Regulación legal y fundamento

El desarrollo de Internet como medio de comunicación y el auge de las redes sociales para analizar estos contactos interpersonales ha sido aprovechado por delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas, tal y como reiteradamente advierte el Tribunal Supremo (v. gr. Sentencia 97/2015, de 24 de febrero). Este acceso y relación temática entre agresor y sus víctimas menores de edad como medio, entre otros, para lograr la elaboración de pornografía infantil ha sido una constante preocupación en la comunidad internacional.  

Así la referencia al castigo de la pornografía infantil debe ponerse en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta a niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía hecho en Nueva York, el 25.5.2000 y con el Convenio sobre Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23.11.2001. 

Por su parte, la Decisión Marco 2004/68 JAI del Consejo de 22-12-2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, no abordó de manera expresa la cuestión, aún cuando la misma pudiera llegar a tener cabida en el listado de infracciones que realiza al recoger, dentro de las relativas a la explotación sexual de los niños, la coacción, captación o explotación de cualquier modo a los mismos para que participen en espectáculos pornográficos, así como la práctica de actividades sexuales recurriendo a la coacción, la amenaza o el abuso de una posición reconocida de confianza o influencia sobre el niños; y dentro de las infracciones relativas a la pornografía infantil, su producción por medios informáticos.

Es el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25-10-2007, el que pasa a recoger en su artículo 23, bajo la rúbrica "Proposiciones a niños con fines sexuales" la obligación de las Partes a adoptar "las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación proponga un encuentro a un niño", cuya edad esté por debajo de que cada Estado parte hubiese fijado como límite a la intangibilidad sexual de los menores con el propósito de cometer contra él cualquier a de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1 a) del art. 18 (esto es, realizar actividades sexuales con un niño que de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades") o al apartado 1 a) del art. 20 c (producción de pornografía infantil) cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dichos encuentros.

Asimismo, el informe del tercer Congreso Mundial de Enfrentamiento a la Explotación Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, celebrado en Río de Janeiro en noviembre de 2008, recoge la invitación a todos los Estados emprender las acciones especificas para prevenir e impedir la pornografía infantil y el uso de Internet y de las nuevas tecnologías para el acoso de niños, con el fin de abusar de ellos on-line y off-line y para la producción y la difusión de la pornografía del niño y de otros materiales.

Por último, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13-12-2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68. En ella se expresa claramente la preocupación sobre el ciberacoso infantil considerándolo una "de las formas graves de abusos sexuales y explotación sexual de los menores" por el anonimato que Internet permite al delincuente. Y así, en su artículo 6, tras reproducir en esencia las previsiones del Convenio de Lanzarote al respecto, añade una nueva dimensión al imponer la necesidad de las partes de sancionar cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación de adquirir, poseer o acudir a pornografía infantil mediante el embaucamiento de un menor que no ha alcanzado la edad del consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que represente a dicho menor.

El artículo 183 ter (grooming)

En España la reforma 5/2010 introdujo por primera vez el delito de ciberacoso sexual infantil a través del artículo 183 bis, con la siguiente redacción: "el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y le proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso metidos". 

Sin embargo,  tal y como afirma el Preámbulo de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, en su apartado XII, se establece como novedad la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años, para equipararla con los restantes países europeos, siguiendo las recomendaciones del Comité de la Organización de Naciones Unidas sobre derechos del Niño.  De esta forma la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

El nuevo artículo 183 ter (que viene a ampliar y sustituir al antiguo 183 bis), se compone de dos apartados y establece literalmente: 

“1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.”

El término Chid Grooming se refiere, por consiguiente, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor de 16 años.

Como se decía, la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Sin embargo, debemos tener en consideración la última previsión establecida en el artículo 183 quáter CP (“cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”) dado que es una expresión deliberadamente vaga que se compagina mal con la trascendencia de la exclusión de responsabilidad penal, en algunos casos ciertamente grave. Una mayor precisión en la fijación de la edad, como ocurre en algunas situaciones de derecho comparado, habría sido más conveniente. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en algún caso contado sobre la misma estableciendo: Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos "persona próxima por edad y madurez" no puede extenderse a supuestos como el presente; en el que el adulto tiene en el momento de cometer los hechos 46 años y la menor 11 años.

La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo. En este sentido, como señala esta Sala en STS 739/2015, de 20 de noviembre: el Capítulo II bis del Título VIII CP, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", fue introducido por la reforma de la L.O. 5/2010, vigente desde el 24/12 del mismo año. El apartado primero del artículo 183 castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, para subrayar la especial protección que el legislador otorga a los mismos, es decir, el bien jurídico protegido no es ya la libertad sexual sino la indemnidad de los menores de dicha edad.

Ello es consecuencia de que aquél parte de la incapacidad de los menores de 13 años para consentir y ejercer el derecho a la libertad sexual. Afirmación que se ve reforzada con el agravamiento generalizado para los menores de 16 años tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

Ahora bien, aunque los Convenios europeos se remitan a los topes de edad establecidos en la legislación interna del Estado, en nuestro Código, no existe sólo ese límite, sino que en la ley penal hay otros muchos dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (Título VIII). En dicho título solo se maneja el dato de 13 años (ahora 16 después de la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo) en la conducta básica (arts. 183.1, 183 bis y 183 ter) pero en otros preceptos se mencionan otras edades o no se menciona ninguna, como necesaria para tipificar el hecho. En cualquier caso los 13 años -ahora 16- constituye un tope de edad para configurar sólo algunos delitos del Título VIII, concretamente el Capítulo II bis. Así, en el Capítulo I, no se hace mención a ninguna edad (agresiones sexuales).

