1. Realidad criminológica: menores y nuevas tecnologías, entre los riesgos y las oportunidades

En el presente trabajo se pretende ofrecer un análisis, necesariamente sucinto, dadas las limitaciones de espacio, del conocido como delito de child grooming (tipificado en el art. 183 ter Código Penal de 1995, en adelante, CP) Para ello, tras una breve introducción, me adentraré en el tipo penal, a fin de estudiar cuáles fueron las razones que llevaron al legislador español a incorporar esta figura delictiva y cuál ha sido el tratamiento que nuestros órganos jurisdiccionales han dado al delito, pues, como se verá, se trata de una figura de creación fundamentalmente jurisprudencial. Concluiré el trabajo con unas breves consideraciones a modo de recapitulación, aventurándome modestamente con pequeñas sugerencias a modo de lege ferenda.

En la vigente sociedad, todo lo que afecta o involucra a menores reviste una naturaleza particularmente compleja, ya que se parte de la noción o premisa, quizás no enteramente cierta, del menor como ser puro, casi incólume —la mitología del niño inocente a la que alude expresivamente RAMOS VÁZQUEZ [1]— merecedor de una omnipresente protección que, en ocasiones llega a coartar la deseable autonomía del niño [2]. En este sentido, la relación entre menores y nuevas tecnologías (las llamadas Tecnologías de la Información y la Comunicación, comúnmente conocidas como TICs) es, además, fundamentalmente paradójica, ya que, por una parte, el menor es lo que se conoce como «nativo digital», un sujeto que muestra unas destrezas especialmente desarrolladas en el desenvolvimiento operativo de las nuevas tecnologías, pero a la vez, los menores se configuran como un colectivo especialmente vulnerable y objeto por ello de una protección particularmente intensa por los poderes públicos en este ámbito.

Es decir, siguiendo a RAMIRO VÁZQUEZ, «las políticas y discursos públicos sobre infancia e Internet ofrecen una visión de los niños y de los adolescentes como la vanguardia de la revolución digital (especialmente competentes para el manejo de las novedades tecnológicas y para el uso de las Redes) y, por otro, los instituyen como grupos sociales particularmente necesitados de políticas, iniciativas y códigos educativos que les guíen y capaciten en el uso de las TICs [3]».

Resulta un hecho incuestionable que las nuevas tecnologías, y muy especialmente, Internet, han supuesto un hito, un punto de no retorno, en la forma de comprender la vida, singularmente las relaciones sociales, humanas y afectivas. Y a este gran cambio, los menores no pueden ser ajenos. Como bien señala, DÍAZ CORTÉS, «en materia de menores, nos movemos en un terreno que oscila entre la aceptación y el temor (…) [4]». Se habla por ello de que las TICs suponen para los menores tanto riesgos como oportunidades, si bien el legislador —en un amplio sentido, también el internacional, a través de diferentes instrumentos internacionales— parece desconocer estas últimas, ya que la mayoría de las políticas públicas que en materia de menores y nuevas tecnologías se elaboran en diferentes instancias, presentan un carácter esencialmente paternalista y en exceso proteccionista del menor.

No obstante, no pueden obviarse los peligros que las TICs —Internet y las redes, fundamentalmente— entrañan para ellos. En primer lugar, porque los menores son los usuarios mayoritarios de las llamadas redes sociales de ocio o generalistas, compartiendo habitualmente contenido íntimo a través de la Red [5]. En segundo lugar, porque los menores, aun cuando adoptemos posturas aperturistas, son personas cuyo ciclo de madurez personal está iniciándose y lejos aún de su consolidación, convirtiéndoles inevitablemente en sujetos más vulnerables por manipulables que, a priori, los adultos. Y finalmente, por la propia naturaleza de Internet como elemento criminógeno, que desde el marco de la llamada Teoría del Autocontrol entre víctima y victimario [6] desinhibe conductas reprobables, fomentando el insulto y la ausencia de reflexividad y empatía, llegando a crear un ambiente si no favorable, sí propicio para el delito ante la sensación de impunidad derivada de la ausencia de una autoridad perceptible.

Esto es, la irrupción de las nuevas tecnologías ha traído consigo innegablemente nuevos campos de actuación delictiva hasta hace poco inexistentes [7]. Y en el concreto ámbito de los menores que nos ocupa, ante fenómenos cometidos online generadores de gran alarma social que implican daños (reales o eventuales) a los menores, especialmente en la esfera de su indemnidad sexual —concepto jurídico éste que ha generado numerosas interpretaciones— el legislador ha tratado de reaccionar, con mayor o menor acierto, introduciendo en el Código Penal [8] (en adelante, CP) nuevas figuras delictivas, entre ellas, el delito del child grooming, al que me referiré seguidamente.

2. El delito de child grooming; aproximación

Siguiendo a MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO, el child grooming [9] «es la propuesta de encuentro realizada por parte de un adulto a un menor de edad con la finalidad de cometer contra él un delito de naturaleza sexual». [10]

Se encuentra actualmente regulado en el art. 183 Ter 1º CP, que establece que:

«El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño».

