Los contratos de permuta financiera o swap son productos financieros complejos que precisan para su contratación una información detallada y clara por parte de las entidades financieras a los clientes sobre el producto. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 491/2015, de 15 de septiembre, analiza la jurisprudencia sobre el error vicio en la contratación de los swap y afirma que en la contratación de los swap no existió tal vicio con base en el desconocimiento que tenía la demandante sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, puesto que tal incertidumbre es connatural al componente aleatorio del contrato del swap.
Sumario:
II. Contrato de permuta financiera swap
IV. Error vicio en el consentimiento
I. Introducción
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó la Sentencia nº 491/15, de 15 de septiembre, en la que declara la nulidad de uno de los cuatro contratos swap celebrados entre la entidad demandante y la entidad bancaria Banco Santander Central Hispano SA, ordenando a las partes la restitución de las prestaciones obtenidas por las liquidaciones practicadas en el cuarto contrato de swap y la pena cobrada por la cancelación anticipada.
Los hechos que motivaron el litigio que sirve de causa a la demanda son los siguientes: la entidad demandante es una entidad dedicada a la comercialización de productos derivados de la madera, que obtuvo del Banco Santander un préstamo hipotecario de 900.000 euros, a interés variable, y un crédito ICO de 300.000 euros, para la instalación de nuevas instalaciones. A iniciativa de una de las empleadas del Banco Santander, el 20 de julio de 2005 las partes concertaron un contrato marco de operaciones financieras y un primer contrato swap que evitase el riesgo derivado de futuras subidas de los tipos de interés, con un nominal de 3.000.000 euros y una duración de tres años. Después de tres contratos cancelados sucesivamente de forma anticipada, se suscribió el cuarto para cuya cancelación anticipada la demandante quedaba obligada a abonar una penalización ascendiente a 56.116,41 euros.
El Juzgado de Primera Instancia de Bilbao entendió que el Banco no había suministrado a la entidad demandante la información correcta y adecuada sobre las características del producto y tampoco sobre el coste de cancelación anticipada y estimó la demanda declarando la nulidad de los contratos de permuta financiera y la anulación de todas las liquidaciones económicas practicadas, debiendo las partes devolverse recíprocamente las cantidades percibidas derivadas de la ejecución de dichos contratos.
Recurrida en apelación la sentencia por los demandados, la Audiencia Provincial de Bilbao estimó el recurso formulado por el Banco Santander señalando que el deber de información no alcanzaba a los estudios sobre la previsión futura de evolución de los tipos de interés y que la demandante prestó el consentimiento sin error.
La demandante planteó recurso de casación. El Tribunal Supremo estima el motivo único alegado en el recurso de casación por la demandante: la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil, porque la demandada no fue informada de los posibles costes de cancelación. La Sala señala que aunque no puede entenderse vulnerado el art. 79 bis de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre alegada por la demandante, toda vez que al tiempo de concertarse los contratos de swap no estaba vigente, no puede desconocerse que la legislación anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. La Sentencia analiza la jurisprudencia sobre el error vicio y afirma en la contratación de los swap no existió tal vicio con base en el desconocimiento que tenía la demandante sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés. Argumenta que esa incertidumbre es connatural al componente aleatorio del contrato del swap y que el representante de la demandante conocía por la información recibida y por su propia experiencia cómo operaba el contrato de swap, puesto que había concertado operaciones financieras similares con otras entidades. Sin embargo la Sala entendió que sí había existido error vicio en la contratación sobre el coste de la cancelación anticipada. Error que es excusable porque no informaba de ello el contrato, y declaró la nulidad del cuarto contrato swap ordenando a las partes la restitución de las prestaciones obtenidas por las liquidaciones practicadas en ese cuarto contrato y la pena cobrada por la cancelación anticipada.
II. Contrato de permuta financiera swap
Expuesto lo anterior, procede comenzar esta fundamentación jurídica analizando en primer lugar la naturaleza del contrato de permuta financiera o swap.
El contrato swap surge a finales de la década de los setenta del pasado siglo como reacción a las grandes alteraciones y fluctuaciones que padecía el mundo económico y se puede definir como un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar swap sobre la base de módulos objetivos.
Dentro de las principales características que enmarca el contrato de swap tenemos las siguientes: es un contrato principal: no depende de ningún contrato subyacente; genera reciprocidad de derechos y obligaciones; es un contrato consensual, se perfecciona, desde el momento de que las partes se hacen mutuas concesiones, vale decir hacerse pagos recíprocos de acuerdo con los términos previstos en el contrato. Es un contrato oneroso y aleatorio; es un contrato sinalagmático, que genera derechos y obligaciones para ambas partes, la estructura y el funcionamiento de la relación obligatoria que crea el swap tiene carácter sinalagmático, puesto que existe una interdependencia o nexo causal entre los deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro. El sinalagma es genérico porque cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa de la que queda obligada a realizar su propia presentación; a la vez el sinalagma es funcional por que los dos son deberes de prestación funcional entrelazados y debe cumplirse simultáneamente.
El swap es de carácter conmutativo, las partes conocen sus obligaciones y deberes que son equivalentes desde el momento mismo de celebración del contrato. Se establece en una cláusula específica en la que se detalla las fechas de vencimiento de pagos a cumplir por ambas partes. Pudiendo definirse como un contrato por el que normalmente un banco y una empresa acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente diferente para cada uno de ellos, a un plazo determinado.
La finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian. Estamos ante un negocio sobre la evolución de los tipos de interés, que como en todo negocio o inversión se puede ganar o perder.