En el Capítulo II o no se menciona la edad (art. 181) o se refiere a otra, mayor de 16 y menor de 18 años (abusos sexuales). En el Capítulo III (abuso sexual) no se hace referencia a la edad.

En el Capítulo IV se hace referencia a menores de edad (menos de 18 años), como aparece en el artículo 185 y 186 C.P. En el Capítulo V el artículo 188 hace referencia a un "menor de edad" (18 años). Agravación si fuera menor de 16 años. Ap. 1º y 2º. En conclusión, se puede afirmar que el principio de tipicidad     –salvo para el artículo 183 CP– no exige que la persona ofendida sea menor de 13 años (ahora 16) sino, simplemente, menor de edad.

Adentrándonos ya en el fundamento del tipo del artículo 183 ter, se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 16 años. Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 16 años puede entenderse típica la conducta. 

La naturaleza de este delito es, pues, de “peligro” por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien. Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo, el primero apartado, exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada. El segundo requiere la realización de actos dirigidos a embaucar para facilitar material pornográfico o el propio acto de mostrarlas.

Es requisito que el contactado sea un menor de 16 años

Es requisito que el contactado sea un menor de 16 años. Ese referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y, consiguientemente, el límite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 16 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 16 años que sería en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, a tenor de la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual. 

Respecto a la conducta típica del apartado primero habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos. En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 16 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los artículos 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima. No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agota con los contactos iniciales, por lo que sería aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos.

La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189 (antes también al 178) responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007. Ahora bien, a mi juicio, la proposición no puede ser  genérica, indeterminada o inconcreta en el tiempo (en ocasiones ni viene aceptada por la menor, que parece no otorgarle credibilidad al efectivo encuentro) siendo, en ese caso, atípica la conducta. La proposición debe ser, pues, concreta y determinada espacio-temporalmente, para que el tipo pueda desplegar sus efectos en el ámbito penal.

A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma. Ahora bien, la aceptación por parte del menor y que la solicitud sea presencial sí ha sido requerida por cierta jurisprudencia menor para la tipicidad o, en su defecto, para considerar antijurídica la conducta.

Así, la Sentencia nº 32/2011, de 19 de abril de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (absolviendo al acusado de un delito de abuso sexual y cinco de prostitución de menores), aborda la cuestión señalando, en su Fundamento Jurídico Segundo, que:

"En nuestro caso, incluso, sería un acto preparatorio, puesto que la solicitud no era presencial. Este dato es decisivo, antes y después de la reforma. Como tal acto preparatorio no está previsto y resulta, en consecuencia, impune. La solicitud virtual debería al menos ser confirmada cara a cara para entrar en el ámbito típico. Por otro lado, el principio de lesividad exige que la acción porte una capacidad de lesión para el bien jurídico, en el sentido del tipo de que se trate. Que lo ponga en peligro, al menos potencial. En nuestro caso, las conductas descritas en los hechos, en cuanto son virtuales, esto es, no presenciales, están aún en un estadio previo, atípico, no configuran aún ni siquiera la tentativa. Viene en apoyo de esta interpretación un argumento sistemático, como es la nueva previsión del artículo 183 bis del Código Penal, que castiga el llamado acoso cibernético a menores. Para que la conducta sea punible, los menores han de serlo de 13 años; se ha de pretender cometer un delito de los previstos en los artículos 178 a 183 y 189; y debe ejecutarse algún acto material tendente al acercamiento para hacer efectiva la propuesta. La previsión legal otorga una guía valorativa: si para delitos como los contenidos en los tipos de referencia es preciso que la proposición que se haga por Internet (o mediante el teléfono o mediante cualquier otra tecnología de la información y la comunicación) sea con menores de 13 años, y vaya acompañada de actos materiales tendentes al acercamiento, es lógico que se exija en el caso de la solicitud de realización de una relación sexual con menor mediante precio en Internet, la confirmación presencial de la misma. Al menos eso para una previsión tan contundente que equipara, en la pena a imponer, el inicio de la acción (sin resultado típico alguno) con el resultado. Pero, aún más: en el caso presente, los jóvenes solicitados (excepto en el caso de Juan Antonio . ya examinado) o no tomaron en serio, o siguieron el rollo pero nunca pensaron en acudir a las propuestas de Cosme. Esto es, no apreciamos una potencialidad objetiva ni subjetiva de la acción para causar una lesión o para poner en peligro el bien jurídico en el sentido del delito de prostitución de menores por el que se le acusa".

Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador. La redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro".

De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP. Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

La jurisprudencia menor ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de estos actos materiales “encaminados el acercamiento”. Así, la Sentencia nº 676/2013, de 19 de julio, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona (HP 2º y FD 1º) establece:

"Habiendo averiguado a través de tales comunicaciones, y ocultando su verdadera identidad tras la ficticia de la tal   "Mosca ", la dirección de Anselmo , y conocedor por los mismos medios que el día 22 de octubre de 2011 lo encontraría solo en su domicilio, a sabiendas de que se trataba de un menor de 13 años, en tal fecha se personó en el mismo sito en la AVENIDA000 de Vilanova i la Geltrú. Una vez allí se identificó como el amigo de Mosca , el menor le franqueó el paso, y ya en el salón de la casa, intentó besarlo en la boca y le pidió que le dejara practicarle una masturbación a lo que el menor se negó, sometiéndolo no obstante a diversos tocamientos en el pene con ánimo libinidoso, sin que haya resultado probado que llegara a practicarle una felación. (...) Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de corrupción de menores de trece años a través de tecnología de la información y la comunicación previsto y penado en el art. 183 bis del vigente CP respecto de la persona de Anselmo. Concurren en el mismo todos los elementos de tal delito como son el contacto con el menor, que en aquel momento contaba con once años de edad, la propuesta de concertar un encuentro con fines sexuales y la existencia de actos materiales encaminados al acercamiento, puesto que el acusado llegó a realizar una visita al domicilio (al interior) de aquél tras averiguar su dirección y asegurarse de que iba a estar solo en la casa. Todo ello sin perjuicio de los delitos que hubieran podido cometerse en el transcurso de tal encuentro, a los que nos referiremos más adelante. Elementos todos ellos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio".