2.1. Origen y razón para su tipificación

El delito de child grooming ha sido introducido en el ordenamiento jurídico penal español en el año 2010 (en el art. 183 bis CP) mediante LO 5 /2010 [11], cuya Exposición de Motivos señalaba en este sentido que:

«La extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, se introduce un nuevo artículo 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado “child grooming”, previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño».

Respecto de los antecedentes de la tipificación de este delito, es preciso señalar que el origen o fundamento de la incorporación del child grooming al CP español es a priori (pues como se verá el legislador español no se ha limitado a dar pertinente cumplimiento a estas exigencias internacionales, sino que ha ido mucho más allá en la tipificación del online grooming) eminentemente internacional —europeo, para ser más precisos, en el ámbito de la Unión Europea así como del Consejo de Europa— es decir, es la existencia de una serie instrumentos normativos internacionales de los que emana la obligación internacional para España de abordar la regulación de este fenómeno.

En particular, tales instrumentos normativos son los siguientes;

- Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, cuyo artículo segundo refiere expresamente la conducta consistente en ofrecer al niño dinero u otras formas de remuneración o de atenciones a cambio de que se preste a practicar actividades sexuales. No obstante, cabe señalarse el carácter excesivamente abierto de la Decisión Marco, que dificulta su aplicación práctica por los Estados miembros.

- Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños y la explotación y el abuso sexual infantil de 25 de octubre de 2007 (Convenio de Lanzarote) cuyo art..23 establece que:

«Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 del artículo 18 con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1.a del artículo 18 —que contempla el delito de abuso sexual— o al apartado 1.a) del artículo 20, —en relación con los delitos de pornografía infantil— cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro».

- Directiva 2011/93/ UE del Parlamento Europeo y el Consejo del 13 de diciembre de 2011 relativas a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que hace referencia expresa en su artículo sexto al embaucamiento de menores con fines tecnológicos.

De estos tres textos, cabe señalar que el verdadero origen en cuanto a antecedente más inmediato del art.183 ter apartado primero del CP es el llamado Convenio de Lanzarote de 2007, de hecho, para MONTSERRAT SÁNCHEZ ESCRIBANO, «El delito de child grooming fue introducido en el Código Penal español por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, como consecuencia de la firma y ratificación del Convenio de Lanzarote». [12]

Asimismo, más allá de la propia tipificación del delito en el año 2010, es necesario recordar la modificación acometida en este sentido por la LO 1/2015 [13]—verdadera ley ómnibus en materia penal— que (además de ubicar este delito en el nuevo art. 183 ter CP) elevó la edad mínima de la víctima del child grooming, fijada inicialmente en los trece años, a fin de hacerla coincidir con la nueva edad mínima de consentimiento sexual que la propia LO 1/2015 fija en dieciséis años de edad [14], aduciendo para ello la necesidad de aproximar criterios con otros Estados europeos así como una Recomendación del Comité de Naciones Unidas sobre derechos del niño. Además, la citada Ley introdujo un apartado nuevo al también nuevo art. 183 ter [15], a fin de tipificar el llamado Sexting o contacto a través de las TICs con menores de dieciséis años para embaucarles y conseguir de ellos material constitutivo de pornografía infantil (realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas) algo que por cierto, ya contemplaba el art. 6 de la citada Directiva 2011/93.

No obstante, y antes de adentrarme en el análisis estrictamente jurídico de este tipo penal, es necesario hacer una referencia al fenómeno criminológico que se trata de combatir a través de esta regulación penal por mor del Principio de Lesividad que debe justificar toda intervención punitiva en la defensa y protección de bienes jurídicos, de modo que es precisamente su lesión o al menos su puesta en peligro (según se trate de delitos de lesión o de delitos de peligro, en su caso, concreto o abstracto) lo que legitima en puridad la propia existencia del Derecho Penal a través de sus respectivas figuras delictivas.

En el presente supuesto, la mayoría de los autores que han estudiado este particular precepto señalan que el fenómeno del acercamiento a menores a través de las TICs, de carácter online en definitiva, con fines sexuales, se ha visto notablemente magnificado, sobredimensionado incluso, tanto mediática como socialmente sin que existan datos empíricos que respalden el tratamiento dado al fenómeno y con ello la percepción social del mismo —­todo ello en el marco de las crecientes demandas sociales de mayor punitivismo, habitualmente obedecidas por los representantes públicos, conscientes de sus réditos cortoplacistas de carácter electoral—. Según datos de Second Youth Internet Safety Survey (YISS-2 de 2006, Crimes Against Children Research Center, de la Universidad de New Hampshire) [16] las conductas de solicitud sexual en Red disminuyeron frente a otros delitos como el acoso cibernético. Asimismo, también disminuyó la prevalencia de victimización del 19% en 2000 a un 13% en el 2006.

