Una nueva reforma del Código Penal obliga a revisar los programas de cumplimiento penal de las empresas a partir del 12 de enero de 2023, esta vez de la mano de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.

Dos son los puntos clave que afectan al compliance:

• Se modifican varios delitos de los que pueden ser responsables las entidades, lo que obliga a revisar el mapa de riesgos, e implantar nuevos controles que los mitiguen.

• Se regula la posible exención de responsabilidad penal para directivos y empleados, no así para las empresas, que colaboren con la justicia y con la autoridad de la competencia, para determinados delitos cuya conducta es subsumible en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Nuevas conductas delictivas

Estas son las modificaciones por las que hay que revisar los programas de cumplimiento:

Delitos de trato degradante

Recientemente, la LO 10/2022 incluyó estos delitos del art. 173.1 CP dentro del listado de los que dan lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Concretamente son las conductas de: trato degradante que menoscabe la integridad moral, el acoso laboral y el acoso inmobiliario. Ahora se suma a ellas la de ocultar el paradero del cadáver de una persona a familiares o allegados.

Pero el modo en que la LO 14/2022 ha incluido este último delito en el art. 173.1 CP está generando dudas interpretativas, porque el párrafo 5º (antes 4º) que establece la posible responsabilidad penal de las empresas lo hace para los delitos de los 3 párrafos anteriores, es decir, ahora se remitiría a los pfos 2º (acoso laboral), pfos.3º (acoso inmobiliario), pfos 4º (ocultación de paradero del cadáver), de manera que ya no se referiría al pfo 1º (trato degradante). ¿Esto ha sido un error del legislador que no ha modificado el párrafo 5º (para decir que la responsabilidad penal para las personas jurídicas será por los delitos de los 4 párrafos anteriores en lugar de los 3 anteriores) o quiere expulsar el delito de trato degradante del catálogo de responsabilidad penal de las organizaciones? A la espera de una corrección, lo cierto es que, con la interpretación literal, ese delito quedaría fuera.

Estafas

Se modifican los arts. 248 y 249 CP y se incluyen en las estafas informáticas nuevas acciones que constituyen manipulación informática para conseguir transferencias de dinero no consentidas.

Igualmente, es estafa la utilización fraudulenta (en perjuicio de su titular o de un tercero), ya no solo de tarjetas de crédito, débito, cheques viaje, sino también de cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo. Así, quedan incluidas las monedas virtuales y otros criptoactivos que se utilicen como medio de pago y los monederos electrónicos, en una definición abierta para adecuarse a los rápidos avances tecnológicos.

También es delito facilitar a terceros dispositivos o programas informáticos diseñados específicamente para cometer estas estafas.

Por último, se va a castigar a los que sustraigan o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo, para su uso fraudulento o incluso si los poseen o entregan a otros, sabiendo su origen ilícito.

Falsificaciones

En los delitos de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje se incluyen, al igual que en las estafas, los instrumentos de pago distintos al efectivo (art. 399 bis CP).

Será delito también poseerlos para su utilización fraudulenta y a sabiendas de su falsedad.

Delitos contra los derechos de los trabajadores

Aunque las empresas no pueden ser responsables penalmente por estos delitos, sí que el juez les puede imponer unas consecuencias accesorias a la pena del directivo o empleado que materialmente ha cometido el ilícito. Estas pueden ser tan graves como: la suspensión de sus actividades o la clausura de locales, entre otras (art. 129 CP y art. 33.7 c) a g) CP). Es por ello que es conveniente tener en cuenta que la reforma ha incluido en el art. 311 CP una nueva conducta delictiva que consiste en imponer condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de un requerimiento o sanción de la inspección de trabajo. Se refiere a casos como los falsos autónomos, o falsos becarios, incluso ficticios contratos a tiempo parcial cuya jornada laboral es realmente más amplia.

Malversación

Se prevén tres tipos de malversación: la apropiación con ánimo de lucro de patrimonio público, figura que ya existía, a la que se añaden: el destino de fondos a usos particulares, sin ánimo de apropiárselo, y el desvío presupuestario o gastos de difícil justificación.

Contrabando

Ahora es delito la conspiración y proposición para el contrabando de material de defensa, o de productos y tecnologías de doble uso (que puedan destinarse a usos tanto civiles como militares o usos nucleares) (art. 3.4 LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando).

Exención de responsabilidad penal para directivos y empleados

Se va a premiar al que colabore con la investigación de determinados hechos delictivos, aportando informaciones y elementos de prueba útiles para la Investigación, detección y sanción de las demás personas implicadas.

Así la LO 14/2022, procede a incorporar los arts. 262.3 y 288 bis CP e incluye la exención de la responsabilidad criminal para los directores, administradores de hecho o de Derecho, gerentes y otros miembros del personal actuales y anteriores de cualquier sociedad, constituida o en formación que cometan alguno de los siguientes delitos:

• Alteración de los precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP).

• Detracción de productos y materias primas del mercado (art. 281 CP).

• Alteración de precios en el mercado (art. 284 CP).

Para ello deben cumplir las condiciones son las siguientes:

• Poner fin a su participación delictiva.

• La sociedad o la persona física debe presentar una solicitud de exención del pago de la multa a la CNMC conforme a lo establecido en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia

• Deben cooperar activamente (de manera plena, continua y diligente) proporcionando indicios útiles y concretos para asegurar la prueba del delito e identificar a otros autores, con la autoridad de la competencia que lleva el caso y con el Juez o el Fiscal.

Con ello, se está fomentando la delación de otros partícipes en estos delitos, que bien pudiera hacerse a través de los canales de denuncia de las empresas, los llamados sistemas internos de información por el proyecto de ley de protección del informante, que está a punto de ver la luz.