Por su parte, la Sentencia nº 487/2013, de 11 de noviembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid (FD 2º) relataba:

"Todo lo expuesto, de forma directa por las personas que estuvieron en contacto con los menores en relación a los hechos indicados, así como el dato de los regalos, refuerza la convicción de este Tribunal, de que los hechos se produjeron tal como se han recogido en el factum de esta resolución, debiendo destacarse el comportamiento previo del acusado, que preparó el terreno, ganándose la confianza de los menores con diversos obsequios que, a niños de tales edades, les suscita una innegable simpatía y facilitó el acercamiento que determinó la realización de los hechos objeto de este procedimiento. Y, en idéntica sintonía, la Sentencia nº 1055/2014, de 22 de diciembre, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, FD 1º (En el caso sometido a enjuiciamiento de este Tribunal, entendemos que se dan todos los requisitos para poder condenar por este tipo penal; el acusado, Eugenio , reconoció haber contactado con la menor Sara , y haberle remitido todos los mensajes que obran en la causa en los folios 18 a 20, parte de los cuales se han declarado probados en su literalidad. Como revelan algunos de ellos iban destinados al acercamiento, acreditado este requisito típico porque de hecho se produjo una cita, en la que ambos, el acusado y la menor, entraron en contacto en la estación de tren de Gavá, felizmente abortada por los padres de la niña que habían leído los mensajes enviados al móvil del que era usuaria sin que ella lo advirtiese y la habían seguido) o la  Sentencia nº 221/2015, de 22 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, HP ÚNICO º y FD 4º (El 11 de septiembre de 2013 el procesado, Celso , mayor de edad, nacido el NUM000  -1989 en Bolivia, con NIE n° NUM001 , sin antecedentes penales, sin residencia legal en territorio español y en situación de privación de libertad por esta causa desde el 21 de septiembre de 2013, mantuvo contacto a través de la red social Facebook con Gabriela , de 12 años de edad (nacida el NUM003 -2000), y, con la intención de mantener con ella relaciones sexuales, sabiendo que tenía 12 años, le propuso encontrarse al día siguiente en su domicilio con la excusa de conocerse personalmente. Como la menor aceptó dicha propuesta, el día 12 de septiembre de 2013, sobre las 09:30 horas, acudió al domicilio del procesado, sito en la CALLE000 n° NUM002 de la localidad de Hellín, y el procesado, una vez allí, la subió a su habitación ubicada en la segunda planta de la vivienda... Los hechos son constitutivos, en primer lugar, de un delito de acoso sexual infantil a través de Internet del art. 183 bis del Código Penal en la redacción vigente en el momento en el que sucedieron... En el caso de autos el contacto se produjo por medio de la red social Facebook, que se ubica en Internet, la menor contactada tenía 12 años y existieron esos actos materiales de acercamiento, tal y como la menor relató, conforme a lo ya expuesto)".

No se exige que el juzgador tenga que concretar qué «epígrafe o conducta» concreta de las comprendidas en el artículo 183 CP pretendía ejecutar el acusado. Las conductas de «ciberacoso» sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 16 años puede entenderse típica la conducta. El delito tiene una naturaleza de delito de peligro dado que se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 67/2016, de 21 de enero, vale como ejemplo de estos requisitos cuando, pese a referirse al antiguo artículo, establece:

"En relación a la incorrecta aplicación del artículo 183 bis del Código Penal, el recurrente parte de una premisa distinta a la recogida en los hechos declarados probados. En ellos se afirma que el acusado desde el mes de octubre de 2012 mantenía contactos con internet con la menor; en los que, además de mantener conversaciones con un evidente contenido sexual, aprovechaba para quedar con ella con la finalidad de satisfacer sus más íntimos deseos. Como resultado de dichas conversaciones se produjeron distintos encuentros entre la menor y el recurrente. En definitiva, los encuentros recogidos en los hechos probados, los del día 22 de octubre y el del día 28 ó 29 de octubre fueron precedidos de conversaciones mantenidas a través de internet. La Sala en los hechos probados detalla alguna de las conversaciones, las de naturaleza sexual más explícita del chat -días 26, 27 y 28 de octubre- , lo que no significa que no existan contactos entre él y la menor por internet los días previos al encuentro del día 22 de octubre. En definitiva, acreditados los contactos previos por medios tecnológicos entre el acusado y la víctima, la proposición de encuentros personales -aceptados por la menor-, y el hecho de que dichos encuentros tuvieran un propósito inequívoco de obtener el recurrente su satisfacción sexual -como se desprende del explícito contenido sexual de las conversaciones mantenidas por el chat-, es evidente que concurren todos los elementos del tipo del artículo 183 bis". 