Por otra parte, en relación a los perfiles criminológicos tanto de víctima como de victimario, respecto de este último, cabe señalar que el agresor online suele presentar un mayor grado de autocontrol y de empatía hacía su víctima así como menor impulsividad y tendencia a la violencia y desviación sexual que el agresor real del mundo offline. En cuanto a la víctima, sorprende la existencia, conforme a los datos del European Online Grooming Project [17], de dos perfiles diametralmente opuestos, casi antagónicos. De un lado, encontramos al menor vulnerable, tímido e inseguro, con problemas de socialización en el núcleo familiar y escolar, que ve con agrado las atenciones de que es objeto por parte de un extraño, siendo fácilmente embaucable por el groomer. Por otro lado, aparece un menor extrovertido, seguro de sí mismo, que busca experimentar con cosas nuevas y pretende disfrutar con el riesgo de entablar contacto, íntimo incluso, a través de las redes sociales u otros dispositivos tecnológicos.

En todo caso, en el ámbito del child grooming, el inicial contacto online con el menor rara veces suele trascender de esa dimensión meramente telemática, desembocando en un encuentro físico que lleve consigo la efectiva comisión de delitos de abusos o agresiones sexuales contra éste. Señalan las profesoras VILLACAMPA ESTIARTE y GÓMEZ ADILLÓN, como una de las conclusiones extraídas del importante estudio estadístico que acometieron sobre esta cuestión que «La solicitud de contacto offline del groomer con el solicitado se produjo solamente en el 13% de los supuestos, con lo que no puede sostenerse que la mayor parte de solicitudes sexuales online acaben escalando a atentados más graves contra la libertad o indemnidad sexual» [18].

2.2. Análisis dogmático

Una vez concluido el breve análisis criminológico del fenómeno, procede centrar el trabajo en el estudio estrictamente jurídico del tipo penal del art. 183 ter apartado primero que se incorpora en los términos expuestos al Código Penal español en el año 2010 —aunque en este primer momento, a través del art. 183 bis CP— y se modifica en lo concerniente a la edad, que se eleva a 16 años en consonancia con todo el Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, y a los fines en el 2015 — en este punto, la redacción original fruto de la LO 5/2010 se refería expresamente a cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, limitándose en la actual versión a los delitos del art 183 y 189, en materia de agresiones y abusos sexuales a menores de 16 años y pornografía infantil respectivamente—, además de su propia ubicación sistemática.

a) Tipo Objetivo

- Bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, a modo de principio claro de incriminación) como aquel interés socialmente relevante que pretende proteger penalmente el legislador [19]. Hay que tener en cuenta que el delito de child grooming se enmarca en el referido Título VIII del Libro II CP, relativo a los delitos contra la Libertad e Indemnidad sexual.

La delimitación del concepto de bien jurídico en los genéricamente considerados delitos sexuales no ha sido una cuestión históricamente pacífica, sino que, al carácter habitualmente valorativo de la tipificación penal, en tanto que obedece a diferentes criterios político-criminales (incluso el bien jurídico vida se presta a consideraciones subjetivas no puramente ontológicas) se une aquí el estrecho vínculo tradicionalmente existente entre sexualidad y moralidad, vinculado a conceptos otrora tan importantes como la pureza, la honra o el honor. De ahí que en el Texto Refundido del Código Penal de 1973 —en el contexto del llamado Tardo Franquismo, preconstitucional por tanto, que fue el inmediatamente anterior al actual Código— se hablara expresamente de «delitos contra la honestidad», evidenciando el carácter subjetivo de estas figuras delictivas que tutelaban una suerte de moral sexual colectiva, tipificando entre otros delitos el delito de abusos deshonestos. De esta manera, no será hasta el CP de 1995, el llamado «Código Penal de la Democracia», que se engloben estos delitos sexuales bajo la rúbrica de los «Delitos contra la Libertad sexual», entendida como aquel derecho a elegir con quién desarrollar actos sexuales y a rechazar proposiciones sexuales no queridas, en definitiva, se trata de la facultad de no verse involucrado involuntariamente en comportamientos o conductas de naturaleza sexual.

En esta situación, se produce una nueva vuelta de tuerca en el año 1999, cuando la LO 11/1999 de 30 de abril, de modificación del Título VIII del CP, cuya Exposición de Motivos señala que «la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos» [20]. De esta manera, en el año 1999 se introduce en nuestro CP la noción de indemnidad sexual, de modo que el Título VIII pasa a comprehender los «Delitos contra la Libertad e Indemnidad sexual». El concepto de indemnidad sexual surge del Derecho italiano en la década de los años 70, configurándose como una suerte de bien jurídico intermedio, un estado previo, una construcción abstracta en definitiva que parte de la ausencia de capacidad del menor, pero que no se da en los demás delitos contra menores [21].

Respecto del concepto de indemnidad, la Real Academia Española la define como «estado o situación del indemne», entendiendo a su vez por tal «el libre o exento de daño [22]». A tal efecto, muchos autores se plantean acertadamente que, si indemnidad implica ausencia de daño, ¿de qué daño se está hablando? Como indica RAMOS VÁZQUEZ, «no me consta ninguna sentencia en la que se alegue la falta de daño al menor como argumento para la no apreciación del tipo penal (…) el daño no es ya que se presuma, es que es la esencia misma del concepto de indemnidad». [23] El Tribunal Supremo (TS) ha señalado que la indemnidad debe interpretarse en el sentido de ausencia de daño, implica pues el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso normas de madurez sexual adecuado a su edad y personalidad (Véase la STS 51/2008).