Aun cuando no puede negarse que la formulación de este tipo de contratos por parte del banco demandante es verdaderamente engorrosa, siendo de difícil comprensión al mezclar unos innecesarios términos ingleses en lo que podría explicarse de forma sencilla a la vez que precisa y clara, lo cierto también es que su mecánica es sencilla y que la misma está razonablemente especificada en el anexo del contrato, sin que por tanto surja duda sobre los términos del mismo.
Así, la permuta financiera o swap de tipos de interés consiste en un intercambio de tipos de interés, que juega con la evolución de un tipo de interés determinado o un concreto índice de referencia. De tal forma que, teóricamente, los contratantes "ganan o pierden" según que el subyacente (valor o índice de referencia) sobrepase o no determinado techo (cap) o suelo (floor). En definitiva, una barrera que se fija y que determinará, en la fase de ejecución del contrato, "quién ganará o perderá". O lo que es lo mismo, mediante este contrato, una de las partes compra a la otra el derecho a ser indemnizada ante la subida de tipos de interés por encima de un nivel predeterminado y al mismo comprador (cap) vende un floor a la misma contraparte por el que obliga a indemnizarle cuando los tipos de interés en el futuro bajen por debajo de un nivel predeterminado. Así, se aseguran unos tipos máximos y mínimos de interés cuando, como ocurre en el caso de la Sentencia de la Sala, dicho interés es variable.
III. Deber de información
La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos, que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros.
En este sentido, la especial complejidad del sector financiero le dota de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores que conllevan la necesidad de procurar al consumidor de una adecuada protección, tanto en la fase precontractual –mediante mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada información (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)– como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como, finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación.
Desde esta perspectiva, importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, tras declarar en su art. 2.b) incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera cuyo objeto sean tipos de interés, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no, ya establecía en el art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía. Asimismo, en el art. 79.1 apartados a), c) y e), que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuese propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos, manteniéndolos siempre adecuadamente informados. En desarrollo de tales previsiones legislativas, el RD 629/1993, de 3 de mayo (hoy derogado), establecía en su art. 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación. Además, debía informarles con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, e incorporaba como Anexo un Código general de conducta en los mercados de valores en el que se establecía la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes la información necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión (art. 4.1), la obligación de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, precisando además que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5, apartados 1 y 3).
Todo ello ha permitido al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precisamente a propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés, aunque referido a los asociados con operaciones de préstamo hipotecario, advierte no sólo de que se trata de un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad, sino que establece el criterio de que las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se haya facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura. Debe ser ofrecido con el soporte informativo indicando sus características principales sin omisiones significativas, sino también de que entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que, en determinadas circunstancias, pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes de su vencimiento, entendiendo por ello que las entidades que diseñan y ofrecen esos productos a la clientela deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada. Considera que en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias.
En ese deber de información en la fase precontractual la tendencia del legislador ha sido, si cabe, más proteccionista de la clientela y más exigente respecto de la obligación de información de las entidades financieras, y señala que los clientes minoristas, fundamentalmente los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y postcontractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos. Y así lo entiende también el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que en un informe del año 2012, y tratándose igualmente de una permuta financiera, bien que vinculada a la cobertura del riesgo de interés de un préstamo hipotecario, lo que –dicho sea de paso– le otorgaba un carácter no especulativo, advierte, no sólo que se trata de un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, indicando sus características principales sin omisiones significativas, sino también de que entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que, en determinadas circunstancias, pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes de su vencimiento. Por ello, entiende que las entidades que diseñan y ofrecen esos productos a la clientela deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.
IV. Error vicio en el consentimiento
La Sala declara la nulidad del cuarto contrato de swap. Hay que recordar que, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar un servicio y se perfeccionan por el mero consentimiento, concurriendo el objeto y la causa, cualquiera que sea su forma como regla general y desde entonces tiene fuera de ley entre las partes contratantes y obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias, que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, todo ello de acuerdo a las normas generales de las obligaciones y contratos, en especial los arts. 1088, 1091, 1254, 1258, 1261, y 1278 del Código Civil, sin que la validez y cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Así, el art. 1258 del Código Civil establece que “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obliga, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias, que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. Y por otro lado, que en virtud del principio de libertad de pactos que establece el art. 1255 del Código Civil no existe en nuestro derecho un "numerus clausus" de contratos y de ahí que al lado de los nominados o típicos sean válidos también los innominados o atípicos, que a diferencia de aquellos, se regirán, en primer lugar por lo convenido por sus propias partes, y en su defecto, por las normas de los contratos nominados que le sean afines y, en último término, por los principios generales de las obligaciones o contratos.
A la anterior doctrina debemos añadir que, como establece el art. 1265 CC el consentimiento será nulo si se presta por error, violencia, intimidación o dolo, añadiendo el art. 1266 CC que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo.
La acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada jurisprudencia, para que pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisitos, que sea esencial e inexcusable; también que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga; y que no se haya podido evitar con una regular diligencia.
Para determinar si existe error y si es o no excusable debe tenerse en cuenta el distinto grado de diligencia exigible a cada una de las partes contratantes. Por un lado, el Banco demandado, como comerciante experto que desarrolla habitualmente su actividad en el mercado financiero y viene obligado a informar y asesorar a sus clientes y a velar por sus intereses, y por otro el cliente que contrata el producto.
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, algunos autores señalan que en el caso de productos de inversión complejos, la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.
V. Bibliografía
– Juan San José, Rafael Juan, “Los contratos de permuta financiera (swap)”, Revista jurídica de la Comunidad Valenciana nº 46, abril 2013, págs. 1-36.
– Regadera Sáez, José Manuel, “El consentimiento en los contratos bancarios complejos”, Cuadernos digitales de formación, nº 9/2011, Consejo General del Poder Judicial.
– Vega Vega, José Antonio, El contrato de permuta financiera (swap), Aranzadi, 2002.