Por consiguiente, el tipo objetivo de este primer apartado no exige que el autor sea quien inicia el contacto, sino que basta que contacte y proponga concertar un encuentro con la finalidad sexual concretada en la ejecución de hechos que sean constitutivos de alguno de los delitos a los que se refiere el precepto, siempre que se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento. El caso contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 199/2017, de 27 de marzo, no ofrece ninguna dificultad a la hora de establecer los elementos del delito. Así, el acusado mantuvo contacto con la menor, desde el primer momento lo orientó hacia las relaciones sexuales haciéndole preguntas como si quería ser su novia, si era virgen, si sabía besar bien, si le podía enviar alguna foto en ropa interior, cuando estaría preparada para hacerlo, si tenía otro novio y otras; mandándole una foto de sí mismo desnudo y reclamándole una de ella en las mismas condiciones, finalmente consiguiendo una cita con la menor, cumpliendo así la exigencia última del tipo relativa a la presencia de actos materiales encaminados al acercamiento, que en este caso se llevó efectivamente a cabo. El elemento objetivo del segundo apartado requiere del autor que, en contacto tecnológico, realice actos dirigidos a “embaucar” a un menor de 16 años, con lo que queda clara la naturaleza finalística o de tendencia del tipo, no exigiéndose, pues, el resultado para que le facilite material pornográfico (no se especifica que deba ser de menores, a diferencia del siguiente) o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor.

El tipo objetivo de este primer apartado no exige que el autor sea quien inicia el contacto, sino que basta que contacte y proponga concertar un encuentro con la finalidad sexual concretada

Por lo que respecta al elemento subjetivo del primer apartado se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los artículos 183 y 189. Se elimina la referencia del antiguo 183 bis a los artículos 178 a 182, relativos a agresiones y abusos sexuales a mayores de 16 años, pues en realidad bastaba con referirse solo al artículo 183, que comprende estos ataques a la indemnidad sexual de menores de 13 años agrupados en el nuevo Capítulo II bis. No obstante si se contempla la posibilidad de comenzar un ciberacoso sexual con un menor de 16 años, y consumar la agresión sexual cuando aquel ya sea mayor de 13 años, la remisión normativa de los artículos 178 a 182 parecería correcta. El elemento subjetivo del segundo, obviamente se exige del autor el “conocer” y “querer” la conducta objetiva que describe el precepto.

En consecuencia, cualquiera de los tipos objetivos, sin duda, han de ser abarcados por el dolo del autor y éste dolo puede ser directo, pero también eventual. Respecto a este último, se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 477/2017, de 26 de junio, que se trata de supuestos en los que el autor necesariamente conoce el peligro concreto, no permitido, que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño, como concreción del riesgo concreto creado, le resulte indiferente de manera que conociendo la alta probabilidad de su causación, le resulte preferible continuar con la ejecución de su conducta.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 393/2018, de 26 de julio hace alusión al dolo eventual que el tribunal sentenciador estima que concurría en el acusado respecto a la edad de la víctima. Para la sentencia recurrida, el acusado era consciente al menos de la edad aproximada del menor, cuyas características físicas no se correspondían con las de un menor de catorce años (ahora sería 16). Para el órgano a quo no resultaba creíble que el recurrente desconociera la edad de la víctima, valorando a estos efectos las propias declaraciones prestadas por el acusado a lo largo del procedimiento así como el informe del médico forense sobre el desarrollo del menor. También valora el tribunal a quo las anotaciones de la agenda de contactos del teléfono, en la que figuran varios menores identificados por su edad u otras características («minusválido», «retrasa») y que evidenciaría, según expone el órgano a quo, el dolo, al menos eventual, sobre el conocimiento de la edad de las personas con las cuales mantenía contactos. Así: el recurrente, según destaca el tribunal sentenciador, reconoció que utilizaba dicha agenda exclusivamente para contactos sexuales.

Los razonamientos expuestos, que son los que utiliza el tribunal a quo para adscribir el dolo al recurrente, son, según hemos adelantado, lógicos y racionales, descartando así la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada. En efecto, el acusado, que tiene 38 años de edad, contacta con el menor, cuando este aún tiene doce años de edad, a través de una página de contactos de mil anuncios, manteniendo con él diversas conversaciones por correo electrónico, teléfono y whatssapp -algunas transcritas en la sentencia recurrida- que evidencian con claridad que su intención era tener algún tipo de contacto sexual con aquél. De hecho, llegó a tener dos encuentros con el menor, encuentros en los que este último se subió a su furgoneta, regalándole el recurrente, en uno de tales encuentros, un teléfono móvil. Sostiene el recurrente que el tribunal a quo ha presumido «en su contra» que conocía la edad del menor, pero lo cierto es que el supuesto desconocimiento que aquel alega sobre este dato, tal y como destaca la sentencia recurrida, no resulta compatible, en primer lugar, con sus propias declaraciones sobre el particular.

En su primera declaración en instrucción manifestó que no se planteaba que tuviera menos de dieciocho años y que el día que quedó con él no se dio cuenta que era menor de dieciocho años. En la prestada tras su procesamiento sostuvo que pensó que tendría catorce o quince años porque iba a la universidad laboral. Y finalmente en la declaración en el plenario, el recurrente manifestó, según destaca la sentencia recurrida, que el menor le dijo que tenía catorce años. Estas manifestaciones como hemos dicho, lejos de reflejar que el recurrente no tuviera conocimiento de la edad del menor, reflejan una indiferencia absoluta sobre este dato que, cualquier que fuera, es asumido por el recurrente, que no por ello desiste de contactar y encontrarse con el menor. Las características físicas de este, por otro lado, según destaca el informe del médico forense, eran las propias de un niño de su edad, de trece años -prépuber-, por lo que tampoco pudieron inducir al recurrente a la creencia de que el menor tuviera más edad. En definitiva, es el acusado hoy recurrente quien, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre, «asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito». No es obstáculo para esta conclusión que, como se declara probado en el factum, el menor dijera al recurrente que tenía trece años. El propio recurrente manifestó, según recoge la sentencia recurrida, que «en este tipo de contactos por internet cada uno dice lo que le parece». De hecho, según se declara igualmente probado, el recurrente le dijo al menor en su primer contacto que tenía dieciocho años.