En este punto, caben distinguirse dos posturas doctrinales. La primera, defensora de tesis monistas, afirma que el único bien jurídico es la libertad sexual, cuyo ejercicio también se reconoce a los propios menores. Si bien esta línea es minoritaria, podemos distinguir en ella a autores como DÍEZ RIPOLLÉS. Más seguida es la segunda postura, de naturaleza dualista o diferenciadora, defendida por autores de la talla de MUÑOZ CONDE, señala que los menores carecen de libertad sexual provisionalmente, ya que no presentan la necesaria voluntad consciente. Por ello, parte de una noción instrumental de la indemnidad sexual como un medio o mecanismo, no como un verdadero fin, para proteger al menor en su futura libertad sexual [24].

Finalmente, cabe señalar que, si bien mayoritaria, no es unánimemente admitida la postura de que el único bien jurídico protegido en el delito de child grooming sea la indemnidad sexual del menor de 16 años en los términos citados. A tal efecto, es preciso apuntar que ciertos autores defienden su configuración como delito pluriofensivo (MONGE FERNÁNDEZ) que protege además de la propia indemnidad sexual del concreto menor la seguridad de la infancia en su conjunto ante las nuevas tecnologías (GONZÁLEZ TASCÓN) Aun más minoritaria es la postura que aboga por un único bien jurídico pero distinto de la indemnidad sexual, como la dignidad del menor, sin perjuicio de que, si finalmente llega a cometerse el delito perseguido por el groomer, se lesione también la indemnidad sexual.

b) Sujeto Activo

Frente a lo defendido por la propia Exposición de Motivos de la LO 5/2010, ya referida, así como por el art. 23 del Convenio de Lanzarote (2007) que exigían expresamente que la conducta típica fuera desarrollada por un adulto (mayor de 18 años en España, ex art 12 Constitución Española) la redacción del art. 183 ter párrafo primero CP no hace ninguna particularidad en este sentido, limitándose a señalar «el que…».

En este punto, la doctrina ha venido a criticar la postura elegida por el legislador español, que sobrepasa en mucho sus compromisos internacionales, ya que nuestro Código Penal «ha incriminado en el art. 183 ter CP conductas que van mucho más allá de sus obligaciones internacionales, sin limitar la relevancia penal de las mismas a las emprendidas por sujetos activos adultos» [25]. De esta manera, el delito puede ser cometido por cualquiera, es un delito común, incluyendo por menores de edad, que pueden ser pues, tanto víctimas como victimarios ( ello sin perjuicio de recurrir, al menos respecto del tipo básico, no así en mi opinión en la modalidad agravada cuando el delito se comete empleando coacción, intimidación o engaño, a la excusa absolutoria [26] de la llamada «Cláusula Romeo y Julieta» del art. 183 Quater CP cuando concurran los requisitos exigidos [27]). No obstante, la citada cláusula no ha impedido la efectiva condena de menores de edad por delito de child grooming. [28]

- Sujeto Pasivo, como titular del bien jurídico protegido, viene constituido por menores de 16 años en los términos referidos.

- Conducta típica; se configura como un tipo cumulativo mixto integrado por tres elementos:

1. Contacto con el menor por parte del autor, a través de medios telemáticos. No obstante, no se exige un contacto reiterado que llegue a alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima a los efectos del art. 172 ter CP respecto del delito de acoso —el llamado stalking— sino que basta con que el contacto llegue a ser ocasional [29]. Del mismo, modo, se ha llegado a admitir un delito de grooming cuando el primer contacto entre autor y víctima es personal, físico o directo, prolongándose posteriormente vía online [30]. Es además necesaria alguna clase de respuesta por parte del menor en relación con el contacto inicial.
2. Propuesta de encuentro con el menor; no necesariamente sexual en principio, pero sí seria y concreta.
3. Actos materiales dirigidos al acercamiento (al estrechamiento de la relación de seducción) trascendiendo de la vertiente telemática a la física —envío de regalos, por ejemplo—, aunque finalmente ese acercamiento o encuentro físico entre groomer y menor no llegue a verificarse y no lleguen a verse nunca [31], pues es la existencia precisamente de tales actos materiales lo que determina la propia consumación del delito de child grooming.

En este punto, este requisito es lo que permite al TS configurar este delito como de peligro concreto, señalando que el mero contacto no se presume per se por sí solo peligroso, sino que requiere de esos actos dirigidos al efectivo acercamiento.

Asimismo, señalar que el contacto, aunque no sea el inicial como se ha apuntado, ha de producirse telemáticamente «a través del teléfono, Internet, o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación». Se opta, acertadamente en mi opinión, por una postura amplia de numerus apertus que permite la incorporación de nuevos dispositivos tecnológicos de comunicación que vayan progresivamente apareciendo [32].

