad en documento público u oficial (arts. 390 y ss CP ). En caso de que concurrieran sin acompañar al delito de detención ilegal, la prescripción tendría lugar antes, toda vez que además de estar sometidos a plazos más breves, no son delitos permanentes, por lo que el dies a quo se iniciaría el día de su comisión.