En cuanto al aspecto concursal, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 8 de noviembre de 2017 establece que El delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 Ter.1 del Código Penal, puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189. Lo desarrolla por vez primera la Sentencia del Tribunal Supremo nº 777/2017, de 30 de noviembre. En ésta, el censurante entendía que la conducta descrita en el artículo 183 bis culminaba en la consumación del abuso tipificado en el artículo 183, determinando un concurso aparente de normas que debe ser resuelto conforme al nº 3 del artículo 8 (principio de consunción). De no hacerlo así se vulneraría el principio non bis in idem, al ser el mismo el bien jurídico protegido en ambos tipos penales, amén que chocaría frontalmente con el principio doctrinal y jurisprudencial de que el delito de resultado absorbe al delito de peligro concreto, en cuanto coinciden e inciden en el mismo bien jurídico. La conducta del artículo 183 bis, decía, culmina en el tipo del artículo 183 de abuso sexual, pero no se trata de dos acciones inconexas y sin relación, sino que la primera es la antesala o acto preparatorio realizado con la finalidad del abuso sexual de la menor y la segunda la obtención del resultado buscado, conformando ambas una unidad de actuación que no puede ser fragmentada sancionándolas separadamente. Los hechos probados decían  que el acusado imprimió siempre a las conversaciones contenido sexual y le propuso a la niña B.S. reiteradamente encontrarse para tener relaciones de esa naturaleza. La Audiencia, para castigar ambas conductas, recurrió a la cláusula concursal que establece que el castigo por el artículo 183 bis (ahora ter) lo será "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos". También el Ministerio Fiscal centró su oposición a la prosperabilidad del motivo en la cláusula concursal citada.

Sin embargo el recurrente estimaba que debe superarse la interpretación literal de la cláusula, resultando más armónica con el ordenamiento jurídico en particular y con la implícita prohibición constitucional del non bis in idem (artículo 25 CE), aceptar y aplicar el principio de consunción (artículo 8.3 C.P) y aquél que establece que el delito de resultado absorbe al de peligro concreto. Ante ello, establece al respecto el Alto Tribunal: El argumento o argumentos que la Sala de instancia acoge para castigar simultáneamente el artículo 183 bis (ahora 183 ter) y el 183.1, es la sentencia de esta Sala, nº 97/2015 de 24 de febrero, cuyo número citado es incorrecto al referirse la Audiencia provincial a la S.T.S. 823/2015. La sentencia invocada, no aplica conjuntamente en concurso real, ni siquiera ideal el art. 183 bis y el 183.1, por dos importantes razones: a) Porque el delito fin que pretendía cometerse no era de los previstos en el art. 183 bis (ahora ter), en el que se mencionan los arts. 183 y 189, cuando el delito fin propuesto era el contenido en el art. 187. b) Porque el segundo delito, objetivo último del sujeto agente, no llega a cometerse, ni siquiera en grado de tentativa. Sin embargo no se mencionan en la sentencia algunas afirmaciones que abocarían a otra solución, y que oportunamente recoge la S.T.S. 864/2015 de 10 de diciembre , entre ellas la que califica al art. 183 bis como actos preparatorios, siendo determinante precisar si con la conducta medio y con la conducta fin que incluye el propio precepto (art. 183 bis), se ataca al mismo bien jurídico, pues de ser así, las conductas se excluirían una a otra y habría que castigar por una de ellas solamente (art. 8 C.P). Ello nos lleva a analizar el posible juego de la cláusula concursal, en relación con el principio de consunción, y sobre este punto cabe hacernos las siguientes preguntas: ¿existirá concurso real, ideal o de normas entre el tipo del art. 187 bis (ahora ter) y los delitos allí reseñados (arts. 183 y 189 C.P )? y ¿puede aplicarse y tener juego la cláusula concursal refiriéndola a otras figuras delictivas que no sea el art. 183 y 189 C.P. El Pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado con ocasión de esta sentencia el día 8 de noviembre de 2017, entendió que el delito del art. 183 ter y los delitos de los arts. 183 y 189 C.P. eran plenamente compatibles al añadir a las conductas de agresión, abuso sexual, o creación de pornografía infantil, un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo (child grooming). Ello hace que la relación entre el art. 183 ter, considerando acto preparatorio, se halle, en conexión a los delitos fin allí descritos (art. 183 y 189) en una relación de concurso de delitos, que deberán merecer cada uno de ellos las condenas procedentes (concurso real de delitos).