-Tipo Subjetivo; se trata de un delito necesariamente doloso, que exige además la concreta finalidad para el autor de cometer algunos de los delitos previstos en los art. 183 o 189 CP en los términos ya expuestos.

2.3. Naturaleza y problemas interpretativos a la luz de la doctrina y la jurisprudencia

Hay que tener en cuenta que, ante la gran amplitud con la que el legislador ha formulado, erróneamente, para mí, el tipo penal (dada no obstante la «difícil aprehensibilidad del fenómeno» [33]) ha sido la jurisprudencia la que ha venido a resolver, además de la propia doctrina, algunas de las cuestiones más complejas planteadas, siendo así un tipo de clara elaboración jurisprudencial.

- Se trata para la jurisprudencia del TS de un delito de peligro concreto, dada la exigencia de actos materiales dirigidos al acercamiento.

- Es además un delito de consumación anticipada que para VILLACAMPA se concibe como la antesala de un delito más perfeccionado contra la indemnidad sexual de los menores. Esto es, el child grooming se configura para la mayoría de autores como un acto preparatorio punible (muy próximo a la tentativa, razón por la que no admite formas imperfectas de ejecución) de un delito de agresiones o abusos sexuales a menores de 16 años o de pornografía infantil, pero elevado a la categoría de delito autónomo y sancionable pues por separado. No obstante, el propio TS ha señalado en ocasiones que «se trata de un acto ejecutivo que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales ( y agresiones) a menores de (16 años) puede entenderse típica la conducta». [34] A tal efecto, me permito opinar que estamos ante un supuesto de extensión anticipada de la punibilidad de los delitos de los art. 183 y 189 CP, es decir, ante un adelantamiento de la barrera punitiva, que determina precisamente el carácter tan controvertido de este tipo penal, suscitando los lógicos recelos doctrinales.

 - Respecto de los problemas concursales, tampoco esta cuestión ha sido pacífica. Si se atiende al tenor literal, la expresión «sin perjuicio de las penas correspondientes», parece indicar la existencia de un concurso real entre el child grooming ya consumado y el delito cometido en la esfera offline del art. 183 o 189 CP. [35] La defensa de un concurso real se fundamentaría en mi opinión en que el solo castigo por el delito físico cometido no absorbería el desvalor conjunto de la conducta desplegada por el autor que previamente se ha valido de un comportamiento tan disvalioso que está incluso tipificado ad hoc. Asimismo, si se afirma que el child grooming es un tipo pluriofensivo que extiende su protección a otros bienes jurídicos (como la seguridad de la infancia ante las nuevas tecnologías) se refuerza esta tesis del concurso real, al superar, al menos formalmente, el escollo del principio de Non bis in idem. Por el contrario, siguiendo a TAMARIT SUMALLA, existe «un amplio consenso doctrinal respecto de la tesis de la absorción o consunción que, por mor de lo dispuesto en el art. 8.3 CP impide que puedan ser sancionados doblemente como concurso de delitos las conductas de grooming y de abuso sexual en caso de que el acosador cibernético consiga tener después contacto sexual real con el menor [36]». Esto es, la doctrina coincide mayoritariamente en considerar la existencia de un concurso de leyes, que con arreglo al principio de consunción o absorción, el delito de lesión (art. 183 o 189) ha de absorber al delito de peligro.

3. Conclusiones personales

A lo largo de este trabajo se ha hecho un breve estudio del child grooming, de sus orígenes, del fenómeno delictivo que trata de combatir, de su incorporación al ordenamiento jurídico español y de las dificultades que plantea su interpretación y aplicación por los operadores jurídicos a la luz tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en ambos casos muy variada.

Existen todavía después de más de diez años vigente en España, ciertas controversias abiertas y sin resolver. No obstante, sí que pueden afirmarse con rotundidad las siguientes ideas.

• Se introdujo en España en el año 2010, modificándose en el año 2015.
• Responde, aunque con cierto carácter extra petitum, a los compromisos internacionales asumidos por España en el seno de la Unión Europea y del Consejo de Europa.
• Castiga la conducta de contactar de manera telemática con un menor de 16 años proponiéndole concertar un encuentro con la finalidad definitoria de incurrir respecto de ese menor en los delitos tipificados en los art. 183 y 189 CP, y no cualesquiera otros. Si bien el delito podrá castigarse autónomamente aun cuando el acercamiento ni siquiera tenga lugar, en tanto se hayan producido actos materiales dirigidos al mismo (acordar una cita, por ejemplo).
• Si el autor de los hechos fuera menor de edad, será de aplicación (en su caso) la «Cláusula Romeo y Julieta».

Finalmente, quisiera realizar ciertas consideraciones personales. A tal efecto, creo que la redacción del precepto es manifiestamente mejorable, pues si bien la apertura de los términos con que se concibe favorece la construcción jurisprudencial frente al encorsetamiento tampoco deseable, por mor de la necesaria seguridad jurídica (art 9.3 CE) hubiera sido adecuado que el legislador precisara más los términos, por ejemplo en lo relativo a la autoría, a las formas de participación o al grado de ejecución. En mi opinión, y a pesar de la propia cláusula del 183 Quater, introducida por la LO 1/2015, y de alcance inevitablemente limitado en tanto que condiciona su aplicación al cumplimiento de ciertos requisitos, sería más adecuado que, en consonancia además con el Convenio de Lanzarote, se incluyera expresamente el término de adulto como sujeto activo del delito (especialmente, porque el art. 183 Quater si seguimos los criterios de la Fiscalía, en tanto que excusa absolutoria, no impedirá la apertura de un proceso penal contra el menor con las consecuencias que de ello derivan).

Asimismo, considero que no debiera circunscribirse el carácter típico de esta conducta a la exclusiva utilización de medios tecnológicos (sin perjuicio de la aludida posibilidad de que el contacto inicial o primero sea offline siempre que se prolongue posteriormente online) toda vez que aún existe muchas facetas de las relaciones humanas al margen del ámbito virtual o cibernético. De esta manera, los hechos podrían llevarse a cabo de forma analógica (a través de envíos postales, por ejemplo) por lo que me permito sugerir la conveniencia de incluir en el 183 ter 1º CP la referencia a «cualquier otro medio» en relación con los medios comisivos.

Finalmente, quisiera señalar que ante las críticas que se han hecho por parte de muchos autores, vinculando este delito al llamado Derecho Penal simbólico, yo sí creo que es necesario intervenir penalmente ante esta clase de conductas aunque una vez agotados previamente otro tipo de mecanismos extra penales menos lesivos y más eficaces, sin recurrir por tanto al Derecho Penal como primera solución (si bien podría suavizarse el rigor de la sanción o consagrar expresamente una cláusula concursal para resolver los supuestos de concurrencia delictiva con arreglo al principio de consunción ex art 8.3 CP o incluso establecer al efecto una circunstancia agravante para el caso de que finalmente se cometiera alguno de los delitos del art. 183 o 189 CP, eliminando todo el debate doctrinal acerca del problema concursal) De esta manera, si se evidenciase a lo largo del tiempo que la realidad criminológica que se trata de combatir es realmente superflua o menor, podrá despenalizarse y abordarse exclusivamente con otras herramientas extra penales (estrategias educativas) Pero hoy por hoy, y sin perjuicio de la existencia de otros instrumentos —en principio menos eficaces para dar respuesta a este problema, conforme al carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal — considero que es un precepto necesario. Ojalá llegara el día en que su derogación fuera absolutamente incuestionable, no siendo necesario ni siquiera como último recurso.

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- STS 109/2017 de 22 de febrero.

- STS 97/2015 de 24 de febrero.

- SAP Cantabria 432/2017 de 18 de diciembre.

- Sentencia del Juzgado de Menores de Orense 43/2013 de 13 de mayo.

- SAP Orense 373/2013 de 4 de octubre.

- Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 de 6 de junio de sobre la interpretación del art 183 quater del CP. (sienta directrices para los fiscales conforme al criterio de unidad de actuación ex art 124.2 CE).

- Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 8 noviembre 2017 sobre el Tratamiento concursal el delito de child grooming. (no es una sentencia ni tampoco es vinculante).

6. Recursos electrónicos consultados

https://dle.rae.es/indemnidad (consultado el 05/02/2022).

https://dle.rae.es/indemne (consultado el 05/02/2022).

https://dictionary.cambridge.org/es/translate/ (consultado el 05/02/2022)

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-9744 (consultado el 05/02/2022).

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-3439 (consultado el 05/02/2022).

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-9953 (consultado el 05/02/2022).

https://natcen.ac.uk/our-research/research/european-online-grooming-project/ (consultado el 06/02/2022).

http://unh.edu/ccrc/papers/yiss2_papers.html (consultado el 06/02/2022).

 

 

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[1] RAMOS VÁZQUEZ hace referencia a «la mitología del niño inocente dictamina que los niños son seres fuertemente vinculados a la naturaleza, sin ningún tipo de maldad, puros, virtuosos y sujetos a la progresiva mala influencia de los adultos que les rodean». Véase, RAMOS VÁZQUEZ, José Antonio, Política Criminal, cultura y abuso sexual de menores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, página 91.

[2] A tal efecto, existe todo un debate, no solo en el ámbito jurídico, sino también en el sociológico acerca de qué clase de menor debe buscarse como sociedad, un menor eficiente, independiente, que sea sujeto de derechos, o por el contrario, mantener la visión tradicional del menor como un ser dependiente, esencialmente vulnerable y objeto de protección.

[3] Véase al efecto RAMIRO VÁZQUEZ, Julia, «Virtualizando infancias. Del niño competente al menor en riesgo a través de Internet», en PÉREZ ÁLVAREZ, S.; BURGUERA AMENAVE, L. y PAUL LARRAÑADA, K. (eds.) Menores e Internet. Madrid, Aranzadi, 2013, página 31.