No obstante la polémica sigue viva por cuanto la meritada resolución tuvo dos votos particulares (Soriano Soriano y Jorge Barreiro) que, en conjunto, decían: “además de tener sentido y responder el precepto (art. 183 ter) a la previsión adelantada de ciertas figuras delictivas, como actos preparatorios, cuando el delito final no se haya cometido, también tendrían aplicación en relación a otros delitos, siempre que las conductas desarrolladas con ocasión de la comisión del art. 183 ter, no se solapen con referido delito y fueran distinguibles los bienes jurídicos atacados. Podría perfectamente pensarse en el plano teórico que paralelamente a este delito se podrían cometer, por ejemplo: a) Lesiones en los órganos sexuales de la menor, habida cuenta que el art. 183 ter engloba el delito de violación, en que la agresividad o brusquedad del sujeto agente podría producirlas. b) Amenazas graves a la menor, que tendrían lugar cuando el autor del hecho conmina a la ofendida a que guarde silencio de lo ocurrido si no quiere sufrir, ella o su familia, gravísimos daños en sus personas. c) Detenciones ilegales. Una vez que haya contactado el culpable con la menor, puede retener a la víctima, contra su voluntad, durante un tiempo determinado, etc., etc. Merece consideración aparte el ejemplo que la propia sentencia recurrida nos ofrece, ya que pudiendo entender incluido en el embaucamiento sexual del menor la exhibición (por chat por webcam) de los órganos sexuales del acusado, que transmitían en el vídeo una masturbación y posterior eyaculación, mereció, una condena aparte, por el art. 185 C.P (véase fundamento 2º apar. 1.4, pág. 16 de la recurrida), en que por mor precisamente de la cláusula concursal, condena simultáneamente por exhibicionismo a un menor. Al acusado por el hecho nº 1 del factum, por los actos ejecutados a la menor Marisa, soporta cuatro condenas (art. 183 ter; 183.3: abuso con penetración; 183.1: simple abuso y 185: actos de exhibición obscena a un menor). Consecuentemente la cláusula tendría sentido, sin necesidad de violentar o interpretar torcidamente los principios y normas constitucionales y punitivas, en relación, verbigracia, a los supuestos mencionados y otros análogos.

El dato determinante sería la identidad o no del bien jurídico lesionado en uno y otro precepto. En el análisis del bien jurídico protegido hemos de recurrir a la sentencia de esta Sala nº 109/2017 de 22 de febrero, que profundiza y estudia la cuestión con gran minuciosidad y rigor jurídico. El bien jurídico protegido como proclama nuestra jurisprudencia lo integra la indemnidad sexual del menor (véanse SS.T.S. 92/2015 de 24 de febrero, nº 527/2015 de 22 de septiembre y 864/2015 de 10 de diciembre).

En su desarrollo se hallan las siguientes afirmaciones: a) Se ha pretendido acudir a criterios hermenéuticos para castigar en concurso real o ideal el delito del art. 183 ter, calificado de acto preparatorio, con los tipos incluidos en la delimitación típica del precepto (art. 183 y 189 C.P), creando artificialmente otros bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, como la "seguridad de la infancia". b) Con esta finalidad se ha configurado un delito de peligro concreto que adelanta la protección de un determinado bien jurídico acudiendo a meras generalizaciones o abstracciones por el hecho de servirse para su ejecución del uso de las tecnologías de la información o comunicación, precisamente por el grado de facilidad que proporciona a sus autores al objeto de buscar a sus víctimas, ganar su confianza y conseguir que accedan a realizar los actos sexuales que el autor les propone. c) Sin embargo la conducta preparatoria de recurrir a esta mecánica comisiva no tiene entidad por sí sola para configurar este delito como autónomo, ya que faltaría como complemento típico los actos materiales de acercamiento al menor. El legislador ha construido este nuevo tipo penal con la naturaleza de acto preparatorio para extender la conducta del sujeto agente al umbral de la tentativa del delito-fin.

Consiguientemente la utilización de esos mecanismos técnicos para captar la voluntad del menor no poseen por sí mismos entidad suficiente para integrar una conducta con un desvalor y lesividad propia. Sería preciso, como decimos, que fuera acompañada de los mencionados actos materiales de aproximación, creando el tipo con las características propias de un principio de tentativa, o muy próximo a la tentativa. d) Los actos comprendidos en el art. 183 ter son considerados doctrinalmente como actos preparatorios de los delitos-fin (arts. 183 y 189) lo que concuerda con el concepto de progresión delictiva hacia las fases de tentativa y consumación, operando el principio de consunción o subsidiariedad tácita (art. 8 C.P) cuando los abusos sexuales se materializan. e) Si el tipo penal del art. 183 ter es concebido como un delito de peligro y el bien jurídico protegido está ya seleccionado, individualizado y concretado en una víctima determinada, sobre la que se proyecta la ejecución del delito-fin valiéndose de una fase previa de preparación realizada por medio de los instrumentos de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, no parece razonable ni coherente mantener un concurso real de dos delitos cuando el peligro se materializa en la misma víctima que se seleccionó y eligió ya al inicio de la ejecución del tipo penal de peligro, que se materializa todo él en la única víctima. f) Concluye la sentencia que comentamos (nº 109/2017) afirmando que "la aplicación de la cláusula concursal que recoge el art. 183 ter C.P, si no queremos que se infrinja el principio de non bis in idem (art. 25 C.P), ha de reservarse para los supuestos en que los actos que contempla la norma sean ejecutados de una forma o con unas circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos diferentes de la indemnidad sexual del menor. En el caso que nos ocupa incide además una razón de carácter formal o procesal que debe surtir efecto en trance de dar respuesta al motivo.