[4] Ver en este punto DÍAZ CORTÉS, Lina Mariola, «Menores e Internet: entre las oportunidades y los riesgos. Un punto de partida para entender las políticas criminales», Algunos desafíos en la protección de datos personales (VVAA, APARICIO VAQUERO, Juan Pablo y BATUECAS CALETRÍO, Alfredo, coord..) Granada, Comares, 2018, página 140.

[5] De hecho, esta relación de los menores con las nuevas tecnologías se inicia a edades cada vez más tempranas, tal como apunta un reciente informe británico que revela que en Reino Unido el 25% de los niños de 0 a 2 años y el 36% de los niños de 3 a 5 años poseen su propia tableta. En este sentido, véase JIMÉNEZ, Estefanía; GARMENDIA, Maialen; CASADO, Miguel Ángel, Entre selfies y whatsapps. Oportunidades y riesgos para la infancia y la adolescencia conectada, Gedisa editorial, 2018, página 15.

[6] A tal efecto, recuérdense las aportaciones que en este sentido realizaron GOTTFREDSON y HIRSCHI plasmadas en su libro A General Theory of Crime (1990) Véase GOTTFREDSON Michael R., and HIRSCHI ,Travis. A General Theory of Crime. Stanford (California): Stanford University Press, 1990.

[7] Delitos como las estafas informáticas, los daños o sabotajes informáticos o la propia ciberdelincuencia como fenómenos trasnacional encuentran su raíz en las TICs y constituyen algunos de los principales desafíos del actual Derecho Penal. No obstante, para AGUSTINA SANLLEHÍ, «Las nuevas tecnologías tal vez no introduzcan elementos nuevos en los rasgos esenciales de las tradicionales categorías y tipos delictivos. Por el contrario, la novedad de la ciber–delincuencia reside más bien en los nuevos modos de delinquir, la multiplicación de los efectos lesivos y las nuevas formas de prevención e investigación. Las nuevas tecnologías suponen así un ámbito adicional de aplicación de las teorías de prevención situacional del delito». Véase AGUSTINA SANLLEHÍ, José R., «La arquitectura digital de Internet como factor criminógeno: estrategias de prevención frente a la delincuencia virtual»,  International E-Journal of Criminal Sciences, número 3, 2009, página 9.

[8] Obsérvese cómo una vez más el Derecho Penal no se ajusta a su función de herramienta de ultima ratio, sino que los poderes públicos acuden al mismo antes de haber agotado realmente otras herramientas menos lesivas y probablemente más eficaces en el reto de revertir ciertas prácticas indeseables.

[9]Término inglés que significa literalmente, en un sentido extrajurídico por tanto, aseo infantil (véase https://dictionary.cambridge.org/es/translate/) En este sentido, to groom puede traducirse por preparar, que evidencia el carácter esencialmente preparatorio del delito como se verá.

[10] Véase a MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO, María Isabel, Reflexiones sobre el child grooming. A propósito del libro «El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores», Revista Jurídica de las Islas Baleares, número 15, 2017, página 12.

Para el Tribunal Supremo (TS) «el término Child Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.» (Véase la STS 97/2015 de 24 de febrero, Fundamento de Derecho Primero.

[11] LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-9953

[12] Véase a MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO, María Isabel, Reflexiones sobre el child grooming. A propósito del libro «El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores», Revista Jurídica de las Islas Baleares, número 15, 2017, página 20.

[13] Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal.  (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-3439)

[14] En este sentido, la Exposición de Motivos de la LO1/2015 declara que Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual» como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.» En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos –donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años– y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.

[15] Esto es, el apartado primero del art 183 Ter tipifica el delito de child grooming, mientras que el apartado segundo contempla el sexting, teniendo ambas figuras delictivas en común tanto el sujeto pasivo- menores de 16 años- como los medios comisivos- las llamadas TICs-.

[16] http://unh.edu/ccrc/papers/yiss2_papers.html

[17] https://natcen.ac.uk/our-research/research/european-online-grooming-project/

[18] Véase VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina y GÓMEZ ADILLÓN, María Jesús, «Nuevas tecnologías y victimización sexual de menores por Online Grooming», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, número 18-02, 2016, página 20. Así mismo, en este punto, el citado artículo expone que «A la reducida prevalencia de estas conductas cuando las emprenden adultos, que no permitiría justificar por si sola la necesaria incriminación de las conductas de grooming como antesala a un eventual atentado más acabado contra la indemnidad sexual de los menores, se añade la escasa gravedad de las que se producen, al no constatarse que la mayor parte de estos supuestos escalen a encuentros offline. La escasa gravedad de estas conductas desde el punto de vista su virtualidad lesiva de la indemnidad sexual de los menores se confirma con la débil afectación emocional que los encuestados afirman sufrir al recibir este tipo de solicitudes.» (Ibid, página 23).

[19] Para ROXIN, ha de entenderse por bienes jurídicos «todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad». Véase ROXIN, Claus. «¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal?», en La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, (Roland Hefendehl, Andre von Hirsch, Wolfgang Wohlers, eds.). Madrid, Marcial Pons, 2016, Págs. 437 y 438.