En efecto, dicho motivo se formula como corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr), lo que obliga a ceñirnos de manera estricta a los hechos probados ( art. 884.3 L.E.Cr) y en ellos se vino a establecer con nitidez que existió una unidad de actuación delictiva con dos fases diferenciadas conectadas entre sí, por un nexo causal, en que las conversaciones de "Chat" son la causa del abuso posterior cometido, esto es, el efecto pretendido con la concertación inicial del sujeto agente y la menor, pues si eliminamos mentalmente la existencia de dichas conversaciones, nunca se hubiera producido el encuentro que culminó con el abuso sexual. Existió por tanto una unidad inescindible, desarrollándose el devenir fáctico como una progresión delictiva, lo que nos conduciría a considerar absorbido el tipo del art. 183 bis (ahora 183 ter), en el 183 (delitos de abuso), en aplicación del principio hermenéutico de consunción (art. 8.3 C.P). Junto a la aplicación de tal principio también debe imponerse el que preconiza que "el delito de resultado absorbe al delito de peligro concreto cuando ambos afectan al mismo bien jurídico protegido, como corroboranlas SS de esta Sala: -527/2015 de 22 de septiembre que establece que "el delito de lesión subsume al de peligro".- 97/2015 de 24 de febrero que en un análisis de la relación entre estos dos tipos penales (183 ter y 183), considera que "estamos ante un tipo penal de peligro, en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que en realidad es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años". En definitiva, ante la identidad de bien jurídico, la utilización de la regla prevista en el art. 8.3 C.P permite cubrir la totalidad de la antijuridicidad de la acción llevada a cabo por el acusado, eliminando el riesgo de lesionar un principio de carácter constitucional, produciéndose la absorción del delito de peligro concreto en el de resultado. Por todo ello debió estimarse el motivo, procediendo, en la segunda sentencia a absolver por el delito del art. 183 bis (ahora 183 ter), por el que indebidamente se ha condenado al recurrente”.

Por último, dado que en este tipo de delito el acusado, de forma recurrente, suele alegar que desconocía con exactitud que la víctima era menor de 13 años (ahora 16), esto es, aduce un error de tipo (14 CP) al desconocer el procesado la verdadera edad del menor, debe tenerse en consideración el contexto en el que se realizan los hechos además de otras circunstancias. Pues bien, el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la misma. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que se designa como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error y error de derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia (SSTS nº 753/2007 de 2 octubre o nº 1238/2009 de 11 de diciembre). Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad (SSTS nº 258/2006 de 8 de  marzo y nº 1145/2996 de 23 de noviembre), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, la tipicidad y a la culpabilidad". Por ello, en el artículo 14 se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1) y, a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (núm. 2).

Por ende, el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción (STS nº 1254/2005 de 18 de octubre).

El elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años. Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del artículo 183 ter puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual.

Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual (SSTS nº 123/2001, 5 de febrero y nº 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" (SSTS nº 737/1999, de 14 de mayo, nº 1349/20001, de 10 de julio y nº 2076/2002, de 23 enero 2003). Ahora bien la doctrina de la Sala Segunda ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado.

El Tribunal Supremo no estima su concurrencia, en una de sus múltiples sentencias, en un caso en el que el menor tenía 11 años y 6 meses (aun cuando el tipo requiriese, en esa época, la edad de 13 años) por, entre otras razones, la fotografía de perfil del menor o el propio aspecto de éste, constatado por el tribunal por su directa percepción en el juicio oral, pasados dos años.

Sin embargo, en determinadas ocasiones se hace preciso que por parte de un Médico Forense se efectúe una pericial sobre el menor para evaluarlo visual y psicológicamente, determinando así qué edad física y mental tiene respecto de la biológica, además de cuál es el concreto patrón de personalidad que posee, siendo tal diligencia pertinente, posible, útil y necesaria para el correcto ejercicio del derecho a la defensa del acusado. Es variada la jurisprudencia que establece, para casos en donde la edad está próxima al límite de la atipicidad, la necesidad de evaluar física y psicológicamente a la menor por parte de un Médico Forense al objeto de que determine qué edad física y mental posee respecto de la biológica o, dicho en otros términos, para que especifique si su estado físico y madurez mental es superior al de su edad cronológica, determinando de este modo el grado de inteligencia y desarrollo que posee así como su patrón de personalidad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 411/2006, de 18 de abril, refiere literalmente: “Pues bien, en el caso que analizamos nos encontramos, con dos personas de nacionalidad ecuatoriana, una menor entre 12 y 13 años con una madurez mental superior a esa edad -los médicos forenses en el acto del juicio señalaron que presenta una personalidad y mentalidad muy madura, aproximadamente representaría 17 años y conocía lo que eran las relaciones sexuales y sus consecuencias, y el acusado de 24 años con un bajo nivel cultural y un grado de madurez sensiblemente inferior a su edad cronológica, hasta el punto de que la propia sentencia, fundamento derecho primero, admite que incluso los factores psicológicos, puntualmente observados, apuntan a un mayor grado de madurez en la víctima que en el acusado, y una única relación sexual entre ambos, que se consideraban mutuamente novios, no solo consentida por la menor, sino que incluso los informes antes indicados consideran que era ella quien en esa relación presentaba una personalidad más fuerte y llevaba las riendas de la relación (...) Siendo así, la calificación como vencible del error de prohibición del procesado que la Sala sentenciadora infiere del conocimiento de la edad exacta de la menor y de haber entablado una previa relación de amistad con ésta, durante varias semanas, antes de las relaciones sexuales, no puede ser compartida. La edad de la menor "de camino a 13 años", según expresión del procesado, está justo en el límite de la presunción del art. 181.2 CP. e incluso hubiera determinado antes de la reforma de la LO. 11/99 de 30.4, que elevó el límite de 12 a 13 años, la no tipicidad, al menos por dicho precepto, de la conducta imputada al recurrente. (...) Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, absolviendo al recurrente del delito por el que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas causadas, art. 901 LECrim”.

Similar conclusión, acerca de la necesaria pericial aludida siempre que la edad esté próxima al límite (lo que no ocurre en el caso que se expone), alcanza la Sentencia del Tribunal Supremo nº 476/2006,  de 2 de mayo, cuando dice: “En el caso presente nos encontramos con un menor nacido el 9.10.91 y unos hechos acaecidos en mayo 2002 y 25 septiembre del mismo año, esto es, cuando aun contaba con 10 años, edad aún lejana al límite de 13 años, y con una total y absoluta ausencia de prueba pericial, o de cualquier otra clase, sobre su capacidad de conocimiento y voluntad de expresarse en el ámbito sexual. En esta situación no ofrece duda alguna la aplicación del art. 181.2 CP, precepto que es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual no ha prestado un verdadero y autentico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual. Pretender que un niño de aún 10 años de edad tiene capacidad de determinación porque no se opuso (fue convencido) a la actuación del acusado de 61 años y que los actos que se describen en el relativo fáctico no tenían potencialidad para afectar y perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación del menor, resulta, cuando menos, sencillamente inaceptable y no precisa de mayores comentarios y argumentaciones”.

Por fin, en el plano de la jurisprudencia menor, la reciente Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 783/2015, de 4 de diciembre, refiere: “En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 13 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 13 años. Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1 y 2 CP o en su caso del art. 183 bis puede acomodarse al dolo eventual (...) Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado".

En el presente caso consideramos que el error ha quedado debidamente acreditado, error que, por otro lado, no supone apreciar que la menor tenía mucha más edad de la real, sino simplemente unos meses más, puesto que en la fecha en que se produjeron los hechos a Ariadna -nacida el NUM004 de 2001- solo le faltaban dos meses y quince días para alcanzar los trece años, edad en la que la relevancia de su consentimiento excluiría la antijuridicidad de las relaciones sexuales mantenidas. Pues bien, todas las pruebas practicadas permiten afirmar que cualquier persona que conociera a Ariadna en la fecha de autos creería que su edad superaba los trece años, puesto que así podía inferirse de su forma de vida, su libertad de movimientos, su trato con las restantes personas y sus propias manifestaciones en las redes sociales.

Entendemos especialmente relevante, el informe psicológico emitido por el Equipo psico-social del T.S.J.M. (F. 213-219) que parte de la exploración psicológica de la menor, tras la cual resalta que Ariadna es una menor de 13 años que ofrece mayor desarrollo físico con relación a su grupo de iguales, con caracteres secundarios propios de una mujer joven por encima de su edad cronológica. Igualmente, al referirse a las relaciones familiares, exponen "En las relaciones familiares, Ariadna se muestra independiente en sus decisiones, no se desprende a través de la entrevista, la existencia de normas y límites definidos ajustados a la edad de la menor, sobre todo, en cuanto a la interacción con un chico que ella define como su "amigo con derecho a roce". Se aprecia precocidad en términos estadísticos en el inicio de las relaciones sexuales completas." (...) El aspecto que presentaba en las fotos de su perfil en tales redes sociales, no se correspondía con el de una niña de 12 años y tampoco el tipo de fotos y videos, de claro contenido sexual, que Ariadna remitió por el teléfono móvil al procesado Fausto, los cuales, fueron recuperados por los peritos, Sres. Erasmo e incorporados al informe que emitieron y que obra en el Rollo de Sala, ampliado posteriormente y ratificado en el plenario.

Así pues, habríamos de valorar si Fausto conocía la edad exacta de Ariadna por otros medios y lo cierto es que ni en la hípica se llevaban fichas donde constaran los datos personales de los alumnos y clientes, ni las clases se impartían por edades, ni Ariadna se acoplaba a la norma que exigía a los menores de 14 años ir con casco en todo momento, ni es verosímil que ella le dijera la edad al procesado cuando, en todo momento, pretendía aparentar que era mayor, ni hay certeza de que se lo comunicara al padre dado lo dubitativo de su testimonio.

Concurre, por tanto, el denominado error de tipo, al estar el procesado en la creencia de que Ariadna tenía al menos 13 años, sin que las circunstancias concurrentes le llevaran a dudar de este dato (...) en cualquier caso, aunque el error se calificara como vencible procedería la absolución y ello porque conforme al art. 14.1 en caso de que el error fuera vencible la infracción en su caso sería castigada como imprudente y en tal caso es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual en los casos en que un delito no se sanciones expresamente con la forma imprudente, no cabe punición del error de tipo vencible, pues el art. 12 del Código Penal excluye la pena en estos casos. Dicho de otro modo, cuando la regulación de los delitos contra la libertad sexual no prevé la forma comisiva culposa como ocurre en este caso (STS del 26-3-1999), sólo cabe un pronunciamiento absolutorio dado que y conforme lo dispuesto en tal sentencia "la concurrencia de un error de tipo vencible excluye la existencia de dolo y, por tanto, conduce a la sanción del hecho con la pena prevista para el delito imprudente. Sin embargo, en los casos en que un delito no se sanciona expresamente en forma imprudente -es decir, se sanción sólo si se ha cometido con dolo- no cabe la punición del error de tipo vencible, pues la cláusula del artículo 12 excluye cualquier pena en estos casos ("numerus clausus"). En otras palabras: cuando un delito sólo se sanciona de forma dolosa, cualquier error de tipo -aún vencible- excluye la pena”.