[20]https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-9744

[21] En este sentido, plantea acertadamente GONZÁLEZ AGUDELO que «resulta llamativo que construcciones parecidas no se produzcan en relación con otros derechos de libertad, que se les reconoce a los niños y jóvenes sin mayores inconvenientes, por ejemplo , la libertad de pensamiento o religiosa, que se aceptan como bienes jurídicos protegidos en los delitos que los protegen sin recurrir a construcciones abstractas, aunque no puedan ejercerlos por sí mismos en algunas etapas de su desarrollo». Véase GONZÁLEZ AGUDELO, Gloria, «La sexualidad de los jóvenes y el bien jurídico penalmente protegido», La sexualidad de los jóvenes. Criminalización y consentimiento (art 183 Quater CP) Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, página 98.

[22] https://dle.rae.es/indemnidad  https://dle.rae.es/indemne

[23] Véase, RAMOS VÁZQUEZ, José Antonio, Política Criminal, cultura y abuso sexual de menores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, página 111.

[24] Véase MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial, 20 ed. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2015, páginas 187-189.

En esta tesis dualista se ubica mayoritariamente nuestro TS, distinguiendo en la STS 144/1995 de 8 de febrero, entre libertad sexual e indemnidad sexual, señalando que la libertad sexual requiere de una voluntad consciente y responsable del sujeto pasivo, lo cual resulta inevitable o indiferente cuando se trata de menores- temporal o provisionalmente- o incapaces- definitivamente a priori-. Es por ello que debe ampararse a los menores en su intangibilidad e indemnidad sexual para asegurar satisfactoriamente su futura libertad sexual.

[25] VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina y GÓMEZ ADILLÓN, María Jesús, «Nuevas tecnologías y victimización sexual de menores por Online Grooming», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, número 18-02, 2016, página 24.

[26] No obstante, también la propia configuración dogmática de dicha cláusula resulta controvertida, ya que, mientras que para el Ministerio Fiscal (Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado) se trata de una excusa absolutoria, una causa personal de exclusión de la pena, que obedece a razones político-criminales, para la doctrina mayoritaria (entre otros, RAMOS VÁZQUEZ) estamos ante una causa de atipicidad, ya que se trataría de un libre ejercicio de la sexualidad sin lesión alguna de bienes jurídicos y comunicable a los partícipes.

[27] Que fundamentalmente son, consentimiento libre del menor de 16 años y proximidad entre éste y el autor de alguno de los delitos del Capítulo II bis, salvo la agresión sexual, por edad- criterio cronológico- y grado de desarrollo o madurez- criterio biopsicológico-.

[28] Véase al efecto la controvertida y pionera Sentencia del Juzgado de Menores de Orense núm. 43/2013 de 13 de mayo, ratificada por la Audiencia Provincial ( SAP Orense núm. 373/2013, de 4 de octubre) Que condenó al amparo de la LO de responsabilidad penal del menor  (LO 5/2000) a un menor de 17 años de edad como autor de un delito de child grooming cometido contra una menor de 12 años a diez meses de libertad vigilada, con la obligación de asistir a un curso de desarrollo afectivo sexual de cuarenta horas de duración.

[29] En consonancia con esta idea, GÓRRIZ ROYO afirma que «Así pues, si se diera el caso de que un primer y único mensaje es enviado por el groomer conteniendo una propuesta sexual y el menor lo contestara, aceptándola y entablando una conversación o incluso rechazándola, cabría dar por probado el contacto conforme al art. 183 ter.1º CP» (Véase GÓRRIZ ROYO, Elena, «Online child grooming en Derecho penal español. El delito de preparación online de menores con fines sexuales, del art. 183 ter.1º CP (conforme a la LO 1/2015, 30 de Marzo)», InDret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, 3/2016, página 24.

[30] Véase la STS núm. 97/2015 de 24 febrero, que en su Fundamento de Derecho Primero sostiene que «No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agota con los contactos iniciales, por lo que sería aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor)».

[31] El Tribunal Supremo no considera esencial la efectiva verificación del encuentro, sino que basta que se desarrollen actos con la finalidad de verificarlo.  Entre otros pronunciamientos jurisprudenciales, la SAP Cantabria 432/2017 de 18 diciembre.

[32]La STS núm. 97/2015 de 24 febrero, extiende el concepto de TICs a los efectos del child grooming a «cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse».

[33]MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO, María Isabel, Reflexiones sobre el child grooming. A propósito del libro «El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores», Revista Jurídica de las Islas Baleares, número 15, 2017, página 11.

[34] STS 109/2017 de 22 de febrero.

[35] Siendo esta la postura defendida mayoritariamente por la jurisprudencia, especialmente a raíz de su consagración, aunque sin carácter vinculante, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 8 noviembre 2017 sobre el Tratamiento concursal el delito de child grooming.

[36] Véase TAMARIT SUMALLA, Josep M., ¿Son abuso sexual las interacciones sexuales en línea? Peculiaridades de la victimización sexual de menores a través de las TIC», Revista de Internet, Derecho y Política, número 26, 2018, página32.